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尚权推荐丨严磊:论社会信用体系建设中犯罪治理的新进路

作者:尚权律所 时间:2023-03-01

摘要

 

社会信用理论与国家信用政策为犯罪治理提供了新的路径,应当在充分挖掘刑法的信用属性以及犯罪行为的失信属性的前提下,通过在立法上确立刑法维护社会信用的理念、将失信惩戒措施纳入非刑罚处罚措施、设置狭义失信罪的措施实现社会信用理论与国家信用政策在刑法规范内运行。同时,通过树立信用刑法理念、充分发挥含有失信惩戒措施的非刑罚处罚措施的功能、恪守刑法谦抑理念谨慎认定失信罪及其量刑等措施实现社会信用理论与国家信用政策的规范化运行。通过社会信用理论与国家信用政策在刑法规范内规范化运行,实现社会信用领域与犯罪治理领域从“外向型吸收”到“适用型衔接”再到“内发型挖掘”的范式转变。

 

关键词:社会信用体系;犯罪治理;信用刑法;失信惩戒;非刑罚处罚措施;失信罪

 

 

 诚实守信作为中华民族自古以来弘扬的传统美德,在以法治社会为重要特征的现代社会被赋予了新的内涵。《法治社会建设实施纲要(2020-2025)》指出:“加快推进社会信用体系建设,提高全社会诚信意识和信用水平……完善诚信长效机制,健全覆盖全社会的征信体系,建立完善失信惩戒制度。”社会信用体系的建设加快了社会主义核心价值观之一的“诚信”进入法律层面实现规范化的进程,通过法律的成文性、强制性保障诚信这一价值准则在社会各个领域的遵守。从具体的部门法角度来看,诚实信用原则作为民法中的“帝王原则”随着《民法典》的颁布也必将涉及到社会生活的方方面面,包括刑民交叉领域,同时,信用判定与信用惩戒的实施体现了强烈的行政法色彩,研究犯罪治理领域中社会信用理论的运用也必然涉及刑行衔接问题。可以说,社会信用体系的建设过程中必然涉及法律与道德、刑法与其他部门法、传统与现实这三组概念之间关系的厘清与功能的互补,这些都是法律领域最基本、最重要、亟需解决的重大问题,对其进行顶层设计层面深入研究实有必要。故而,“在‘十四五’规划期到来之际,迫切需要对社会信用体系进行升级换代式的改造,而理论支撑显得尤为重要。”一方面,诚实守信是对私主体之间交往所提出的道德要求,对营造和谐互信的社会氛围有着积极的作用;另一方面,在“全面推进依法治国”的背景下,诚实守信也涉及私主体与国家之间的关联互动,具体表现为法律的制定应当体现人民共同意志,私主体须遵守法律的规定,切实履行法律义务。在此前提下,诚实守信经历了从单纯的道德要求到蕴含伦理意义的法律要求,或者说规范要求的转变。这种法律要求,或者说法律的信用属性本应有之,却常常为人们所忽视,直到国家提出加快建设社会信用体系的要求之后,才逐渐为民众、尤其是理论界所重视。社会信用体系对法律的信用属性的重申、论证与加强为传统的不法行为的治理提供了新的进路。具体到犯罪治理方面,由人民共同意志制定的刑法同时兼具行为规范与裁判规范的属性,将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪并设置了刑事处罚措施加以规制,为民众提供了最为底线的行为准则。犯罪人通过实施犯罪行为违反了刑法的规定,具备不法属性,同时其也违反了人民事先签订的契约,构成了最为严重的背信行为。申言之,犯罪行为具备失信行为的属性,将社会信用理论运用于犯罪治理领域,可以为其提供新的解释、思路与具体路径,从而发掘科学、有效的刑事处罚替代措施,为提高犯罪治理体系与犯罪治理能力的现代化水平提供助力。

 

一、社会信用理论介入犯罪治理的现实基础

 

 之所以提出理论运用与制度借鉴的命题,一方面是源于新理论、新制度所具备的扎根时代、与时俱进的优势,另一方面也是为了解决传统模式自身存在问题,难以自我修复的问题。在犯罪治理领域亦是如此,虽然法律的信用属性、犯罪人的背信者身份等自法律制定以来便是其应有之义,然而却长期为人们所忽略,也鲜有学者从专门的信用治理的角度来思考犯罪治理模式的完善,故而,社会信用体系建设属于近年的一个新命题,其蕴含了丰富的新理论与新制度,其中不少值得借鉴。另一方面,传统的刑事处罚措施在兼顾打击、预防犯罪以及促进犯罪人的再社会化时力有未逮,“重刑观念”尚有残余,与刑法的谦抑原则之间存在张力。故而,法律,尤其是刑法的信用属性、犯罪人作为失信者的身份属性以及传统犯罪治理模式的完善需要共同构成了社会信用理论介入犯罪治理的现实基础。

 

(一)治理依据的信用属性

 

 在西方,社会契约论被视为启蒙运动的重要遗产,其所提出的为了防止自然状态的出现,公民让渡一部分权利形成社会契约,国家与法律由此产生的观点被视为是现代西方国家、政府、法律出现、发展的合理阐释。以洛克、卢梭为代表的启蒙运动思想家、法学家也广受后人尊敬。然而,“这种理论是建立在法是一种先验的、支配人类社会,甚至整个自然界的绝对理念的基础之上的……其中的概念无一不是根本无法接受事实检验的假设。”而在我国,法律是人民意志的体现,人民对于社会重大问题的共同意志通过立法程序上升为法律,为社会主体提供了充分的权利与对应的义务。相较于西方的社会契约论,我国国家机关以及法律的出现是人民积极主动参与、充分发表意见、反复认真磋商的成果,更为完整的体现与尊重了人民的意志。简言之,法律是人民的合意,违背法律便是对这种合意的违反,同时,违法者因其违反合意的行为被其他遵守合意者所孤立、排斥,逐渐失去了其他主体的信任。亦即,在我国,法律并不是被迫让渡权利的社会契约,而是人民主动实行其权利积极参与社会治理所形成的合意。在此前提下,法律所具有的信用属性,或者说契约属性更强,对违背法律的“背信”行为的谴责也更为强烈,作为规定犯罪与刑罚这一对关涉最基本的社会公共事项的概念的刑法更是如此。

 

