尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 合规，从词源上看，原是运用于医疗领域特指患者服从医生治疗的指令行为模式。“合规计划”于我国而言，是个舶来术语，起源于美国，且主要是跟企业或是组织联系在一起的，最早适用于银行业的风险内控机制，而后扩展至金融业和其他行业。再后来，企业合规计划、企业刑事风险防控、企业治理之间关系愈发紧密，并且逐渐呈现出打破学科壁垒之界限的趋势，融入了经济学、管理学、政治学、法学等不同学科的思维成果。无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对于企业合规计划结合相应法律制度的实践与理论探索都是在不断深入的。尤其是近年来，企业刑事合规在全球逐渐兴起，一些国际及地区公约中关于企业违法防控及企业刑事合规的指引日益精细，很多国家纷纷确立起预防性企业刑事责任制度。国内学界对企业刑事合规制度的理论研究也日益深入，实务界对企业刑事合规业务也越来越重视。企业合规在我国日渐受到政策层面的高度重视，国家层面以行政主导的态势不断推动企业合规制度，中央各部委密集发布了系列合规文件即为明证。随着国际贸易往来的日益密切，国家与国家之间愈发强调经济共同体与命运共同体的重要性，所以刑事合规(criminal compliance)不论是在概念称谓上，还是在具体制度落地实现上因各个国家自身的制度背景和理论根基不同而会有所区别，但其所呈现出来的理念和意蕴是趋同的，即都是为了更好地预防企业犯罪的发生，以实现企业的善治，从而为企业的经营提供公平、良好的市场竞争环境。但是，刑事合规的理念和意蕴是如何与企业犯罪预防之间联系上的，以及这种理念和制度是如何具体进行本土构建而落地的，还有待下文从情境犯罪学的相关理论进行逐一论证。

一、刑事合规兴起的背景及目的与意义

 企业合规计划通常是指企业为预防、发现、处理违法犯罪行为而主动实施的合乎法律规范、行业准则、伦理规范的措施体系与运行机制。刑事合规从其构词来看，虽侧重于合规，但它既不同于企业合规，也不同于刑事法律，可以视为传统企业合规的升级形态，是与刑事责任风险相关联的合规，也即是将企业经营活动是否合规及其合规的努力程度，与企业刑事责任的有无及轻重相联系的刑事风险内控机制。但是这里的刑事风险是企业法律风险的最高层级，往往都是由若干个行政法律风险或是民事法律风险累积而成的，从犯罪学角度而言，其预防是需要“防微杜渐”的。这也正是为什么刑事合规与刑事法律、刑事风险防控、公司治理之间联系紧密却又互有界限的根源所在。

