尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 1997年现行刑法颁布以后，风险社会各类新的犯罪行为层出不穷，刑事立法活动一直处在废改立释的忙碌期，从1999年12月25日《刑法修正案（一）》颁布，到2020年12月26日《刑法修正案（十一）》，以11部刑法修正案为代表的刑事立法不断扩大刑法犯罪圈，轻罪立法成为刑事立法的特色与趋势，刑法日益主动参与社会治理，以自由主义为核心的法益理论日益式微。从现行刑法施行以来11部刑法修正案的内容可以发现，近25年来的刑事立法推进了中国安全刑法的不断发展，并最终在《刑法修正案（十一）》出台以后得以正式形成。如何对这种以安全价值为导向的刑事立法予以必要反思，以及在安全刑法得以正式形成后，其对传统自由刑法的挑战体现何在，尤其是，未来中国刑法发展方向究竟是安全刑法还是自由刑法，显然是值得深入思考的重要问题。

一、中国安全刑法的形成之路：现行刑法施行25年来的刑事立法

 传统的自由刑法以保护公民个人自由和权利为目的，犯罪的本质是对刑法所保护的利益的侵害，刑法所禁止的也必须是对法益有侵害的行为。安全刑法侧重于维护社会的安全与秩序，在安全刑法背景之下，“刑法是公民安全的代理人，并且安全是一个经验性的理念”，而非权利价值的诉求。11部刑法修正案立法表明，中国刑法一直行进在安全刑法的形成之路上，直到《刑法修正案（十一）》出台，中国刑法作为安全刑法得以最终形成。

（一）前十部刑法修正案的主要修正内容：安全刑法的逐渐形成

 从1999年《刑法修正案（一）》到2017年《刑法修正案（十）》，这十部刑法修正案总共新增了59个罪名，这59个新增罪名使得中国刑法一步步显露出安全刑法的特色。排出已废除和合并修改的罪名，这59个罪名中，绝对新增罪名数是55个。需要说明的是，2017年11月4日《刑法修正案（十）》将侮辱国歌行为规定为犯罪，在原来《刑法》第299条选择罪名的基础上增加了一种行为对象即国歌，但是罪名个数保持了不变，没有新增。

 根据前十部刑法修正案的内容，它们的立法目的都是为了保护社会公共安全、市场经济安全以及社会秩序安全；它们没有针对刑法典分则第一章危害国家安全罪和第十章军人违反职责罪增加罪名，在新增的59个罪名中，属于第二章危害公共安全罪有10个罪名，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪有16个罪名，第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪有6个罪名，第五章侵犯财产罪增加1个罪名，第六章妨害社会管理秩序罪有18个罪名，第七章危害国防利益罪有2个罪名，第八章贪污贿赂罪有2个罪名，第九章渎职罪有3个罪名。除了第四章、第七章、第八章和第九章4个章节立法新增的13个罪名之外，剩下的46个罪名都分配在危害公共安全类犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪这三大类犯罪中；另外还有一个罪名即1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设的骗购外汇罪。

 危害公共安全类犯罪的10个新罪，主要是三类犯罪。一是维护道路交通安全的危险驾驶罪，以“加强对民生的保护，增加一些新的犯罪规定，加大惩处力度。”二是维护劳动生产安全的重大安全生产事故犯罪，主要是2006年6月29日《刑法修正案（六）》增设的强令违章冒险作业罪、大型群众性活动重大安全事故罪、不报、谎报安全事故罪。三是恐怖活动犯罪，主要是2015年8月29日《刑法修正案（九）》增设的6个罪名，资助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。尤其是，这些恐怖犯罪的新罪罪名，其本意就在于“从总体国家安全观出发”“维护公共安全，加大对恐怖主义、极端主义犯罪的惩治力度”。可见，新增的公共安全类犯罪，从交通安全到生产安全，从行业安全到社会一般性的公共安全，均为刑法修正案的立法目的。

 破坏社会主义市场经济秩序罪的16个新罪名，主要是四类犯罪。第一类是走私犯罪，《刑法修正案（四）》增设的《刑法》第152条第2款走私废物罪。第二类是妨害对公司、企业的管理秩序罪，具体包括《刑法修正案（一）》增设的《刑法》第162条之一隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，及其将原第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪修改为2个罪名，即第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。此外，还包括《刑法修正案（六）》增设虚假破产罪和背信损害上市公司利益罪，以及《刑法修正案（八）》增设的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。第三类是破坏金融管理秩序罪，具体包括《刑法修正案（五）》增设的妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，《刑法修正案（六）》增设的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪，以及《刑法修正案（七）》增设的利用未公开信息交易罪，以及前述骗购外汇罪。第四类是金融诈骗类犯罪，主要包括《刑法修正案（七）》增设的组织、领导传销活动罪、《刑法修正案（八）》增设的虚开发票罪、持有伪造的发票罪。这些“关于破坏金融管理秩序的犯罪”和“关于严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪”的修订等都是“为了适应打击犯罪的需要”，维护社会主义市场经济秩序的稳定和经济安全，从而将一些经济失范行为规定为犯罪。

 妨害社会管理秩序罪的18个新罪名，主要是两类犯罪。一类是扰乱公共秩序罪，主要是《刑法修正案（九）》增设的使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、扰乱国家机关工作秩序罪、组织、资助非法聚集罪、编造、故意传播虚假信息罪。此外，还有《刑法修正案（七）》增设的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，《刑法修正案（三）》增设的投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，以及《刑法修正案（六）》增设的开设赌场罪。第二类是妨害司法活动罪，即《刑法修正案（九）》增设的虚假诉讼罪、泄露不应公开的案件信息罪、披露、报道不应公开的案件信息罪。可见，破坏社会主义市场经济秩序罪的立法完善，主要是《刑法修正案（九）》来完成的，即“坚持问题导向，从我国国情出发，针对实践中出现的新情况、新问题，及时对刑法作出调整，以适应维护国家安全和社会稳定的需要。”类似于组织考试舞弊、信息网络犯罪活动、虚假诉讼等等对公共秩序与司法活动秩序的侵犯行为，被立法者认为是为了进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观，规范社会方面的引领和推动作用的重要立法。