 传统的刑法学说往往通过道义、心理、规范、行为等概念为规定与惩处犯罪寻找依据,却忽略了“人民合意才是法律最初也是最根本的来源”这一事实。从这一角度,也就是法律的信用属性出发,可以为处罚犯罪提供新的思路,也更容易贴合群众的基本情感。群众一般并不能理解这些专业的概念,只能依据其朴素的伦理观念自觉地疏远、排斥犯罪人员,究其原因,主要在于对违反合意的“道不同者”的天然抵触。亦即,犯罪人因其犯罪行为除了需要承担报应层面的处罚之外,还需要因其“背信”行为承受被社会所孤立的后果,故而许多犯罪所带来的衍生后果,诸如工作就业限制、人际关系梳理等并非规范之外的“法外苛责”,其一定程度上也是法律惩罚的应有之义,只是常常为人们所忽视。在社会信用体系建设的过程中,法律具备信用属性这一长久被忽略的事实又重新回归到公众视野,不仅重申了本应坚持的真理,同时也为当前社会中重要的伦理、道德的规范化运行提供了借鉴路径。

 

(二)治理对象的背信谴责

 

 社会治理的对象应当是各参与主体,而并非主体行为,正如“掌握刑罚权的主体是国家,刑罚处罚的对象是‘孤立的个人’”,而并非仅仅是犯罪行为。从这个层面来看,犯罪治理主要涉及了犯罪人的处遇问题,这也为失信惩戒措施介入犯罪治理领域提供了理论基础。犯罪人违背人民合意制定的法律,构成了对社会整体信用的违反,一方面,同样由人民合意产生的公权力机关采取合意中所规定的处遇措施,亦即当前法律规定的刑罚等措施,对违反合意的行为进行制裁;另一方面,遵守合意的主体对“背信者”产生的自觉的不信任与疏离感导致了现实生活中部分刑罚附随效果的出现,尽管有些附随效果不合理,但确实是信用社会中守信主体对失信主体的自然反应。近年来,恐怖主义等新型非传统安全威胁不断增加,预示着贝克笔下风险社会的逐渐形成。这种现象强烈“刺激了公众的安全神经,导致不安全感在全社会迅速蔓延”,“以风险阐释和风险预防为核心要素的风险社会治理模式正在加速形成。”风险社会所带来的不安全感也加强了守法者之间的团结,同时加剧了守法者与违法者之间的树立。遵守合意者对违背合意者有着自觉的不信任,风险社会的到来为这种不信任提供了更多的缘由,同时也加大了重构互信关系的难度。

 

 质言之,在风险社会的背景下,预防性立法观不仅受到立法机关的青睐,同时也得到了民众的认可,其对犯罪治理领域产生了巨大的影响,正如有学者所说:“预防性立法创设了越来越多的预防型犯罪,对刑法的‘罪’体系、刑罚制度和犯罪预防策略等均产生了很大影响。”而社会信用的重申为应对风险社会提供了新的思路,法律的信用属性与犯罪的失信属性得以认可,给予人们更多的视角去评价犯罪,同时也为风险社会下的民众的不安感、预防性立法、犯罪附随后果增加提供了另一种解释路径,使得对犯罪人看似“过度”的谴责得到充分的论证,满足民众应对、降低社会风险的需要。故而,在社会信用体系建设过程中,社会信用理论介入犯罪治理领域尤其合理性与可行性。

 

(三)治理模式的完善需要

 

 从规范层面看,当前的犯罪治理主要以刑法规定的刑事处罚措施为主,并结合其他法律法规所规定的处遇措施进行综合治理。这种治理模式确实在一定的历史时间内发挥了惩罚犯罪、保护人民的效果,但每一种模式都不可能尽善尽美,都需要不断反思、与时俱进以求逐步完善。在笔者看来,这种治理模式至少存在三方面的问题:

 

 其一,在轻罪制度尚未建立的情况下,我国刑法中所规定的许多犯罪都实质上属于“重罪”的范畴且所有的犯罪都具备大致相同的附随效果,而并未考虑罪名、法定刑的轻重以及具体犯罪情节的不同。这些附随效果,无论是法律中已有规定的抑或是在社会上已经形成“惯例”的,都对犯罪人产生了长时间、甚至终身的“标签效应”,官方对犯罪行为的标定对犯罪人而言具有持续的负面影响,“在这种负面影响下,他们极易由初级偏差行为者演变为更为严重的次级偏差行为者,从而成为一名真正的越轨者。”简言之,在当前的犯罪治理模式下,犯罪人所背负的“犯罪标签”过于沉重、长期,不仅不利于犯罪人的再社会化,甚至有可能衍生出更为严重的后果。

 

 其二,在我国采取“行政处罚—刑事处罚”的二元处罚机制的大前提下,结合我国刑事处罚措施本身的规定及其附随效果所带有重刑特征。对已经接受过刑事处罚措施的犯罪人再处以其他处罚,一定程度上不当加重了犯罪人所承担的责任,违背了比例原则妥当性、必要性、相称性的基本要求。诚然,比例原则只是行政法所遵循的基本原则,但“广泛适用于行政法领域的比例原则与刑法的法益保护原则具有相通与重合之处”,故而在刑事领域适当吸收比例原则的合理内容,有助于刑事立法、司法、执法的完善,也有助于犯罪治理模式的现代化水平的提高。

 

 其三,具体地从单纯的犯罪附随效果来看,由于部分犯罪附随效果并没有被规范文本所规定,即使这是基于私主体之间对违反合意者的不信任而产生的,但基于单纯的不信任而过多限制已复归社会的犯罪人的生存空间,这种行为存在也往往侵犯了公民的基本权利。虽然我国刑法中所规定的“资格刑”的种类并不多,但判处刑罚,甚至定罪行为本身便具有较强的“资格罚”的性质。在此前提下,犯罪人被犯罪附随效果所剥夺的权利往往是长期的,甚至终身的。诚然,这种现状有其出现的深刻缘由,改变这种现状也并非一朝一夕之事,根本之策在于在降低社会风险的同时强化公民的法治观念,从而减弱私主体之间的不信任感,树立保障犯罪人应有权益的理念。然而,无论是基于人权保障的考量,还是基于预防犯罪的需要,都亟需建立完善的复权制度。“所谓复权,是指受到刑事处罚而丧失特定资格或权利的犯罪人,满足法定条件,通过法定程序恢复其资格或权利的制度。”

 

 社会信用理论中带有的惩戒措施为打击、预防犯罪提供了一种新型的非监禁处遇模式,犯罪者在生活中的多处受限可以保证惩罚的有效性,而不剥夺人身自由的处遇模式则可以降低现行犯罪治理模式的重刑特征。同时,通过挖掘法律的信用属性将社会信用理论与传统刑法理论有机结合,将犯罪治理控制在规范,最好是在刑法的框架之内,同时完善复权制度等配套措施,有助于提升犯罪治理体系与治理能力的现代化水平。