（一）刑事合规兴起的背景

 在英美法系和大陆法系，刑事合规兴起的背景各有缘起，本文以美国和德国为例加以说明。

 作为合规计划发源地的美国，其实一直并无“刑事合规”这一专门概念的提法，只是将企业合规赋予刑事法上的意义，蕴含在相应的法律制度之中。合规计划强调企业的自制和国家的共制，可以追溯至美国20世纪30年代对证券业的规制，当时还是主要运用于强监管行业领域。企业犯罪直接促进了合规计划的产生，以相关强制法的出台将合规计划与刑事责任联系起来，强制企业进行合规管理，如1977年《反海外腐败法》的出台。1988年美国对《反海外腐败法》修订时，在反贿赂条款中加入了两项抗辩规定，其中第二项内容是：“合理善意有据的”(reasonable and bona fide expenditure)经费开支不属于贿赂款项，例如，为了宣传展示产品或者为了履行与该国政府或代理商之间的合同事宜而产生花费的情形，以及差旅开支和住宿费用等。这奠定了美国法律惩治企业腐败犯罪中赋予企业自身抗辩理由的立法基调，此时才真正将企业自律与刑事法治衔接起来。而一系列公司的丑闻以及量刑的不一致促使了联邦量刑委员会于1991年颁布了适用于企业被告人的《联邦组织量刑指南》。该指南明确规定，在组织/企业正确实施合规管理制度的情况下，对罚金数额可以进行必要的减免；并将是否制定和实施合规计划与是否承担以及承担多少刑事制裁紧密相连。当组织/企业制定并有效地实施了合规计划时，即使之后不免发生违法犯罪行为，仍可以据此减轻对组织/企业判处的罚金额。这种将企业是否实施“有效的合规计划”与如何对企业刑事责任进行评价相互关联或是挂钩的法律制度，开了刑事合规制度之先河。最后促进了合规计划蓬勃发展的还是直接因安然事件、世界通信等公司丑闻而于2002年颁布的《萨班斯法案》，其中的404条款要求企业保证对交易进行财务记录的每一个环节都有相应的内控制度，通过增加企业以及企业高管的刑事责任方式推动企业如实公布财务信息，拒绝财务欺诈，以实现促进企业建立内控措施的目的。由此可以看出，在美国刑事合规的兴起背景主要是企业犯罪和系列公司丑闻，企业合规计划与企业刑事责任挂钩评价的制度初衷就是为了预防企业犯罪。而且美国法律体系规制企业犯罪主要是倚靠繁重的罚金促使其对企业产生威慑功能，从而达到一般预防和特殊预防的效果。

 作为刑法中不承认法人犯罪的德国，同日本一样深受美国影响，并结合自身本土实际情况将企业合规计划与刑事规制进行了有效的结合，于是德国才有了刑事合规这一明确提法，而这与德国刑法中本身不承认法人犯罪有着很大的关联。尤其是在全球约190个国家开展经营活动的西门子公司，为了扩展业务，直至2007年一直贿赂官方机构以及合约对象的事件被曝光之后，近年来德国学界对于企业犯罪的规制理论中，才开始出现积极地将企业合规导入刑法理论中的见解。所以，刑事合规的概念在德国最初也并不存在，它是基于旨在规避道德或一般法律责任的合规概念发展而来的。德国研究刑事合规的代表性学者托马斯·罗什将其定义为：“包括全部必要以及被法律允许的旨在避免因企业行为而给企业员工带来刑法责任的措施”。刑事合规与刑事法律最大的区别就在于：刑事法律最初仅是为了抑制犯罪，而刑事合规最初则是为了预防犯罪。

 由此可以看出，美国和德国有关刑事合规的实践和理论的兴起大都是源自预防企业犯罪的需要。只是英美法系重实践探索，大陆法系重理论研究。英美法系与大陆法系国家在刑事合规实践与理论上的研究各有侧重主要还是缘于“大陆法是学者型理论，英美法是法官型理论” 。在我国相关领域的实践探索中，中央各部委积极出台系列合规文件，司法机关也对刑事合规做出积极回应。如最高人民检察院强调检察机关在做好指控证明犯罪的同时，要积极参与社会治理，助力各类企业依法开展刑事合规管理。各级人民法院依法惩治涉企刑事犯罪时，也加强对企业犯罪风险防控进行指引，如2020年9月4日江西省高级人民法院发布《江西省企业高发犯罪风险防控指引》，旨在增强企业防范法律风险、抵御市场风险的能力，促使企业建立健全企业刑事合规制度，避免陷入刑事风险之中。

（二）刑事合规兴起的目的与意义

 随着经济全球化和法律全球化，企业作为市场经济的主体，在创造经济效益和追求利润的同时，还需要承担相应的社会责任，即如何预防企业犯罪，减少社会资源的内耗，规避损失，维护社会的和谐与稳定。而在这其中，事后的发现、惩处和应对都不是目的，事前的预防才是关键。法律应该鼓励企业合规，企业更应该注重自治。刑事合规的创新之处就是将惩罚的观念更新到规范，惩罚不再是主要目的，合规才是终极目的。既然刑事合规是为了预防企业犯罪、防范企业法律风险而兴起的，其中不同国家的具体实施和落地有所不同，有起诉、量刑上的激励模式，有独立构罪模式，还有混合模式。