 前十部刑法修正案虽然也新增了侵犯公民个人法益的犯罪，如第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪共增加6个罪名，即雇用童工从事危重劳动罪、组织残疾人、儿童乞讨罪、侵犯公民个人信息罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪、组织出卖人体器官罪、虐待被监护、看护人罪，以及第五章侵犯财产罪增加1个罪名，即拒不支付劳动报酬罪，但是，这类保护个人法益的罪名数量在整个新增罪名中只占11%，前十部刑法修正案以保护安全法益为绝对的价值导向，是毋庸置疑的。

（二）《刑法修正案（十一）》的主要修正内容：安全刑法的正式形成

 如果说，前十部刑法修正案的主要修正内容，体现了我国刑法在朝着安全刑法方向逐步发展，那么，以保护社会安全为首要与核心价值的《刑法修正案（十一）》的颁行，则意味着我国安全刑法的正式形成，安全刑法最终成为我国刑法的性质和特色。

 1.《刑法修正案（十一）》集中体现了积极刑法观的立法特征

 以安全作为刑法的首要价值，在刑事立法上，就会秉持积极刑法观，主张通过积极预防主义，及时回应社会关切，刑事立法的犯罪化程度高；通过编织严密的刑事法网，有效预防与惩治犯罪。

 第一，《刑法修正案（十一）》是建立在以往刑事立法预防和惩治犯罪程度仍然有待提升的基础上的，它是立法活性化的集中体现。虽然我国刑事立法一直行走在安全刑法的形成之路上，但是，对于立法者而言，为了确保社会风险被扼杀在摇篮，前十部刑法修正案立法扩张还远远不够。因此，全国人大常委会制定起草《刑法修正案（十一）》时明确指出，“1997年全面修订刑法以来通过了一个决定、十个刑法修正案和十三个有关刑法的法律解释，及时对刑法作出修改、补充和明确适用。总体看，现行刑法适应当前我国经济社会发展总体情况和预防、惩治犯罪的需要。同时，也需要根据新任务、新要求、新情况对刑法作出局部调整。”可见，出于风险防范的考虑，立法者认为以往的刑法修正案还不足以发挥安全保护的作用，必须出台《刑法修正案（十一）》以进一步积极干预社会治理。

 第二，《刑法修正案（十一）》编织了更加严密的刑事法网，将对社会风险的防范发展到了极致。一方面，《刑法修正案（十一）》新增了17个罪名，从社会公共安全到市场经济秩序和社会管理秩序的维护，对于驾驶、安全作业、药品管理、商业秘密保护、警察执行公务、上学就业等资格被冒用、高空抛物、催收非法债务、英雄烈士人格名誉受到侵害、境外赌博、生物安全、野生动物保护、自然资源安全等领域频发的风险，都加以了刑事规制，从而在“涉及安全生产、食品药品、金融秩序、企业产权、公共卫生与其他领域六大维度”都编织起严密的刑事法网。另一方面，《刑法修正案（十一）》那些并非新增罪名而是修改以往条文的立法，也是在进一步严密刑事法网。比如，其第1条关于刑事责任年龄的修改，通过降低部分犯罪的刑事责任年龄，从而使得部分犯罪主体的范围得以扩张。再如，通过修改既有罪名的客观或者主观要件，从而扩大了刑罚处罚范围。又如，修改生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的行为方式，使之由生产、销售增加包括“提供”行为在内；通过删除洗钱罪的主观明知要件，从而扩大了该罪认定范围；增加或修改既有罪名犯罪情节方面的规定，从而扩张构成要件的效力范围。还如，增加了刑法第218条销售侵权复制品罪的定罪情节，使本罪由数额犯变为了情节犯。此外，《刑法修正案（十一）》有的修改细化法定刑以及个罪量刑方面的规定，包括提升法定刑幅度、增加其他情节对应的法定刑幅度、删除或者增加罚金刑的比例限制等，都使得惩罚力度提升，法网变相的更加严密。比如，修改提升非国家工作人员受贿罪、集资诈骗罪的法定刑等。最后，《刑法修正案（十一）》大量采用了实害犯加危险犯的规定，进而构建从立法前置保护到立法事后保护的刑事法网，比如新增的强令、组织他人冒险作业罪、危险作业罪等均为适例。

 2.《刑法修正案（十一）》体现了刑事立法绝对的安全与秩序导向

《刑法修正案（十一）》是一部完全以安全为价值追求的修正案。无论是在修改刑法的必要性，还是在修改刑法的总体思路，或者是修改刑法的主要内容，都体现了安全价值至上。

《刑法修正案（十一）》首先确立了安全至上的修法宗旨，“加强保护人民群众生命财产安全，特别是有关安全生产、食品药品、环境、公共卫生等涉及公共、民生领域的基本安全、重大安全”。可以说，没有一部刑法修正案像《刑法修正案（十一）》一样全方位的涵盖了从公民个人出行安全到生产安全，从食药安全到环境安全，从金融安全到产权安全，从重大公共卫生安全到国家安全，总之，在全世界因为突发公共卫生事件引发的社会风险的大背景之下，在推进和贯彻中国国家总体安全观的时代背景下，《刑法修正案（十一）》全方位的贯彻和推进了刑法的安全价值。