 

二、社会信用理论介入犯罪治理领域的进路选择

 

 从理论层面看,社会信用理论并不属于传统的刑法学或者犯罪学理论的组成部分,想要将其运用于犯罪治理领域需要仔细考虑、绸缪具体的进路选择。就理论跨领域运用的一般进路而言,主要分为三种模式:外向型吸收、适用型衔接、内发型挖掘。这三种模式各有利弊,并无优劣之分,只是在不同阶段适用时需要具体考量。就社会信用理论介入犯罪治理领域的进路而言,应当在不同阶段将这三种基本模式分别适用,具体而言,应当首先充分厘清社会信用理论的基本内涵,将其合理内容吸收,然后注重被吸收的社会信用理论与传统犯罪治理理论的衔接,最后挖掘传统犯罪治理领域中适用规范和措施本身的信用属性,实现从外向型吸收到内发型挖掘的合理转变,从而使得两种理论充分融合,共同为犯罪治理理论的完善提供助力。

 

(一)第一阶段:外向型吸收

 

 社会信用理论作为近年兴起的新兴理论,是随着社会信用体系的建设而产生的,“自《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》(以下简称《纲要》)颁布以来,21世纪初开始萌芽并在各地探索的社会信用体系建设,以前所未有的速度,在全国更大范围内、更加普遍地展开。”与此相对应的,学界对此也展开了深入研究与热烈讨论,产生了一批优秀的理论成果。而社会信用理论中最关键的,也是值得犯罪治理领域借鉴的便是社会信用的内涵以及配套的失信惩戒措施。

 

 具体而言,在社会信用体系建设的过程中,社会信用的内涵不断丰富,已经超出了传统意义上单纯人际交往中的诚实信用问题以及经济金融领域的“征信”问题,也已经超出了普通民众对信用一词的理解,其覆盖了政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信四个重点领域。质言之,社会信用理论中的信用内涵的发展,体现了传统的道德领域的伦理逐步规范化的过程,同时也体现了从单一领域到全社会多领域覆盖的趋势,可谓是涉及到了人们生活的方方面面。而失信惩戒措施则往往是由针对违背社会信用规范的社会主体实施的一系列处罚措施,这些处罚措施是由各地方、部门单独做出,却往往具有跨领域的联合惩戒性质,内容主要是剥夺或者限制失信人在部分社会生活领域或者参与部分社会工作的权利,对失信人有强烈的威慑效果。在这一阶段对社会信用理论的吸收主要要解决两方面的问题,一方面,社会信用法律法规以及失信惩戒的性质究竟为何?另一方面,将社会信用理论引入犯罪治理领域依据何在?对于第一个问题,笔者认为从社会信用法律法规制定的主体以及失信惩戒措施的决定主体来看,社会信用法律法规暂时应当属于行政法律法规的范畴,与之对应的,失信惩戒措施便有着行政处罚的性质,即使《行政处罚法》尚未做出相关规定。而对于第二个问题,上文已经有所提及,此处便不再赘述。故而,在犯罪治理领域,可以对社会信用理论进行初步的吸收,在观念上,可以强调信用的重要性,将“遵守信用”作为遵守刑法的目的之一,从而为谴责、打击犯罪这一严重背信行为提供新的依据,为挖掘刑法的信用属性,实现社会信用理论与犯罪治理理论的有机统一打下基础。在适用上,可以适当将失信惩戒措施引入犯罪治理领域,亦即对失信犯罪人在适用刑事处罚措施之后,再施以一定程度的失信惩戒措施,其中可以把失信惩戒措施作为刑事处罚措施的替代,或者部分替代方案,以确保不会不当加重犯罪人承担的刑事责任。

 

(二)第二阶段:适用型衔接

 

 从实然的角度看,部分地区、部门制定的信用规范已经涉及到了将犯罪行为认定为失信行为并对犯罪人施以失信惩戒措施的内容。在实践中,由于信用法律法规与失信惩戒措施作为刑法外部的规范内容,其适用是在犯罪人已经接受过刑事处罚措施的前提之下的重合叠加。故而当前部分地区、部门的失信认定过于宽泛、惩戒手段过于严厉,不当加重了犯罪人的责任,具体表现为地方立法的冒进导致“失信”内涵膨胀以及刑行衔接的不足引发“惩戒”范围扩张。申言之,无论是理论界还是实务界,都把社会信用理论看作传统犯罪治理领域外的新型理论加以吸收、适用,而且在适用的过程中往往不考虑犯罪人已经接受过刑事处罚措施的事实,也不考虑刑法的基本精神、理念,“自顾自”地制定对犯罪人适用失信惩戒措施的路径,最终导致犯罪人被过多苛责,人权保障的理念难以深入贯彻,预防犯罪的效果也大打折扣。具体而言,社会信用理论与犯罪治理领域的不兼容主要表现在以下三个层面:在宏观层面,这种不兼容表现为社会信用法规与刑法规定不相协调;在中观层面,这种不兼容表现为失信行为认定与犯罪行为认定不相协调;在微观层面,这种不兼容表现为失信惩戒措施与刑事处罚措施不相协调。从不同的立场与视角解决这三个层面的不兼容已成为如今犯罪治理领域中需要解决的一个重要课题。

 

 在当前将社会信用理论适用于犯罪治理领域的过程中,应当采取的路径是在不违背犯罪治理公正、谦抑和人道的基本理念的前提下,以实现打击、预防犯罪为目标,做到社会信用理论与犯罪治理理论的有机结合。从犯罪学理论来看,失信惩戒措施有着保安处分措施的性质,旨在“通过限制、剥夺适用对象的某些权利或者现实利益来实现特殊预防的功能。”然而,我国法律中并没有规定保安处分的概念,在此前提下,失信惩戒措施更符合行政处罚措施的特征,只是未在具有全国统一效力的法律中加以规定,这只能亟待立法机关完善,并不影响将失信惩戒措施理解为行政处罚措施的思路。至此,社会信用理论介入犯罪治理领域的进路问题就可以理解成传统的“刑行衔接”问题,具体来说是刑事处罚措施与行政处罚措施的衔接,从而找到了对话的语境和平台。在此,并不涉及违法性的判断问题,毕竟犯罪的成立已是既成事实,笔者所要探讨的,是能否在犯罪人已经接受了刑事处罚的前提之下,再对其适用失信惩戒措施,如若可以,惩戒的内容与限度为何?