 刑事合规强调发挥企业的自治性，将企业合规计划作为法定的辩护理由或者判断企业刑事责任的决定性因素之一。企业合规计划作为主动预防企业违法行为的机制或是制度在预防企业犯罪方面有着积极的作用，能够降低司法成本，减少社会损失，于国家和企业都是双赢的。刑事合规作为一种企业犯罪预防理念，体现了刑事合规活动依赖刑事立法的明确性和刑事司法的结果可预见性。刑法决定着刑事合规，刑事合规依赖于刑法却又不局限于刑法，因此刑事合规也在塑造着刑法。刑事合规发展到一定程度则意味着一种新的刑法观和刑法文化产生了，它表现为以企业组织责任为基础，由国家制定相应的政策和对策。其具体体现在对单位犯罪、过失犯罪、违法性阻却事由和量刑情节、刑事管辖权和刑事司法协助、犯罪证明的刑事立法和司法问题。所以，刑事合规兴起的目的可以分为两个：一是降低企业风险；二是对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。其中，前者是企业内控机制的直接作用，后者是针对刑事法手段的间接影响。

 刑事合规需要从国家层面借助于刑事法律进行顶层规制，是为了防止企业预防犯罪中实际情况与国家顶层层面事先期待的目的脱钩，以免企业为了获得国家层面的奖励和优待而进行形式上的预防，从企业自身的利益角度出发，进行掩盖违法行为。从这一角度而言，刑事合规的意义也可以从国家和企业层面进行分析。从国家层面来看，刑事合规意味着司法效率的提高，同时还可以契合法人责任的本质，构建法人责任的出罪路径。从企业层面来看，刑事合规则可以预防企业犯罪，防控企业法律风险，实现生产力的提高和经济效益的提升。

二、情境犯罪学的兴起与刑事合规的契合之处

（一）情境犯罪学兴起的意义及主要内涵

 以哲学的视角来透视犯罪学的发展历史，发现犯罪学思想之间的联系其实是跨越“查处、治疗与解释犯罪和罪犯相关的问题的”，其中三者之间往往是相互交叉且有重叠的。犯罪学思想的历程整体而言处于一种螺旋式上升的进步趋势，它与社会经济发展和科学技术进步之间存在关联，甚至犯罪学思想在每个世纪之间的衔接也要比美术之外的其他学科更为显见。犯罪学思想的发展历程可以总结归类为：从启蒙运动前的现实主义，到十八世纪以来的理想主义，再到机械革命后的功利主义，以及科学兴起之后的实证主义，乃至在经历自然主义与个体生理或是心理功能的障碍探索之后，逐渐注重人在群体互动中的环境体验这样一种呈现实用主义观念的思想，再到拒绝用法律语言的分析犯罪学，以及回答“犯罪学到底是一种怎样的知识，以及这种知识是否导致虚无主义”的存在主义犯罪学。每一种犯罪学思想和理论的产生总是基于对犯罪的性质、原因以及预防的方法和策略从旧有思想流派中产生。