 在具体内容的修改上，《刑法修正案（十一）》新增的17个罪名和修改的原有罪名，都是为了实现刑法的安全价值，而不是为了保护公民个人自由或者权利。第一，维护生产安全。为了维护人民群众头顶上的安全和出行安全，加大对安全生产犯罪的预防惩治。新增妨害安全驾驶罪以维护人民群众出行安全，新增高空抛物罪以维护人民群众头顶上的安全，将原来刑法强令违章冒险作业罪修改为强令、组织他人违章冒险罪与危险作业罪，以维护劳动生产中的安全。第二，维护食药安全。为进一步强化食品药品安全，保护人民群众安全，从而修改或新增了食药安全方面的罪名。即取消生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，将其修改为生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪，新增妨害药品管理罪。第三，维护金融安全。《刑法修正案（十一）》大力完善破坏金融秩序犯罪规定，以更好地防范化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，保护人民群众利益。一是完善了证券犯罪规定，取消欺诈发行股票、债权罪罪名，修改为欺诈发行证券罪。二是从严惩处非法集资犯罪。修改提升非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法定刑，加大对非法集资类行为的惩处力度。三是严厉惩处非法讨债行为，新增催收非法债务罪。第四，维护产权安全。为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，对于涉企业产权安全领域的犯罪作了进一步修改和完善。一是对于侵害民营企业财产的犯罪加大惩处力度，将非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑作了提升。二是修改骗取贷款、票据承兑、金融票证罪入罪门槛规定，将骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的处罚范围适当缩小。三是修改侵犯商业秘密犯罪，将侵犯商业秘密罪的构成要件进行扩充，并提高了刑罚；增加规定商业间谍的行为为犯罪，即增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。第五，维护公共卫生安全。为了更好抗击突发公共卫生事件引发的社会风险，保护公共卫生安全，进一步强化公共卫生刑事法治保障，新增了一系列公卫领域的罪名或者修改了原有罪名。一是修改妨害传染病防治罪的构成要件，扩大其效力范围。二是维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与生物安全法衔接，增设了系列新罪，即非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪、非法植入基因编辑、克隆胚胎罪、非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪。三是修改了野生动物有关犯罪的规定。取消了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，将之修改为危害珍贵、濒危野生动物罪一个罪名；新增非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，从而实现了从源头上防范和控制重大公共卫生安全风险。四是修改了国家自然资源保护类犯罪，新增破坏自然保护地罪，修改危害国家重点保护植物罪。第六，其他维护社会秩序的修法。主要包括新增袭警罪、冒名顶替罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪、组织参与国（境）赌博罪、妨害兴奋剂管理罪，以及修改侮辱国旗、国徽、国歌罪、食品、药品监管渎职罪。需要说明的是，安全与秩序其实是互通的，例如，经济秩序也可以称为经济安全，环境管理秩序也可以称为环境安全，故安全刑法的价值导向内容包括安全与秩序，对维护社会秩序类犯罪的修改，体现的也是对安全价值的强化。

 总之，《刑法修正案（十一）》共计48个条文，其中涉及个体权利的罪名只有负有照护职责人员性侵罪，其余内容除了总则性条文即修正案第1条，和技术性条文即第48条，以及2个涉及军人违反职责罪的条文即第46条和第47条外，共有44条内容，都属于强化安全与秩序保护的范畴。

 3.《刑法修正案（十一）》不断体现对集体法益的倾向

 “只有针对侵害法益的行为，立法者才能通过刑罚予以惩处”，法益也因此成为评价刑事立法正当与否的理论工具。法益理论的诞生基于对个人法益的保护而发展至今，然而，随着社会风险的剧增，“以保护法益的方式，刑法在为实现公共福祉和维护共同秩序服务”“刑法的任务是要保卫国家共同体的根本性基本价值，维护社会秩序框架内的安定稳定”，以《刑法修正案（十一）》为代表的安全刑法，其重要特征是对集体法益的保护日益明显。

 集体法益是相对于个人法益的概念，它也被称为公法益或者超个人法益。为了继续保持法益论的现实意义，集体法益也被认为属于法益的范畴，法益并不只是局限于个人法益，对集体法益的保护也符合法益保护原则。但集体法益的抽象特征会导致法益概念的稀薄，集体法益在某种程序上已经背离真正意义上的法益内涵。《刑法修正案（十一）》除了新增的负有照护职责人员性侵罪是以保护个人法益为目的，以及前述1个总则性和1个技术性条款，以及2个涉及军人违反职责罪的条文外，剩下的44个条文都是以保护集体法益为内容的，集体法益的内容从公共安全法益到经济秩序法益，再到社会管理秩序法益，都是典型的集体法益。例如，妨害药品管理罪直接指向的是药品管理秩序，欺诈发行证券罪直接指向的是金融秩序，尽管袭警罪包括警察的人身安全利益，但其直接指向的是社会管理秩序。催收非法债务罪与侵害英雄烈士名誉、荣誉罪直接指向的是社会秩序，有关环境领域的生物安全保护也具有鲜明的集体法益特征，等等。

 出于对安全与秩序价值的诉求，刑事立法日益体现出一种预防导向型、政策导向型与未来导向型的态势。在预防导向方面，大量以危险犯的立法形式设置个罪的构成要件。在政策导向方面，无论是政策制定者对刑事立法的直接影响，抑或是因热点事件而引发的社会舆论，都通过政策的媒介更为直接地作用于刑事立法活动，均显示出政策影响立法的特征。在未来导向方面，刑法不仅试图保护当下的安全利益而且着眼于未来的安全内容，从而在立法层面实现未雨绸缪，并填补一些立法空缺。无论从安全刑法的特征与刑事立法的契合程度还是从刑事立法的发展轨迹与规范现实来看，《刑法修正案（十一）》已然标志着中国安全刑法的正式形成。

二、法益论的全面崩溃：当安全作为刑法保护的首要价值

 1997年现行刑法实施后陆续出台的11部刑法修正案，之所以不断体现自由刑法向安全刑法的转向，是出于刑事立法自身的发展规律、中国社会发展的日新月异、刑法结构的逐渐变迁与刑事立法理念的不断更新等原因的考虑。法益论在此转向中尽管也可以作为安全刑法的根据，但法益的实质内涵已然由个体法益偏向于集体法益，同时法益论也在无形之中让步于规范论，至于规范论背后的立法正当性则缺乏足够的论证与说明，也缺乏法益论在实质内容上的有力佐证。安全刑法的逐渐发展到正式形成，对自由刑法的法益概念造成了极大冲击，在实质层面，法益概念的内涵其实已经崩溃。