 

 对于第一个问题,我们不能以当前部分地区、部门已经制定相关规定要求对犯罪人适用失信惩戒措施为由,从而直接肯定这种做法的合理性。一方面,地区、部门的相关规定法律效力偏低,且规定并不统一,会导致相关规定有违背上位法的风险,同时也会导致法律适用过于不统一的后果;另一方面,这种证成方式违背了法律评价的基本逻辑,是缺乏理论基础与实证调查的“妄断”。从法律固有的信用属性出发,可以推断违法行为都属于广义上的失信行为,犯罪行为更是如此,据此,对犯罪人适用失信惩戒措施并不存在理论上的矛盾。而在实践中,由于当前部分地区、部门采用了“直接将犯罪行为认定为失信行为”并采取“失信惩戒措施+刑事处罚措施”的单纯相加模式,导致犯罪人无论其罪行轻重都会被施加一定程度、涉及权利广泛的失信惩戒,甚至有的地区、部门无视犯罪人罪行的不同都对其施以相同且严厉的失信惩戒措施,亦即当前的失信惩戒措施兼具惩罚犯罪与检验刑事处罚效果的功能,且前者更为突出。过度强调失信惩戒措施的惩罚功能无异于对犯罪人的二次“定罪处罚”,其效果有时可能适得其反。所以,“为更好地发挥惩戒制度的功效,需要妥善地对失信惩戒与权利保护进行平衡,明确二者之间的边界。”在当前失信惩戒措施无法直接在刑事审判中适用,难以成为传统刑事处罚措施的一种替代性措施的前提下,将其视为检验刑事处罚效果的“保安性举措”,通过加强惩戒内容与犯罪行为的关联性,确保惩戒限度、时长与罪行轻重的相适应,建立信用恢复制度等措施,达到减弱失信惩戒措施的“惩罚属性”的目的,使刑事处罚措施与失信惩戒措施在“惩罚+检验”的合理轨道内运行。

 

(三)第三阶段:内发型挖掘

 

 无论是把社会信用法律法规看作行政法抑或是新兴的“第四类法”,我们在犯罪领域适用社会信用理论时往往还是将其作为一个“外来者”来看待,从而讨论具体的衔接问题。换言之,至少从规范与实践中看,社会信用理论还属于犯罪治理领域中的新兴事物,学界的研究与实践中的适用还停留在“外部对接”的层面,只是对接的方式略有不同。但这种基本进路至少存在两个方面的问题,一方面,这种基本进路没有深刻阐释社会信用理论得以介入犯罪治理领域的缘由,故而导致社会信用理论与传统犯罪治理理论,失信惩戒措施与刑事处罚措施适用的脱节,最终形成了在社会信用体系建设中,社会信用理论介入犯罪治理领域的理论性、规范性、合理性缺失,政策导向过于明显而规范说理稍显不足。造成此困境并不是因为社会信用理论与犯罪治理领域的不兼容,而是在社会信用体系建设过程中,新兴的社会信用立法与传统部门法之间的关系没有厘清,或者说传统部门法如何在社会信用体系中发挥作用的问题尚未解决。进一步说,造成当前两者之间不协调的根本原因在于传统部门法的既有的信用属性往往被忽略,通过社会信用专门立法为其附加的路径并不恰当。虽然说各部门法的出现也是社会分工的结果,分工的精细化、专门化有助于更有针对性的解决各类问题,通过社会信用专门立法以及惩戒措施来应对失信问题确实在推进社会信用体系建设中有一定的作用。然而,“功能的分化是有用的和必需的,但统一性也同样是必不可少的。”

 

 失信行为作为一种古老的违背伦理的行为,其产生要早于现有的法律,当前各部门法中或多或少有关于应对失信行为的规定,再者,法律作为人民合意的产物,其本身便带有信用属性,同时违法行为也天然具备“失信”的属性。在这一点上,各传统部门法与新兴的社会信用法律法规间具有一致性。故而,从法律,或说是刑法本身的信用属性出发,吸收社会信用理论的基本内涵,从而试图在刑法范围内解决对犯罪人适用失信惩戒措施的问题也不失为一种可行的路径。具体而言,应当从刑法规范文本与刑法的性质、任务、目的两个层面充分挖掘其本身的信用内涵,从而证成犯罪行为属于失信行为这一命题以及对犯罪人适用失信惩戒这一措施的合理性。这不仅在观念上应当厘清犯罪与失信的关系,同时应当重申犯罪的失信属性并借助释法说理让社会大众知悉,同时,在举措上,应当通过适当修改刑法立法,将对犯罪人适用的失信惩戒措施纳入刑法规定的范畴,并在一定程度上成为传统刑事处罚措施的替代措施,在创新犯罪处遇模式的同时降低刑法的“重刑特征”,实现社会信用体系建设中政策的刑法规范化适用。需要承认的是,即使刑法本身便具备天然的信用属性,要想做到对其进行充分挖掘并与当前看似并不属于传统犯罪治理领域的社会信用理论相结合也并非易事。一方面,需要从法律的来源出发重新唤起社会各界对法律的信用属性的记忆与认可,这需要改变已经基本形成共识的各部门法的基本理论以及民众的一般认知,难度不可谓不大;另一方面,将现有的无论是适用主体还是适用根据都游离于传统部门法之外的社会信用理论与传统部门法具有的信用属性相互呼应,实现对法律信用属性的内在挖掘,需要已经进行过社会分工的各部门法借助本次社会信用体系建设的契机实现统一性的挖掘,不仅需要打破壁垒、通力合作,更需要统一目标、适度放权,无论是具体路径的设计,还是对设定路径的实施,都存在着困难之处。

 

三、社会信用理论的刑法规范化适用路径

 

 刑法本就具有信用属性,通过对其充分挖掘可以实现社会信用理论的刑法规范化适用,从而解决社会信用理论与犯罪治理领域“貌合神离”的窘境,实现社会信用理论介入犯罪治理领域的统一性、有效性、可预测性。从具体的适用路径来看,由于当前尚未制定全国统一的、高效力层级的社会信用法律,在社会信用体系建设的过程中,社会信用理论主要还是通过政策指导的方式来介入传统的犯罪治理领域。不过当前的社会信用理论在犯罪治理领域内适用的路径体现出非刑法化的特征,导致政策与刑法之间相分离,失信惩戒措施与刑事处罚措施不协调,无论是学界还是社会公众对这种适用路径的基本理念还是感到陌生与迷茫。其背后体现的是政策因素如何适用于具体的法律领域的问题,具体而言,是公共政策(不限于刑事政策)如何适用于刑法领域的问题。

 

(一)国家信用政策介入刑法领域的应然路径

 