 如古典犯罪学从现实主义走向理想主义，都是在继受当时其他社会科学的智识之后，将“人”视为理性主体，从这一假说开始，认为人具有意志自由。那么据此坚持认为犯罪是理性人自由意志的选择，否定将罪因归为宗教和邪恶力量的控制，因而以道义责任为基础，强调对犯罪进行报应处罚。古典犯罪学认为需要从利用惩罚的威慑功能对人进行心理上的强制，从而达到预防犯罪的目的。那么，在预防策略上提出最有效的预防措施就是以最为严厉、确定和迅速的惩罚方式来控制犯罪行为，以这种心理上的威慑和强制来抵消犯罪可能带来的快乐。而实证犯罪学思想则是打破了人具有意志自由这一预设，对犯罪原因和对策的研究不再建立在假说之上，而是建立在对犯罪人的生理特征、自然因素和社会因素进行的大量实证研究的客观事实基础之上，对犯罪原因进行了重构。因而这一时期出现了犯罪多因性理论，与之相应的预防策略上出现了社会防卫理论。这些犯罪学思想呈现出来的犯罪预防理论都是从终极原因来探索犯罪原因，追求的是预防犯罪的根本效应，需要经历一个长期的过程。而要呈现一种短期乃至即时的预防效应，实用主义思想适时出现了，它强调行为人在群体互动中的环境体验。从人类行为的驱动力来看，需要是一切行为最深层的动力，而“对需要转变为犯罪动机的过程有影响的因素，除了人，作为努力想满足这一需要的违法主体，他所处的具体生活情境也有重要影响。”所以，情境犯罪学注重考察犯罪行为在实施犯罪行为之前，影响其实施犯罪的决定、实施犯罪的过程和达成犯罪目的的一系列外在形势，它以一种亲历者的身份将犯罪视为在具体情境中才能得以展开的行为过程，而不是以一种社会旁观者的身份和视角去观察犯罪发生的原因。因而情境犯罪学认为任何人都可能犯罪，只要是在拥有犯罪的适当环境和机会，就会实施犯罪。因此，不给犯罪提供机会，就是最好的犯罪预防。

 情境犯罪学关注着由社会生活中单个行为主体所生活和活动的背景条件构成的诸多情境因素，这些情境因素与其他因素共同促进行为主体的行为内驱力动机的形成，影响着行为发生过程中诸如行为目标与行为方式的选择以及行为目的实现程度等要素的具体实现。而这些情境因素是庞大而系统的，与犯罪行为之间的关系并不是因果性的而只是致因性的关联，甚至有些只是“原因的原因”。但是正是这些多样性的情境因素从实用主义角度为犯罪预防提供了很好的思路，并且可以在不对社会制度、司法制度以及生活环境作大幅度的变革就可以取得较快和显现的实效，从“防微杜渐”做起，系统性的从外围或是情境条件加以改善行为人所处环境的每一个细致要素，更加注重事前预防。正基于此，情境犯罪学自进入我国之后主要被广泛运用于社会治安防控之中，也取得了良好的效果。当然，任何一种犯罪学说和理论都不可能解释所有的犯罪现象，只能对某些类型的犯罪或是犯罪人提供相对合理的解释，因而不要幻想拥有一套放之四海而皆准的犯罪防控方法或是治理模式。情境犯罪学作为只能解释一些琐碎的、具体的、“不太起眼微小的”的但更为可控、更可能对减少或是控制犯罪发挥实效的关联因素或是相关因素，更是如此。情境犯罪学通常会在三个方面遭到批判：一是在防微杜渐的事前预防犯罪过程中，因为行使国家公权力过程中有可能侵犯到公民个人人权；二是系统性的防控措施运用于事前犯罪预防，需要耗费大量的人力、财力和物力；三是在特定情境中采取相应的预防措施虽可以暂时将犯罪加以阻止，但并不能从根本上阻止行为人在其他欠缺情景预防的场合实施犯罪行为。前两个方面的批判在所有的犯罪预防理论中都会遇到，而第三个方面的批判正是情境犯罪学的实用主义思想的局限性所在。尽管如此，情境犯罪学的兴起仍然具有重要意义：一是它以亲历者的身份而不是旁观者的身份为分析犯罪原因提供了一种新的理论视角；二是它更重视犯罪发生过程的相互作用分析，为剖析犯罪发生过程提供了有力的分析手段；三是它以一种体系性的思维方式看待犯罪预防，注重防微杜渐性的实用性预防措施的应用；四是它能够准确评价和分析行为人的罪责，为国家对涉罪行为人施予正确的刑法处遇提供帮助。