（一）价值层面：安全作为刑法首要价值与法益自由权利冲突引发法益崩溃

 法益论的实质内涵是以权利自由为基础，刑法以保护法益为目的是指刑法以保护个体的权利自由为首要价值，刑事立法不能过于限制个体的行动自由，权利自由价值在诸多的价值范畴中处于首要地位。一旦安全秩序成为刑法的首要价值，权利自由则会成为刑法所间接或者附带性的保护利益，个体权利与集体安全就会出现本末倒置的现象，安全秩序与权利自由之间就会发生价值论层面的冲突。

 以自由和权利为核心内容的法益概念，无论在立法还是在司法层面，都是提供正当性根据的存在。这意味着，是刑法的法益保护而非安全维护才是动用刑罚惩罚的正当化根据。在立法层面，前实定法的法益概念或者说实质的法益概念对于立法具有限制机能。法益概念一般被理解为，“在保障基本权的情况下，为了（公民）在国家体之中自由安宁地共同生活提供所需前提的一切实在。......按照作为现代民主和基本法基础的社会契约思想范式，主权者（人民）向国家让渡刑罚权力，目的只是用来保护他们的自由和权利（而不是用来推行道德设想和意识形态，也不是用来实现家长式的监护）。如果国家将刑罚权力用于并无法益保护基础的目的，那么国家就违反了由合比例原则上导出的过度禁止。”生活利益的价值与不可或缺最终需要落实到个体的权利自由，这正是法益概念的重要意义，以此为基础，它帮助划定立法的边界，或者说是“立法者界定刑事不法行为时采用的指导标准”“倘若刑法对于被视为第一序列的法益不给予保护或者不提供相称的保护，却以极端的方式保护明显价值位阶更低的法益”，那么法益概念就可能丧失指引立法的功能，甚至可能因此催生新的犯罪。立法层面的法益同样需要从个体的权利自由出发予以推导。“刑法条文建立在对生活利益有价值的判断之上，这些生活利益在社会中不可或缺，所以应被作为国家强制力的刑罚所保护。”对生活利益的价值与不可或缺最终需要落实到个体的权利自由，而纯粹的道德伦理秩序以及其他社会秩序均不能像纯粹的权利自由那样具有基础意义。

 在司法层面，后实定法的法益概念或者说形式的法益概念在解释论的意义上具有相应的指引作用，尤其是对违法性要件的解释。“法益是进行法律解释的普遍标准，对此我们通常不怀疑其合理性。”我国刑法从类罪法益到个罪法益的立法体例为解释论层面的法益功能发挥奠定了基本的体系基础。“分则条文的保护法益并不是直接根据某种行为的所有直接危害与间接危险确定的，而是取决于构成要件内容。”这意味着，刑法构成要件的规定其实就是为了帮助确定犯罪的保护法益是什么，进而通过所确定的法益来指导个罪解释适用。同时，正因为法益概念的核心是自由，在解释论层面，“法益概念作为对犯罪构成事实限制解释的手段”，而这是基于权利自由为前提来展开对构成要件的指导解释作用的。如果偏离了权利自由之内容，法益在司法层面的解释作用其实是名存实亡的。“只有对侵害权利的行为进行惩罚才能体现出国家刑罚权的正当性。”如果不能从权利侵犯的角度证明违法性的成立，那么定罪量刑在严格意义上说就是缺乏正当性的。

 然而，当安全作为刑法的首要价值，其所保护的不再是公民的权利自由，而是社会的集体法益。集体法益可以为社会上的不同群体所共享，它不可分割，也不能还原为个人法益，它是某种社会集体价值的共同体现，“集体法益具有不可分配性，亦即，无论是从法律上还是从事实上，集体法益不可能分配给公民”，它是以社会的稳定与秩序为内容，与个人自由和权利相对应。在内容上，法益以自由权利为实质内涵的特点，与安全以秩序稳定为实质内涵的特点，天然就是相佐的。法益的保护是事后的，而安全的保护是前置的；法益的保护取决于对公民自由和权利的侵害结果，安全的保护不取决于事后的结果，而是基于风险是可以预测和防范管控这一立场而采取的刑法事前预防措施。“国家的刑罚权来源于公民权利的转让，其目的是保障公民权利，而保障公民权利依赖于作为法治国之体现的罪刑法定主义。因此，刑法的根基是保障公民自由权利。”在法益保护需求下，国家刑罚权的发动具有滞后被动性，而在安全价值的维护下，国家刑罚权的发动具有主动积极性。可见，当安全成为刑法保护的首要价值，国家刑罚权的正当化根基受到冲击，法益论就会退居其次甚至是全面崩溃。“传统刑法上的行为规范禁止人们以有害的方式行事，如禁止对他人进行杀害、伤害、盗窃等，而在已经修订的某些刑法条款中，它们不再只是为了避免权利侵害或即刻发生的权利侵害危险。相反，它们也是为了识别危险并尽可能地将（推测的）危险消除在萌芽状态，由此导致了刑法功能的膨胀”，并使得刑法条款日益履行安全保护功能，而不是法益保护的自由权利保护功能。

（二）形式层面：不同类型安全对法益论的逐步蚕食助推法益论的全面崩溃

 安全刑法对不同形式的安全有不同的保护，根据安全价值在不同层面的类型划分，在价值优先性的意义上，刑法中的安全价值与权利自由价值存在冲突有不同类型。每一种类型虽然保护的是不同层面的安全，但其共同点是，安全刑法对不同形式安全的保护追求，逐渐蚕食法益理论，导致法益论的全面崩溃。