 在刑法领域,尤其是德日刑法学界,对刑事政策如何介入犯罪治理领域,即“刑事政策与刑法体系之间关系的处理,存在两种模式:一是将刑事政策放在刑法体系之外处理的分离模式,二是将刑事政策融入刑法体系之中的贯通模式。”这两种处理模式各有利弊,然而考虑到当前社会迅猛发展的现实情况以及刑事政策时而“游离于”刑法之外的困境,采取贯通模式更能提高刑法体系的应对能力,实现刑事政策的规范化运行。其实,不仅是刑事政策,其他公共政策介入刑法所管制的领域时也应当遵循上述路径。国家信用政策作为传统刑法领域外的公共政策,因其设定了对犯罪人的行为定性与处遇措施,不免与刑法领域产生交集。虽然学界对社会信用立法及其规定的失信惩戒措施的性质还存在争议,但是毋庸置疑的是,相关立法与惩戒措施是国家利用公权力对违背相关法律的私主体的惩处与权利剥夺,具有与刑法及刑事处罚措施同源的“公法性”。在此情形下,无论社会信用理论是在刑法领域内抑或刑法领域外适用,都不宜简单的对犯罪人叠加定性、二次处罚。通过国家信用政策的刑法规范化运行就能很好地解决上述问题,一方面,从客观存在的标签效应的角度看,犯罪人是在法律上对个人贴上的最具谴责效力的标签,其效力高于失信人的标签且可以容纳失信人标签的作用。换言之,失信犯罪人的标签完全可以被犯罪人标签所包含;另一方面,从惩戒措施的力度来看,对犯罪人适用的失信惩戒措施大多力度介于刑法所规定的非刑罚处罚措施与刑罚之间。甚至从惩戒措施对犯罪人再社会化的阻碍层面讲,部分失信惩戒措施的力度已经大于了部分较轻的刑罚,这样一种惩罚力度远高于行政处罚的惩戒措施,置于刑法中并不为过,且应当置于刑法之中。

 

 申言之,国家信用政策的基本理念与惩戒措施都可以且应当通过刑法规范化的模式,从刑法内部对犯罪治理领域产生效果,这既解决了混乱适用、重复评价的问题,同时也实现了国家治理体系中各部门法的合理、有效分工,从而维护了整体法秩序的有效运行,提升了国家治理体系与治理能力的现代化水平。“公共政策介入刑事法治实践具有历史必然性,其介入路径有立法介入和司法介入。”具体而言,在国家信用政策刑法规范化适用的过程中,国家信用政策对刑事立法领域与刑事司法领域都会产生较大的影响,在刑事立法中可能导致部分条文的新增与修改,使得国家信用政策及相关惩戒措施在刑事审判中适用于法有据;在刑事司法中可能涉及一些新罪名的适用以及在实现刑法惩罚、预防犯罪的目的前提下,被纳入刑法领域的失信惩戒措施如何与传统刑事处罚措施相结合的问题,以期更好地发挥刑法效果。

 

(二)国家信用政策刑法规范化的立法回应

 

 在国家信用政策实现刑法规范化的过程中,刑法立法必然会对此做出一定的回应,这一方面是基于实现刑法裁判规范和行为规范的基本机能的需要,具体而言,“行为规范以一般公众为约束对象,用以指引公民行动;裁判规范以司法人员为约束对象,目的是指导司法人员的裁判活动。”从实现刑法裁判规范机能的需要来看,国家信用政策如今主要是通过社会信用法规在刑法外对犯罪治理领域造成影响,故而刑事司法人员对国家信用政策的理解未必透彻,在实践中也缺乏在刑法领域适用国家信用政策的经验。因此,通过修改、完善刑事立法,将国家信用政策中精神、理念、措施规定在刑法文本中,可以促进刑事法律界、实务界人员充分学习国家信用政策中的理论基础并体悟实现其刑法规范化的必要性与合理性,同时为司法实务人员在刑事审判中适用国家信用政策提供法律依据与规范指引,亦即通过国家信用政策的刑法立法化促进其刑法司法化的进程。从实现刑法行为规范机能的需要来看,诚然,将犯罪行为解释为失信行为并对犯罪人适用失信惩戒措施并没有违背大众的可预测性,从当前部分地区、部门的社会信用立法并没有引起较大争议也可以看出。然而,这种措施虽然符合刑法的信用属性,也没有违背民众的一般认知,然而相关理念在规定“犯罪及其法律后果”的刑法中则没有明确规定与充分说理(实际上在现有的社会信用立法中也鲜见充分的说理),这实际上是立法者的疏忽。换言之,通过刑法立法反映国家信用政策有助于使得民众了解刑法的信用属性以及犯罪行为的失信属性,即使其了解对犯罪人适用国家信用政策的缘由,更重要是让民众清楚知悉实施犯罪行为会产生可能面临承担失信惩戒措施的后果,同时也让民众具体知晓实施何种犯罪行为将会承担何种程度的失信惩戒措施,从而使得民众更好地规范自己的行为。

 

 社会发展日新月异,对法律制度提出了更高的同步更新要求。“刑法不能过分偏于‘安定性’,而应主动求变,增强适应性。”社会信用体系建设如火如荼,国家信用政策的出台也对刑法文本的应对提出了新的要求。具体而言,刑法立法应当通过以下几个方面来充分吸纳国家信用政策的合理内涵:

 

 其一,在宏观层面,应当对《刑法》第2条所规定的内容加以完善。国家信用政策的刑法规范化的一个难点,同时也是基础点便在于刑法学界、实务界以及社会公众在观念上的改变与认可。刑法具有惩戒失信、维护社会信用的机能已经毋庸置疑,然而这种机能主要还是通过逻辑推导或者理论阐释来实现,这种模式没有紧紧依靠刑法规范,“在司法实践的指导意义上,表现出一种实用主义的倾向”,故而在刑法立法没有对本机能进行明文规定的情形下,这一机能的发挥以及如何发挥都成了悬而未决的问题。诚然,我们可以从刑法“惩罚犯罪,保护人民”的立法宗旨等总则规定中推导出刑法的信用保护机能,同时也应当坚持“能不改尽量不改”的原则以保持刑法文本的稳定性。然而,这一机能常年被理论界与实务界所忽视,加之当前这一机能的实现主要依靠刑法外的因素来实现,故而通过刑法的明文规定予以提示实有必要。具体而言应当在《刑法》的第2条添加“维护社会信用”的文字,来宣示刑法所具有的信用保护机能,从而为国家信用政策的刑法规范化提供宏观的立法支撑。

 