（二）情境犯罪学与刑事合规的契合点分析

 刑事合规作为应对企业犯罪的一种理念或是制度上的创新，要将企业合规与企业刑事责任联系起来，其实在预防犯罪的思维上与情境犯罪学是存在着契合点的。储槐植先生曾说过：在缺乏犯罪学研究基础的情况下，就事论事，狭隘地对刑法或者刑事政策问题进行封闭思考，只会做出缺乏犯罪学根基的相关决策。从这一层面而言，刑事合规与情境犯罪学在以下三个方面存在着契合之处：一是预防思路上的改进。二者都打破了传统犯罪学思想的研究范式和研究特点，由传统聚焦于核心终极犯罪原因作为研究的重心转移到关联性关系作为重点，从“事后惩罚”性的事后预防转移至“事前预防”。企业有无合规计划以及有没有实行有效的合规计划，即是否为预防、发现、处理违法犯罪行为而主动实施了合乎法律规范、行业准则、伦理规范的措施体系与运行机制，这在企业犯罪发生之前、发生之中和发生之后均有体现，将其与企业的刑事责任挂钩体现的就是一种情景预防思路。二是在犯罪原因的探索上，二者都不再纠结于终极原因，而是以实用性和有效性为出发点，从犯罪发生的中间链条即情境因素上探索预防犯罪的对策或措施。具体而言，刑事合规既注重企业自身的合规建设，也注重企业外部的经营环境的影响。刑事合规注重企业违法犯罪行为发生的客观规律，同时在刑事法律中对其进行关联，就是从内部和外部环境共同发力并致力于企业犯罪预防。三是作为一种思想或是理念，二者都愈加重视学科之间的融合，力图打破预防犯罪的学科壁垒，以实用性为导向积极预防犯罪，注重犯罪主体与周围环境之间的互动作用。

三、刑事合规的意蕴与观念倡导

（一）刑事合规的意蕴

 要明晰刑事合规的意蕴，首先要厘清刑事合规与刑事法律、刑事风险防控、公司治理概念之间的关系。刑事合规与传统刑事法学尤其是刑法学研究在观念、视野和路径上有巨大的不同。就其研究原理和路径而言，刑法所针对的是已然的不法行为，所关注的是如何进行刑事上的回顾性评价；而刑事合规针对的是企业潜在的犯罪风险，所关注的是如何前瞻性的避免风险现实化，因为刑事风险都是来源于刑法的前置性法律风险的积累和升级。刑事合规理念与传统刑法理念不一样，它强调刑法要有所作为和担当，但是又不能局限于刑法或是完全倚重刑法，需要注重刑事实体法、程序法与其他部门法之间的交流。同时，要避免刑事风险的现实化，就必须从识别和防止前置性法律风险做起，传统的法律部门界限因此被打破，这就注定刑事合规属于学科交叉的新一研究领域。刑事合规关注的是企业潜在的微小违法行为，这些违法行为累积到一定程度都可能会以企业犯罪的形式爆发，而刑事合规又是注重国家与企业、社会之间的合作与共赢，强调企业的自治与国家的共治，这与刑事风险防控重在事后惩处性的事后预防又有区别。将企业是否构建和实施有效合规计划作为其有无刑事责任或刑事责任大小的依据，这也不单单只是公司治理的问题，因为国家层面强制力量的介入，刑事合规就会上升成为一种新的社会治理工具。因此，刑事合规作为一种新的法律全球化现象和新的社会治理工具，属于亟待发展的不同于传统刑事责任追究的前置领域。