 安全刑法会对国家安全和社会安全无尽的追求保护，社会安全中则有公共安全、经济秩序安全和社会管理秩序的安全。对每一种安全的追求都会伤害和冲击法益论所保护的公民权利与自由。一是安全刑法会对国家安全追求不断的保护，这会不合理地限制公民的自由权利。由于国家不同于一般意义上的公共安全，其具有更为鲜明的政治性和整体性，其本身作为集体法益固然是十分重要的，但对国家安全的过度保护可能会限制公民的权利自由。假如为了保护国家安全而禁止公民的行为则显然是对公民权利自由的侵犯，此时国家的安全与秩序就会与公民的权利与自由之间存在冲突。二是安全刑法会对公共安全追求周全的保护，从而侵占行政法的规制范围。如果一项对公共安全有害的行为可以通过行政法而实现有效规制，但刑法却对此设置相应的罪刑规范，此时安全秩序与权利自由之间就会存在冲突。例如，《刑法修正案（八）》增设的醉酒型危险驾驶罪就引起了该类危害公共安全的行为是否可以通过加强行政执法力度而得到有效规制的争论。三是安全刑法为了保护纯粹的经济秩序而不惜对行为人进行刑事处罚，导致经济秩序与权利自由之间的冲突，这在法定犯中尤为多见。例如，“偷越国（边）境大多只是一种自损行为，并没有直接或间接侵犯他人的权利，按照法益还原理论，很难归结到对个人法益（权利）的侵犯。它所侵犯的只是一种行政管理秩序，这种道德中性的行为本不应该作为法定犯论处，施以行政处罚就足够。”基于社会生活的发展需求而从事经济活动，比如王力军收购玉米，只要没有妨碍他人利益亦即不存在法益侵犯，只是单纯的违反经济规制的目的，就不应该动用刑法。在经济秩序与权利自由出现冲突时，刑法对经济秩序的维护不应当无端挤压个人权利自由的空间。四是安全刑法为了保护社会管理秩序而对一般违法意义上的侵权行为予以犯罪化，导致社会秩序与权利自由之间的冲突。例如，高空抛物行为的犯罪化，就属于以刑法手段实现维护社会秩序的目的典型立法，它虽然保护了公民头顶上的安全，却不当地限缩了公民权利和自由。五是为了维护安全秩序使得刑法在整体意义上出现不合理的犯罪化以及刑罚过于严厉的情形。由于违反罪刑相适应的原则，犯罪化的立法设置会对公民的权利自由造成侵犯。

 对安全价值的追求，使刑法陷入盲目犯罪化的趋势，违背行为的损害原则，而对于没有社会损害的行为如果也受到刑罚惩罚，从而违反刑法的比例原则。刑法“通过科处刑罚所追求的社会效益（预防具有社会危害性的行为）应当与刑罚本身蕴含的成本（尤其是人身自由、财产以及名誉等方面的牺牲）在观念层面做相应的对比。”如果刑罚的社会效益与刑罚成本之间比例失衡，就意味着刑罚的正当性存疑。过度追求安全价值的刑法，意味着不计代价的发动刑罚来限制公民的权利与自由，从而最终使法益保护让位于安全维护，刑法的法益论也因此逐渐崩溃。

（三）实质层面：安全刑法中的法益内涵在实质层面的全面崩溃

 法益概念本身是自由刑法的概念，其以权利自由为核心价值，将权利自由作为优先保护的对象，刑法在整个法体系中处于绝对的保障法地位，而安全刑法显然已经背离了自由刑法与法益论的核心特征。从实质层面来看，安全刑法中的法益内涵在实质层面全面崩溃。

 法益概念本身有形式与实质之分，前者是刑法所保护的法益，是从法规范的层面而言，后者是指法益的内涵，“实质的法益概念则仅将特定的东西、能力和状态视为法益，它们除了满足形式法益概念所说的条件以外，还要在内容上至少满足一定的条件，例如，它们能够增进个体的自由发展。”然而，虽然安全刑法也使用法益概念，但是，“法益理论首先有一个重要任务，就是对实际上只是个人法益，却被认为是集体法益之假象的集体法益提出批评。”这意味着，在安全刑法背景下刑法可能只是表面上仍然使用法益概念，而这样的法益概念在实质内涵上早已全面崩溃。一是法益的内核由权利自由转变为安全秩序。法益的内核应当是权利自由，“自由概念是通过理性就某些由于它而在感官世界中有可能的结果而言的因果性来充分地阐明自己的实在性的，而这种因果性是理性在道德法则中不容反驳地公设的”。晚近的很多刑事立法是以安全秩序为内核的，它们使得权利自由意义上的法益概念退居次要位置，刑法对安全秩序的直接维护伴随间接保护公民的安全利益并提升了社会整体的安全感。二是以安全和秩序为首要目标的集体法益内容不断增多。集体法益区别于个人法益的重要方面就是其以安全和秩序为内核，而集体法益的增多意味着安全与秩序价值不断挤压权利与自由的空间，权利自由在刑法保护的意义上逐渐依附于安全秩序价值的实现，法益论原有的基础意义受到动摇。个人法益是真正意义上的法益概念，而集体法益本身已然超出法益论的范畴。集体法益趋于抽象化，但个人法益必须具体化，如果集体法益在实质上并不能完全包括个人法益，那么以安全秩序为优先价值的集体法益就不属于真正意义上的法益内容。集体法益的刑法保护条款增多，最终从实质上掏空了个人法益或者说法益论的内容，因此，此法益即集体法益非彼法益即个人法益。三是缺乏法益保护与立法实效的象征性立法现象不断增多。刑法的增设如果只是为了表明某种规制风险的姿态，但并未实现对法益的切实保护就会因欠缺立法实效性而成为象征性的刑事立法，那么法益论对于此类立法的制约意义就着实有限。很多新增罪名的立法只是出于象征性立法的考虑而不是为了保护法益，刑事立法一旦象征化，无论法益概念的内容如何，其已经与法益概念本身相去甚远。四是安全刑法中的法益论逐渐偏向于规范论。刑法规制的对象逐渐由结果转向行为，刑法日益注重行为规范的作用，倾向于积极的一般预防。“积极的一般预防是对社会生活中连犯罪意思都没有的正常人的预防。将传统刑法论中预防的对象从犯罪人、潜在的犯罪人扩大到日常生活中的普通市民。”传统自由刑法的报应和预防功能转变为抽象的、一般的、整体的预防目的。五是法益限制刑事立法的功能不断减弱。刑事立法是双刃剑，其通过设置犯罪与刑罚的手段来遏制对社会有严重危害的行为，为了防止刑罚权的运行对公民和社会造成侵犯，就有必要对包括刑事立法在内的刑罚权运行予以有效限制，而以权利自由为依据的法益论则恰好可以有效约束刑罚权。刑法法益保护目的中的法益，并非一个空洞的法律概念，而是一个意在限定刑罚处罚范围的、具有合理现实内容的概念。如果法益不能有效约束刑法的制定与施行，甚至成为犯罪化不断扩张的理论工具，那么此时的法益论本身就是崩溃的。