 其二,在中观层面,应当将失信惩戒措施列入非刑罚处罚措施。将国家信用政策纳入刑法规范中,不仅需要在刑法的理念等宏观层面加以强调,更重要的是将具体的失信惩戒措施融入刑法规范。根据罪刑法定原则的要求,对犯罪人判处的刑事处罚应当按照法律的规定进行,虽然对此处的法律学界有着不同的认识,但一方面,犯罪处遇模式的规定应当尽量在刑事法规范内运行,尽量减少其他部门法的随意、不当介入,减少非法定的“犯罪附随效果”,以期能有助于犯罪人的再社会化;另一方面,对犯罪人处以失信惩戒措施是建立在已经正确定罪的前提下且失信惩戒措施与当前的非刑罚处罚措施在效果、力度、理念等多方面均有相似性,将其规定在非刑罚处罚措施中并不会不当加重犯罪人所受的惩罚,反而可以为当前的刑事处罚体系加入新的、非监禁的内容,使得刑事处罚体系更加完善。质言之,将失信惩戒措施纳入非刑罚处罚措施并不会造成对行为人定罪量刑的困难,反而能将犯罪处遇模式都集中于刑法规范,不仅凸显了刑法在犯罪治理领域的核心地位,在刑事审判中加入失信惩戒措施的宣告也简化了处遇程序,节约了有限的公共资源。之所以将失信惩戒措施纳入非刑罚处罚措施而非刑罚措施,不仅基于失信惩戒措施在惩罚力度、惩罚理念等诸多方面与刑罚之间的不同,而且基于修法篇幅的考量。具体而言,刑罚以限制、剥夺犯罪人的人身自由为主,其中最严重的死刑则会剥夺犯罪人的生命。简言之,刑罚以严厉性、人身限制为主要特征,其通过对犯罪人施加痛苦达到报应与预防的双重目的。而反观失信惩戒措施,其并不限制、剥夺犯罪人的人身自由,只是在日常生活领域对犯罪人施加部分限制,其严厉性低于刑罚,虽有报应的效果与追求,但主要着眼于预防。再者,倘若将失信惩戒措施规定为刑罚措施,无论是将其规定为主刑或者附加刑,鉴于其可以适用的范围的广泛性,势必需要对刑法分则中个罪的法定刑进行大幅度修改,修改幅度不可谓不大,在立法层面可行性大大降低且对“通过符合目的理性的解释来揭示并且塑造刑法规范,努力在刑法规范之中实现正义”的刑法教义学产生了过大的冲击。

 

 其三,在微观层面,应当考虑狭义的失信罪的设置。“改革开放以来,我国的市场经济得到了长足发展,但毋庸讳言,严重的市场背信行为也泛滥成灾,成为社会主义市场经济健康发展的重大隐患。”随着社会信用体系建设工作的持续推进,社会信用覆盖的领域已经超出了传统的市场经济领域,涉及到社会生活的方方面面,弘扬守信、惩戒失信成为社会的基本共识,各部门法都对惩戒失信的要求作出了回应,刑法也是如此。《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》陆续规定了拒不支付劳动报酬罪、组织考试作弊罪、代替考试罪等带有失信性质的犯罪。当前我国关于失信犯罪的规定体现出明显的零散性、应激性的特征,基于社会中不断出现的影响恶劣的失信行为,刑法及时作出回应,将部分具备严重社会危害性的失信行为纳入犯罪圈。换言之,当前刑法中失信犯罪的设置主要是对社会热点的回应,对失信犯罪的理论基础尚未深入研究,相关立法规定及时性有余,而体系性不足。在此情况下,随着社会中具备严重社会危害性的失信行为不断涌现,刑法只有频繁修正才能对其回应。且不论刑法修正需要充分的论证与时间间隔,及时回应极具困难,甚至难以做到,就针对相似行为频繁修改刑法的做法已经违背了刑法稳定性的要求。因此,无论是基于刑法分则罪名设置体系性要求的需要,还是回应社会新型案件的需求,深刻挖掘失信犯罪的内涵,设置概括式的广义的失信罪并合理规定其犯罪构成、法定刑都是必要的。除了上述理由之外,设置失信罪可以直接体现刑法对社会信用体系建设的回应,也呼应了刑法保护社会信用的应有之义。现有的拒不支付劳动报酬罪、代替考试罪等罪名虽然具有失信犯罪的性质,但毕竟只涉及失信行为的部分表现,打击失信犯罪并不全面,对社会信用体系建设的回应也并不充分。再者,现有的带有失信性质的背信犯罪并没有点明犯罪的“失信”性质,对其入罪理由,亦即其社会危害性的挖掘并不深入。

 

 此处失信罪规制的应当是狭义的失信犯罪。由于刑法本身具备的信用属性,所有的犯罪都可谓是最广义的失信犯罪。而部分犯罪行为还违背了其他具体的法律义务或者由契约行为等引起的其他具体义务时,刑法对其失信属性仅从刑事违法性的角度进行了评价,对其他义务的违反则评价不足,可谓是广义的失信犯罪,包括现行刑法已经规定的大部分违背了前置的行政法所规定义务的行政犯以及违背了合同等契约之约定的犯罪行为。广义的失信犯罪的“信用特征”已经凸显,然而刑法对其进行规制的缘由并不是其“失信”的侧面,而是基于对其他法益的保护。简言之,广义的失信罪侵害的主要法益并不是社会信用,而是人身法益、财产法益等其他法益。而狭义的失信罪则是广义的失信犯罪中指以社会信用为主要侵害法益的轻微犯罪,诸如近年不断添加的组织考试作弊罪、代替考试罪等。将狭义的失信犯罪规定为统一的失信罪有助于整合当前刑法中的零散规定,并为弘扬社会诚信,惩戒具备严重社会危害性的失信行为提供依据。在定罪方面,失信罪应当以存在有违背刑法以外的其他契约的行为为前提条件,且未对其他法益造成严重的侵害。在量刑方面,则法定最高刑应为三年有期徒刑以下,以符合其轻罪特征。在此,需要注意两点:

 