 从以上分析中可以看出，刑事合规其实蕴含着两层涵义，即预防与合作。一是预防优先。企业犯罪风险并非等到其爆发之后才可以进行惩处和威慑预防，企业拥有并施行有效的合规计划，在违法行为预防、发现、处理过程中，都可以与企业刑事责任发生关联，有效的发挥其事前、事中和事后预防。二是合作共赢。企业合规计划被赋予刑事法治意义，大都源于对企业犯罪的预防和对系列企业丑闻的应对，国家从刑事法上对拥有并实施有效合规计划进行自治的企业进行立法和司法上的优待，一方面有助于国家权力机关有效地查处企业违法犯罪行为，节约司法资源，威慑企业犯罪；另一方面通过企业自治和国家共治，加强国家与企业之间的合作，不仅可以促使国家的外部监督向企业的内部监督转移，更有效地约束企业为了短期利益而忽视重大社会责任的履行，以此形成国家-企业合作治理的良性格局；而且可以通过国家层面的预防性刑事立法倒逼企业对社会责任和义务的切实履行，提升企业自我管控的能力，促进企业治理结构的升级，实现企业的健康可持续性发展；还可以避免企业内部发生犯罪行为之后，其可能给企业造成名誉上的损失。最终，实现国家和企业的双赢。

（二）刑事合规的观念倡导

 刑事合规一旦上升为社会治理创新理念时，其所蕴含的预防和合作理念最终需要落地的话，自然离不开刑事合规具体制度的实操。将企业合规计划赋予刑事法治的意义，如将企业合规与企业刑事责任挂钩只是其中的一个具体方向和抓手，刑事合规作为一种理念创新，更为重要的应该还是在观念创新层面，即对合规文化的倡导和普及。因为一种价值观念可能是普适的，但是对于这种普适的价值观念的标准却是有区别的，这就比如自由、公平、正义作为一种普适的价值观念，可能并无争议。但是何谓自由、公平、正义？自由、公平、正义的标准为何？这些却是难以普适的，会存在着差异性。反过来也一样，如果刑事合规的制度设计和实践会因各国的实际情况差异而有所不同，但是刑事合规蕴含的价值观念却是普适的。刑事合规进行制度设计以及合规实践都必须围绕刑事合规的理念和观念价值，否则就会如美国刑事合规在实践历程中一样会因偏离自由价值而受到普遍质疑。

 刑事合规反映了在刑事法领域中由一种外部规制向内部自我管理转移的普遍趋势，体现了刑法在不断地向民法和公法靠近，也即企业犯罪预防的前置化和私有化特点。在刑事合规制度的构建和具体落实中，于企业而言，不可避免的要考虑合规成本问题，即通常只有在合规的经济成本小于没有合规所带来负面效应这一成本时，企业才会考虑施行和构建合规计划。从这一角度来看，刑事合规与情境犯罪学的实用主义之间是无比契合的。正是由于有着对成本和机会的多重考虑，要让刑事合规所蕴含的预防和合作理念得以推行，进而从小合规走向大合规，从某一行业领域的合规走向全面合规，从粗放型的合规走向精细化的合规，自然离不开对企业合规文化的观念倡导。因为一旦形成一种合规文化，并成为一种遵从的观念的话，不仅会对企业犯罪刑事责任的有无或大小发生影响，而且会反向影响国家层面的刑事合规法律制度的制定和具体构建，乃至其具体施行和落实。

四、情境犯罪学对企业犯罪预防的启示

（一）以增加犯罪成本，减少犯罪机会来预防企业犯罪

 情境犯罪学所设计的犯罪预防对策以见效快、实操性强而见长，其离不开对犯罪情境因素的有效把握。情境犯罪学主张以减少犯罪机会、增加犯罪成本来预防犯罪，使行为主体在这一情境中不敢、不能犯罪。对应着企业犯罪预防而言，企业犯罪发生有着企业自身环境和外部环境（如营商环境）的多重原因，如何从减少犯罪机会上来预防犯罪，其中事前预防胜于事后惩处，改进企业所处情境对于预防企业犯罪意义重大。这也正如有学者所述：“现代社会之下，政府规制难以应对各种复杂的经济社会问题。强化个人、企业、市场的自我意识极为重要；然而，在引进构建与资源基础上的社会自我规制时，需要更多的社会自我规制诱因，设计更为精巧的框架立法。”刑事合规在企业犯罪预防方面，自然离不开国家层面的强制性立法，比如赋予相应的刑事法意义，这就是通过外部监管在增加企业犯罪的成本；而从企业层面建构相应的合规管理体系或是制度，则是从企业内部加强监管以减少企业犯罪的机会。