 总之，从价值层面来看，安全作为刑法的首要价值与法益自由权利之间冲突严重，从而引发了法益崩溃。在形式层面，不同类型的安全价值与刑法保护对法益论的逐步蚕食助推法益论的全面崩溃；在实质层面，安全刑法中的法益内涵也全面崩溃。从价值论到形式体现再到实质内涵，法益论都被安全刑法全方位冲击而难以再维护，其全面崩溃已然成为现实。

三、未来中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法？

 晚近25年以安全价值为导向的中国刑事立法，不仅有效契合了总体国家安全观，贯彻了对各种社会安全风险的积极预防原则，因应了社会安全风险的防范需求，是我国通过构建完备的安全法律法规体系回应社会风险的重要体现。然而，未来中国刑法的发展方向，是继续安全刑法的发展之路，还是应该朝自由刑法的发展方向前行，仍需要深入探讨。

（一）中国刑法必须要对安全刑法进行理性反思

 安全刑法具有顺应时代发展现实的意蕴，对于及时维护社会的稳定与安宁具有规范意义，但安全刑法对传统刑法的冲击及其存在的一些弊端也是值得反思的。只有在对安全刑法有所认识的基础上，全面理性地对安全刑法予以必要的反思并在未来中国刑法走向的意义上作出分析，才能有效发挥刑法在整体社会治理层面的积极意义。

 首先，社会治理是整体面向的，刑法在社会治理中的空间有限，以安全秩序为优先价值的刑法会不断出现参与社会治理的冲动。安全刑法“通过刑罚实现安全的理论兴起以来，可以看到这一领域的不断扩张。一旦安全需求变多，或者一旦出现新的安全需求，刑法就会进入。自19世纪中期以来，一个全面的财产和经济刑法一直在发展”“与国家保护有关的刑法在每个政治时期都在持续扩展。与道路交通和环境有关的刑法在刑法典中占据了越来越多的空间。较少被关注的附属刑法成为刑法所要满足的安全需求的一个巨大蓄水池。”对于刑事治理而言，在决定其所采用的治理手段时，必须要紧扣时代的需求，所有治理手段都必须“服务于当下中国不断深化改革发展的时代潮流，致力于推进国家治理体系和治理能力现代化，都是万变不离其宗的根本。”由于刑法方式相对于其他社会治理方式而言更多体现出简单粗暴、立竿见影的效果，这在无形中导致其他社会治理手段的萎缩并拉低了整体的社会治理能力，从而离国家治理能力和治理体系现代化的距离越来越远。中国式现代化要求刑事治理尽量摆脱刑法工具主义的物本逻辑，而最大化地实现以人为中心的尊重公民权利自由的人本逻辑，而这些目标的达成，都需要将安全刑法控制在适当的界限以内，大力倡导自由刑法而不是安全刑法。

 其次，法治国的基础价值就是对公民权利自由的保障，在权利自由价值尚未全面深入人心的情况下，以安全秩序作为优先价值或者将权利自由与安全秩序作为同等价值，将会损害现代社会法治国的根基。人类发展的历史和法治化的文明进化史告诉我们，自由从启蒙运动时代到古典社会再到现代社会中一直占据着核心地位，“是自由而不是安全赋予现代国家以正当性......安全无非是对所有人的自由进行平衡。安全并不优先于自由，相反，自由是安全甚至是安全感不可或缺的保障。自由的理念在康德的哲学中被有力地加以表达。其中，自由——也只有自由——被认为是人类存在的根本原因。”保障公民的权利与自由也因此成为刑罚正当化的根据。在刑法的起源上，是自由而不是安全赋予刑法产生的基础。因为，刑法的肇始来源于对人的自由意志的承认，“它是以人能自行决定其行为，并且能依据其意志自由在法与非法之间做出决定的自我责任为前提的。”遵循这样的以人的自由（意志）为前提的罪责基础，以及惩罚犯罪人正是尊重他自由的存在之法哲学根据，刑罚的适用才能进一步让人的自由得到全面而充分的发展。离开对公民权利自由的保障，以社会的安全作为刑法的首要价值和目的，就意味着仅仅出于防卫社会的需要而对于没有罪责的行为也可以适用刑法，也因此会发生将诸如认识不到是名贵植物挖两株野生兰花回家栽种被判刑等大量类似案例。国家与社会安全的维护如果是以牺牲公民权利与自由为代价的，最终结果将得不偿失。人类历史曾经证明了这一点。“在失去自由这方面，欧洲有着充足的经验。这些关键词就足够了：魏玛、佛朗哥政权、萨拉查政权、希腊军事独裁和东欧专制社会主义。从这些例子可以看出，在个体自由权利的背脊上扩大国家安全意味着什么。从这些例子中，人们可以了解到自由是如何被保护的，安全本身并不是一个好的指导者。从这些例子中加以学习，对于自由主义刑法来说将是一个好的欧洲式的开始。”因此，刑法即使出于抗制风险与保卫社会的目的，也不能出现淡化权利自由价值的情形。“在运用刑法与风险作斗争时，必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方，刑法的干涉就必须停止。”失去自由的安全，其实是最大的不安全，因为这种安全可能都是表面性和短暂性的。