 第一,应当将此处的失信罪与德日刑法中的背信罪相区分。自20世纪末以来,对于如何适用刑法保护信用的问题,学界进行了深入的探讨,尤其是对是否需要借鉴德国、日本刑法的相关规定在我国刑法中增设背信罪进行了激烈的争论,然而此处的失信罪与德日刑法中的背信罪之间有着较大的不同。首先,失信罪采用了当前已经成为用语习惯的“失信”称呼,有助于有关部门与民众对此新罪的适应;其次,失信罪侵犯的信用法益是社会信用,这里的社会信用既包括了个人信用,也包括了公共信用,失信罪的成立并不以他人的委托为前提。而背信罪侵犯的信用法益则主要在于个人信用,其成立以违背他人的委托为前提;最后,失信罪侵犯的主要法益是社会信用,其侵犯的次要法益可能是财产法益、秩序法益等,同时其对次要法益的侵害应是轻微的。而背信罪侵犯的主要法益则是财产法益,其对财产法益的侵害较为严重,故而德国刑法等通过增设普通背信罪“对于授权人的财产利益避免受到损害提供了不可或缺的保护”。

 

 第二,应当赋予失信罪以轻罪属性。在劳教制度废除后,部分原本由劳教制度规制的行为被纳入了犯罪圈,加之近年的预防性立法、回应性立法的增多,许多法定刑并不高的轻罪罪名不断增加,“犯罪门槛下降和轻罪数量增加成为刑法立法的重要特色”。鉴于定罪后犯罪人都会承受相似的严重的附随效果并被贴上显著的犯罪标签,对不同轻重的犯罪进行分流并设置不同的处遇方式,即建立轻罪制度实有必要。之所以将失信罪纳入轻罪的范畴,是因为虽然失信罪往往侵犯的是多元法益,但其侵犯的主要法益是社会信用,对其他传统的法益造成的损害极为轻微或者不确定,其社会危害性较小。简言之,设置失信罪的目的是通过对严重失信行为的刑事惩戒从而弘扬社会信用、助推社会信用体系建设,而并非基于其对法益,尤其是传统法益的严重侵害,后者应当通过其他罪名予以规制,故对失信罪判处最高三年有期徒刑已经足够。此外,从近期的立法来看,诸如代替考试罪等典型的狭义失信犯罪均为刑法体系中的轻微犯罪,也可以佐证这一点。

 

(三)国家信用政策刑法规范化的司法适用

 

 刑事立法程序的严格性与文本的局限性导致了其往往滞后于社会生活的发展,故而要想实现国家信用政策的刑法规范化,仅依靠刑事立法的修改是不够的。再者,刑法的稳定性、可预测性要求不要过于频繁地修正刑事立法,应当尽量“根据正义理念与文字表述,并联系社会现实解释法律”,以实现社会正义并提高刑法实施的社会效果。具体而言,需要依据修改的刑事立法,在司法适用中深刻贯彻国家信用政策,并将其与传统的犯罪治理理论、做法相衔接,实现犯罪治理体系与治理能力的现代化。

 

 首先,在宏观层面,应当树立信用刑法的理念,强调国家信用政策在刑法规范内的规范化运行。一方面,应当厘清刑法在社会信用体系建设过程中的功用。社会信用体系建设并不是仅仅依靠专门的社会信用法律法规就能完成的,而是要在国家统一领导下,依靠各部门法、各地区、各部门等的通力合作才能实现其“多主体、多层次、多维度的建构”,才能使社会信用理论与传统部门法理论相兼容,失信联合惩戒模式的适用也印证了此理。故而,刑法在社会信用体系建设中并非没有自己的一席之地,正相反,通过挖掘刑法的信用属性,运用已经融入失信惩戒措施的刑法对犯罪进行治理,能够对犯罪这一最严重的失信行为进行有效惩戒,从而为社会信用体系建设提供助力。总而言之,社会信用体系建设是一项庞大的工程,其需要法律、道德的共同协力,在规范内部也需要在统一的社会信用立法的指导下实现各部门法的精确分工与通力合作,厘清刑法在社会信用体系建设中的功用是其中重要一环。另一方面,国家信用政策在犯罪治理领域的施行不应当在刑法之外进行,而是应当在刑法规范内部实现规范化运行。失信惩戒措施带有明显的惩罚性质,其涉及到了犯罪人再社会化进程且力度与非刑罚处罚措施甚至部分刑罚相当,将其规定在刑法之中有助于统一对犯罪人的处遇标准、保障犯罪人的合法权益,同时也节约了社会资源。当前,社会信用理论、措施已经介入了犯罪治理领域,但其介入的方式则是在刑法、刑事处罚之外对犯罪人进行再次评价、惩戒,是一种简单的“叠加式”衔接。加之当前全国统一的社会信用立法尚未出台,各部门、地区立法各不相同,相互之间也没有进行通气、协调,但却都拥有进行失信评价、实行失信惩戒措施的权限,直接导致了对犯罪人适用的失信惩戒程序不一、轻重不一、范围不一、缺乏救济途径等问题。申言之,“我国法律、行政法规中关于犯罪附随后果的规定数量庞大,随着犯罪化进程的推进,此类规定产生的严重负面效应更加突显,甚至阻碍犯罪化功能的实现。”不当的失信惩戒措施亦是如此,将其纳入刑法规范内部实现规范化运行实有必要。为此,亟需制定一套统一的对犯罪人进行失信评价并适用失信惩戒措施标准和程序,而作为对犯罪人“定罪量刑”根据且具有信用属性的刑法以及最严格的刑事诉讼程序,可以且应当肩负这一重任,以避免犯罪附随后果的过度加重。

 

 其次,在中观层面,应当充分发挥非刑罚处罚措施的功能,在实现惩罚、预防犯罪功能的前提下,使得犯罪处遇模式多元化,降低刑事处罚的重刑程度。如今刑事处罚的措施主要是以刑罚的适用为主,非刑罚处罚措施的适用率较低,导致整体的犯罪处遇措施过于单一,且重刑特征明显。非刑罚处罚措施的适用率低的原因主要在于以下两个方面:一方面,我国刑事处罚措施的适用主要以惩罚犯罪为目标,强调对犯罪的严厉打击,加之重刑主义的传统影响,导致刑罚单一适用的现象屡见不鲜;另一方面,对非刑罚处罚措施的适用条件与内在功能并未理解透彻,导致实践中不敢适用或是适用不当。应当强调的是,非刑罚处罚措施的适用并不以定罪免刑为前提,从刑法规范来看,非刑罚处罚措施被规定在《刑法》第37条,该条文指出,当犯罪情节轻微不需要判处刑罚时,可以在免除刑罚的同时,使用非刑罚处罚措施,已达到一定程度的惩罚犯罪人、恢复受害人名誉等效果。但从《刑法》第37条的文本规定无论如何也不能得出“非刑罚处罚措施的适用以定罪免刑为前提”的结论。再者,从非刑罚处罚措施的功能来看,其主要功能并不侧重于以强力措施实现对犯罪的惩戒,也不具有限制或者剥夺犯罪人人身自由的特征,相对的,其主要通过较为缓和的非监禁方式实现被害人权利恢复、促进犯罪人真诚忏悔、实现对犯罪人的社会化处遇等功能。质言之,非刑罚处罚措施与刑罚在功能上是大不相同的,刑罚的适用与否不影响非刑罚处罚措施的适用。故而,在追求“惩罚适度、结构合理、内容科学”的刑罚结构的同时,也应当重视吸纳了失信惩戒措施的非刑罚处罚措施的适用,这样做不仅有助于维护社会诚信与法律权威,同时,也可以从不同地角度对犯罪进行治理,降低当前犯罪人处遇模式的重刑特征,实现犯罪治理体系与治理能力的现代化。