（二）注重企业所处情境与企业犯罪之间的关联而不是因果关系

 传统犯罪原因论意图从人的内在素质和外部环境探寻犯罪的终极原因，只能停留在形而上，难以为犯罪预防提供切实可行的操作方法，情境犯罪学因注重探寻导致犯罪的可能性问题而以不给犯罪提供机会作为预防策略，取得了预防犯罪的广泛成功。因此，一方面，注重企业所处的情境与企业犯罪之间的关联而不是因果关系，这种实用主义导向的预防思路比事后的打击和惩处更有意义；另一方面，从国家强制法层面而言，预防性司法比立法更具有长期效应。因此有时难以确定是否需要从立法上强制推进的时候，可以试着换种思路从司法上进行改革尝试，这也是对企业犯罪预防中考虑与企业犯罪具有关联因素的一种回应。而刑事合规要上升为一种社会治理工具或是理念时，如何防微杜渐，如何关注企业所处的情境因素十分重要。

（三）情境预防中亦注重各方主体的合作与共同发力

 情境犯罪学中的情境预防讲究防微杜渐，注重从提高犯罪难度、提高犯罪风险、降低犯罪回报、减少犯罪刺激、排除犯罪借口五个方面进行犯罪预防。情境预防从犯罪关联性或是相关因素中的原因关键环节下手，进行综合性的预防施策，对于每一个可能致罪因素即情境因素都进行体系性的防控和囊括并纳入。其中，自然离不开各方主体包括社会、国家、个人、组织之间的合作与共同发力，即遏制企业犯罪需要制定并实施综合性的预防政策。企业犯罪预防中，以构建和施行企业合规计划来实现企业犯罪的自治与共治，这属于一项综合性的预防政策，其中作为主体要素的国家、社会与企业相互联系、相互影响，而作为构成要素的刑事处罚、行政制裁、市场机制以及企业合规文化、企业合规计划等之间也必然会产生联系，交互作用。

五、刑事合规的本土构建及难点突破

 在我国理论界和实务界，刑事合规的理念基本得到一致认同，只有少量不同呼声，主张正视刑事合规在西方国家适用的理论和制度背景，提示在我国立法层面不宜过早引入刑事合规制度，在解释论层面不宜过分夸大刑事合规的制度价值，倡导在现行法律体系和制度框架下实行企业行政合规。但这也只是强调刑事合规的具体制度构建上的保留，并未对其蕴含的理念表示怀疑。要从理念走向现实，从而得以落地施行，刑事合规不能仅停留在理念层面，进行制度性建构才能真正实现其所蕴含的犯罪防控功能。当前我国刑事合规研究主要集中于刑事法领域之中，侧重于对企业刑事合规责任这一块，且多从教义学视角展开研究，对于企业犯罪之外刑事合规机制的建构少有涉及，从犯罪学学科视角对刑事合规的研究和本土构建更是寥寥可数。下文将主要从犯罪学学科视角对刑事合规的合作与预防两大理念的本土构建，以及制度构建中的难点突破作探讨。

（一）刑事合规的本土构建

 观念倡导属于价值层面的，价值认同是普世的，对刑事合规的理念是趋同的，但刑事合规的标准是不一的。合规是必要且必然、必须的，关键是合谁的规，合什么规，怎么合规才是关键。刑事合规本身可以视作是企业犯罪预防合作模式的一个抓手，可以是这一模式所呈现出来的一种理念，更确实的落地实施则还需要借助于一系列的若干相应制度。具体而言，企业犯罪合作预防模式的理论与实践有刑事合规为抓手，通过国家以硬法形式将组织原则标准作为认定企业责任的依据，以推定责任转移证明责任，以近乎客观责任的形式从外部强压并倒逼企业进行自我控制，从而实现企业犯罪预防的内部化；同时，有效预防企业犯罪的企业也因此而获得国家刑事法律上的优待。正是这种体现预防理念的刑事合规最终促进了国家与企业之间的合作预防落地，并达到双方的共赢。