 最后，安全刑法会导致刑法的范围随着风险的增加而使犯罪圈持续扩大，最终使得刑法对安全利益与公民权利自由的维护出现失衡。由于社会不断出现新的风险内容，而出于社会治理的目的，刑法在安全秩序的意义上对风险的规制会不断出现新的需求，安全刑法的边界会呈现扩张态势。在整体的价值体系内容相对稳定的情况下，安全秩序的价值不断扩张就意味着权利自由价值渐趋压缩状态，即使基于安全秩序是手段而权利自由是目的立场来解释这种扩张立法，也无法改变安全秩序取代权利自由之事实，或者说也无法改变刑罚处罚正当性被动摇的事实。“对普遍的安全有害的欲望的实现”，结果就是安全刑法越来越不受权利与自由的制约，安全刑法如同脱缰的野马，在追求安全的道路上日益丧失安全性。安全刑法将可罚性的重心放在危害社会安全的思想意识的表现之上，通行的自由刑法正是在广泛遵循预防的基础上转变成了预防性的安全刑法。但是，这样的转向与宪法的权利概念或者与法治国原则都是不相协调的，法治国家的建设中应该在未来更加关注这个问题，从而根据宪法精神和法治国原则正确地限制国家刑罚权。为此，安全刑法应当接受自由刑法的制约，要树立“以自由为前提的安全观”。刑法对安全与秩序价值的直接维护必须保持谨慎态度，不能过于积极地予以刑事立法，尤其在社会治理的意义上应当优先寻求其他有效的社会治理手段。刑法作为风险社会时代社会治理的最后手段，不能舍本逐末而放弃权利保障之底线。对于重大的安全利益以及维持法益存续的必要社会秩序予以刑法保护是毋庸置疑的，“刑法适度地推进犯罪化以扩张规制范围，整体上是为了更好地保护法益。然而，当刑法以维护社会秩序和保障安全等名义频繁地推进犯罪时，其自身已陷入不确定和不安定之中”。即使秩序与安全需要刑法予以必要的保护，其也应当接受自由主义刑法的理论审查与价值平衡，而不是以社会治理为借口，通过刑事立法保护集体法益或者超个人法益。

 总之，对安全刑法的追逐不能过度，否则预防性的制裁模式将取代惩罚式制裁模式，刑事制裁将会对危害行为及其结果的关注转为对行为人身份的关注，刑罚的惩罚将会变得丧失正当性根基。在国家治理现代化背景下，应对安全刑法予以及时反思并合理控制，着力削弱刑法的工具主义属性，以实现中国式法治现代化所要求的尊重保障人权的时代要求。

（二）中国刑法的发展方向：自由刑法

 对于整个国家和社会来说，权利自由、安全秩序等均是不可或缺的价值内容，安全刑法尽管也会对权利自由予以保护，但自由刑法所倡导的权利与自由，只是处于被间接保护的状态。如果没有安全秩序的环境，那么稳定而持续的权利自由就无从谈起，因此刑法对安全秩序的保护在很多时候会有利于权利自由的实现。但是，从中国式现代化的实现要求来看，中国刑法的发展方向应该是自由刑法，而非以安全为首要价值的安全刑法。

 首先，自由刑法才能维护法益论实质内涵及刑法行为主义，也才能维护现代刑法体系。现代刑法体系的两大支柱是违法与有责，违法是指行为的违法性，有责是指行为人的有责性，行为是基础，行为人只是实施行为之人。当维护自由刑法的存在，就意味着对法益概念的坚守，也意味着对行为主义的维持，也才能维护现代刑法的体系。自由刑法“通过限制国家刑罚权的行使，面对恣意的刑罚守护国民，从而保障其自由”。而法益保护，则是通过对侵害法益行为的制裁来限制国家刑罚权的适用保障公民的权利自由，所以自由刑法与法益概念紧密相连，同时，从二者都可以推导出行为主义。一方面，从自由刑法可以推导出行为主义。“因为自由主义刑法涉及的是一种回溯压制型的行为刑法，所以这种刑法所导出的只能是事实上对法益造成损害的行为方式。”在犯罪的认定上坚持行为主义由此成为自由刑法的必然结果，“在自由主义刑法中，指控不法进行责难的核心不在于行为人对其行为的内心态度，而在于对与刑法有关的法益所造成的可感知的损害。”另一方面，从法益保护可以推导出行为主义，法益侵害行为亦即实际的外部行为，“以这种实际的行为以及法益侵害或危险为必要的观点，被称之为‘行为主义’或者‘侵害行为主义’”，而“要保护法益，通常情况下，只要禁止实际引起法益侵害或危险的行为”。正是行为构成了违法性评判的对象，“对于将某个行为评价为不法而言，正当化事由乃是与之相对立的容许规范。按照这种设计，仅当不存在正当化事由的时候，某个符合构成要件的举止才是具有违法性的。”简言之，违法性的评价正是针对行为，恰如有责性的评价是针对行为人。如果离开自由刑法及其法益概念，危险是显而易见的，“如果主要考虑的是行为人的思想世界和动机，就有可能离开行为刑法而转向行为人刑法。这种情形的核心问题在于，被责难的行为往往远远早于事实上的法益侵害。”因此，必须坚持行为主义，以及以行为为评价对象的违法性理论，以此支撑现代刑法的体系得以继续。自由刑法与法益概念有助于从客观角度评价犯罪行为，有助于促进个人自由与平等观念的发展，这对于现代国家而言都是最重要的。