 

 最后,在微观层面,在具体适用失信罪这一罪名时,在定罪时应当恪守刑法的谦抑性,不必一味追求通过刑法实现对失信行为的惩戒,在量刑时则应该以失信惩戒措施为主要的惩罚方法,而以传统的刑事处罚措施为辅,实现有针对性的轻缓化处遇。诚然,失信罪的设立本就是为了惩戒不断出现的具有严重社会危害性的失信行为,从而对失信人进行充分的惩罚与威慑。然而,失信行为纷繁复杂,涉及的领域极为广泛,且失信的原因也较为多元,有时候不能单纯归咎于失信人本身,故而在处理失信问题的时候,不能一味地强调限制失信人的权利从而达到惩戒的目的,动用刑法更是要慎之又慎。失信罪不可能采用单纯列举的方式对相关行为进行规定,一定带有兜底条款以适应不断变化的社会形势,在此前提下,对失信犯罪进行合理、合法的解释成为了当务之急。对兜底条款的解释应当采取同类解释的规则,其他行为被纳入犯罪圈必须满足性质相似、程度相当的要求。从当前规定的狭义失信罪来看,失信罪所侵犯的主要客体应为社会信用,这不仅要求行为人因其失信行为导致个人信用的缺失,同时还要求对较为重大的公共利益有所侵害。诸如代替考试罪不仅涉及替考双方的考试作弊行为,同时还涉及了更为重大的教育公平等公共利益。简言之,需要纳入失信罪的行为需要对社会信用有所侵害,而非是单纯的因主体之间的纠纷而导致的不涉及公共利益的失信行为。另外,在对失信罪的条文进行解释时,还需要考虑解释结果的公众认同程度,一方面,当前规则主义的解释范式往往导致解释结果得不到公众认同,应当在“坚持规则的基础之上,用人本主义的范式确立刑法解释的新态度和立场。”另一方面,失信罪原本就是道德规范化的重要体现,而道德评价往往基于社会公众在特定时间段的共同认识,所以要想准确认定失信及其程度,了解民众对该行为的评价是必要的。根据民众的伦理评价,才能准确认定相关失信行为是否具有入罪的必要性。简言之,应当采用伦理解释的方法,亦即“在文本用语的最大含义范围内,选择、适用最符合公众善恶观念的含义。”

 

 此外,在量刑层面,基于失信罪侵犯的主要法益为单纯的社会信用以及其浓厚的轻罪色彩,对其进行量刑时应当更加注重失信惩戒措施这一非刑罚处罚措施的适用。整体而言,犯失信罪的人是由其道德问题损害了社会的公共利益,但这种损害相较于其他犯罪更加轻微、间接,故而严厉的监禁刑显得过当且难以最大化地产生预防犯罪的效果,而对于存在信用问题的犯罪人而言,财产刑有时也难以执行,故而,失信惩戒措施这一非监禁型的资格处罚对惩罚、矫正失信犯罪人是有作用的,当前失信联合惩戒措施的执行效果也反映了这一点,因此,在处理失信罪相关案件时,可以考虑失信惩戒措施的单独适用。同时,可以将失信惩戒措施的执行情况列入缓刑期间的考验范围,根据失信行为存在的领域、失信的严重程度等对犯罪人的相关权利进行限制并设置一定的观察期限,如若在缓刑期间违背失信惩戒措施所提出的要求,情节严重的,则应当撤销缓刑,收监执行。

 

四、余 论

 

 “在当下中国,社会信用体系建设业已成为国家治理体系建设的重要组成部分,是推进国家治理体系现代化的一项重要内容。”社会信用体系建设事关国家治理全局,不仅需要依靠法律与道德相互结合、公主体与私主体相互协作、各地区部门之间相互协调,同时也要依靠现有的传统部门法相互衔接与各自发力。在此背景下,社会信用理论与国家信用政策已经逐渐影响到犯罪治理领域,在犯罪人同时遭遇失信标签与犯罪标签的双重评价以及失信惩戒与刑事处罚的双重制裁的现状下,通过充分挖掘刑法的信用属性,逐步达成社会信用理论与国家信用政策的刑法规范化,实现从“适用型衔接”到“内发型挖掘”的范式转变已成当务之急。这种转变不仅需要在刑法内部从宏观理念、中观设计与微观操作上共同体现于于刑法文本的修改以及刑事司法的适用层面,还需要其他相关部门法,尤其是刑事诉讼法的制度配合。对犯罪人适用失信惩戒措施的范围与力度如何确定,如何评估失信惩戒措施的实施效果,失信惩戒措施的执行时限如何划定,权利救济与恢复程序为何?这一切问题都值得深入研究,尤其是在当前诸多地方、部门都具有执行失信惩戒措施的情况下。社会信用体系建设超出了单一部门法的规制范畴,是一个事关提升全社会诚信意识的重大举措,唯有打破专业壁垒以及部门隔阂,才能使其更加完善,才能在弘扬社会信用的同时保障失信人的基本权益。与此同时,社会信用理论也给传统的犯罪治理领域提供了新思路,尤其是在“97刑法实施20年来,社会结构的变化、依法治国理念的深化等均使得刑法谦抑性理念在我国不断得到倡导”的背景之下,将社会信用理论,尤其是兼具非监禁性与有效性的失信惩戒措施纳入传统的犯罪治理领域,不仅为犯罪治理提供了新的方案,同时也符合刑法谦抑性的基本要求。综上所述,随着社会的发展,国家治理体系与治理能力现代化的水平也不断提高,原本看似无涉的犯罪治理领域与社会信用领域相互影响甚至部分融合,从社会信用视角检视当前犯罪治理模式的不足有助于更好地实现刑法的目的,同时,完善犯罪治理模式也是弘扬社会诚信、促进社会信用体系完善的基础所在。

 

来源:《刑法论丛》2021年第3卷(总第67卷)

作者:严磊,西南政法大学法学院刑法学博士研究生