 其次，中国刑法应树立以自由为前提的安全观，通过适度的安全刑法逐步回归自由刑法。随着社会经济的不断发展与民众思想观念的进步，新型的犯罪类型必然还会继续出现。“社会分工的深化以及产业链的延伸创造了更多的犯罪机会和犯罪类型，科技知识的普及以及科技产品的商业化则为罪犯提供了更多的犯罪技术和作案手段；在现代社会，犯罪与其他产业一样，也出现了‘结构性升级’，这都是科技进步带来的负面后果。”在现代科技不断发展的背景下，犯罪化的立法也是刑法对社会新增犯罪行为的回应，是刑事立法因应社会发展的规范体现，也是刑法体系自身不断趋于完善的必然要求。“随着社会发展，刑法的适用面应该有所增加，刑法关系也会变得更加复杂化。”未来中国刑法在总体的规范数量方面会有所增加，并且会以轻罪立法的类型为主。“从古今中外的历史看，如果以刑法的修改和条文数量为标准进行考察，那么刑事立法的总趋势应当说是犯罪化的。”但刑法适度的犯罪化不同于立法的积极主义以及对安全秩序的优先保护。在中国当前犯罪化不断发展的过程中，比较自由刑法与安全刑法这两者的特征及其相应立场后，应当坚持适度的安全刑法，并在此基础上回归或者说坚守传统自由刑法。“目前预防主义刑法观处于主流地位，国家主义远胜个人主义，对此应该回归到刑法理性主义，坚持刑法的谦抑性原则。”刑法对安全与秩序等价值的保护不能脱离作为法治国基本价值的权利自由保障。中国式现代化要求国家刑事治理应该摆脱泛刑化与重刑化进而“将良法善治的价值理念融入立法目的和基本原则条款及整个制度体系构建中”，并据以形成人道化的刑法立法、人本化的刑法制度。刑法应当保护安全与秩序，但对安全秩序的维护一定要受到权利自由的限制，惟此才能助推国家治理的良法善治和刑法的人性化发展。

 最后，权利自由是基本人权和国家刑罚权根基，中国刑法的最终发展方向是自由刑法。尽管安全刑法已然形成，但不可否认的是，在目前整个刑法规范体系中，自由刑法还是具有举足轻重的地位。自由刑法的核心思想在于，“自由主义刑法必须保证个体的自由，不仅要对抗国家权力，还要对抗社会权力，即经济权力。”随着对安全刑法的反思以及整体社会治理能力的提升，未来中国刑法会在一定程度上回归自由刑法，而在回归之前，可能会是一定时期内自由刑法与安全刑法的并行状态，这种意义上的回归与并行主要体现在两个方面。一方面，自由刑法所涉及的犯罪多为自然犯，而自然犯具有相对的稳定性，因此安全刑法向自由刑法的回归在规范层面并不意味着会增设大量的自然犯，而是注重对于一些已有的自然犯与法定犯在自由刑法的理念下合理平衡犯罪化与非犯罪化的活动。“犯罪化与非犯罪化作为刑法发展的两条逆向轨迹，在修订刑法的过程中应当得到统筹兼顾。只有维持犯罪化与非犯罪化的平衡，才能使犯罪圈保持在合理的范围，从而实现刑事法治的良性运行。”一直以来，中国刑法在立法层面主要体现为犯罪化而欠缺必要且及时的非犯罪化。未来中国刑法关注并践行适时的非犯罪化也属于安全刑法不断扩张背景下的自由刑法对安全刑法的合理矫正，刑法的结构也会继续发生变迁。“现代化的刑法结构应是可持续的刑法结构：严而不厉。严密刑事法网，适度扩大犯罪圈。”而应急式的刑事立法有损刑法的正当性，且刑法结构的变迁是一个相对缓慢的过程，其应当始终以权利自由和罪刑法定为底色，这主要是由刑法自身的性质所决定的。另一方面，除了刑法规范本身的变动外，在自由主义刑法理念的影响下，刑法的人文关怀精神会不断呈现，刑法将会越来越重视“对预先确定的法益——它们当时被认为是独立于国家的个人权利法则——加以保护，而不是打击违反特定国家规定的行为。”以惩罚为社会治理主要方式的现状会逐渐改变，在中国式现代化背景下，以及民法典的颁行所带来的法典化运动之下，各部门法的法典化渐成趋势，刑法之外的其他部门法力量将日益强大，它们在国家治理的舞台上将会和刑法平分秋色甚至发挥更大的作用，多法并治将会成为国家治理现代化的重要体现，法秩序的统一性会逐渐地趋于完备，刑法与其他部门法之间在规范意义上的协同治理将会进一步加强。刑法的教育意义会进一步优先于惩罚意义，刑罚的执行方式也会随之而多元化与人文化。此外，对于解释论的出罪需求必然更为明显，司法能动主义会继续存在并得以发展，目的论解释的方法依然会占据十分重要的地位。

结 语

 晚近25年来以11部刑法修正案为标志的中国刑事立法表明，中国刑法已然正式发展成为安全刑法。在安全刑法对传统自由刑法的冲击下，以权利自由为核心的法益概念已然走向崩溃，安全刑法不断以集体法益或者超个人法益为名，从根本上动摇法益论的根基并日益走向规范论。对于中国刑法而言，经历过建国初期类推制度的存在与刑事法治的不健全，也经历过现行刑法对罪刑法定原则的法典化确立以及法治主义在刑事法领域的扎根。然而，有一点不可否认的是，中国刑法还未建立起自由刑法，而在风险社会的推动下，当前中国刑法却越过自由刑法的发展阶段而直接进入到了安全刑法，这对于中国刑事法治的建设而言，中国刑法的发展被摆放到一个艰难抉择的十字路口。在中国式法治现代化的建设和发展过程中，未来中国刑法应该走自由刑法发展之路，安全刑法的发展应该限定在适度的范围内，在维护国家与社会安全的同时，更要维护作为法治国基础的公民权利与自由，要树立以保障公民自由为前提的安全观，并以自由刑法的理念主动审视安全刑法的合理性与正当性。在社会整体治理能力得以提升的同时，要积极探寻其他有效治理方式，坚守刑法在法治国层面的根本价值体系，坚守自由刑法而非安全刑法的发展之路。