 在我国，刑事合规在学界存在不同的概念或界定，目前有代表性的观点仍旧是以企业合规计划与企业刑事责任作为连接点而定义。如孙国祥老师认为，所谓刑事合规，是指为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。这其实主要还是从宏观层面而定，代表性观点之间并无大异。关键是在司法实践中如何将刑事合规制度实施以及如何在刑事法体系之下进行系统性解释和融合，以及在综合预防措施中进行层层递进式的体系性防控，还值得进一步深入探讨。所以，对于刑事合规的具体构建中，既然是本土构建，那么主要是针对在本国管辖范围内的制度或是企业，自然需要考虑本土企业犯罪预防的需求和方法。

 1．合规观念的形成需要多方合作共同发力

 刑事合规蕴含的理念是预防与合作，其所最终倡导的合规观念是形成合规文化。而以合规文化为载体的合规观念的形成是需要多方主体共同发力的，强调国家与企业之间的良性互动的事前犯罪预防的企业合规计划，还需要是切实存在并且有效的，其中需要整合国家与社会力量，这里的社会力量自然还包含企业的力量。企业合规计划作为预防企业犯罪的自治手段，从犯罪学角度而言其强调的主要还是事前预防，控制好罪前情境。于企业而言，需要构建有效的合规计划，离不开一系列有效机制和制度的内部构建，包括以企业高层的重视、明确的合规政策与守则指引、企业内部风险的识别、健全的执行机制、完善的监督机制以及合规准则的普及为体系的机制性标准建立。于国家而言，则需要建立起刑事法激励机制，如程序法领域的量刑协商机制、企业缓起诉制度等，还有实体法领域的单位犯罪责任及归责的完善，以及如何在定罪量刑环节激活合规奖励机制等。于社会第三方主体而言，主要是发挥企业合规的社会监督作用，尤其是相关行业协会等的监督力量和作用，其所制定的软法性行业规范可以与国家强制法相结合，促使企业进一步自律与自治，达到共同预防企业犯罪的作用。

 2．合规文化的塑造离不开刑事法的强制作用

 从刑事合规兴起的目的和意义分析来看，企业合规文化是企业犯罪预防的终极目标，也是企业合规计划施行的最终愿景。它是指企业基于社会责任的承担，同时也是基于自主防止企业财产重大损失和维护企业声誉的目的，以相关法律、政策和规章为引导，在企业内部形成鼓励伦理及合法行为、主动发现和妥当处置反伦理及违规行为的经营理念与文化氛围。

 强调企业自身合规经营的同时，也应该通过法律手段进行市场经济环境的净化和良好市场秩序的塑造，只有综合运用管理的、经济的、法制的手段才能达到企业伦理和守法文化培育的目标。这离不开刑事法、行政法等强制手段在守法文化中的塑造作用，因为守法首先应当是出于对外在强制力的遵循，进而逐步形成一种守法习惯和文化，也就是说，守法文化的培育是由外向内的。回溯美国刑事合规的经验，美国企业要求的合规文化具体内容可依据行业，规模，组织结构的不同而有所区别，体现为灵活性，但有三项是需要具备完善且具体化的：一是合规手册的制作及其运用；二是合规组织或合规官的责任设置；三是违法行为的发现机制和处理程序完备。企业治理不只在法律，尤其不只是在刑事规制中才可以实现，但是却又离不开刑事法的强制作用，这也正体现了在合作与预防理念中国家力量的主导性。

 关于企业合规文化的塑造，离不开刑事法的强制作用，而其对于刑事法而言，又具有反向的重构作用。在我国具体如何将合规计划与企业刑事责任搭建起来的法律制度建设中，有学者认为可以将包括企业合规建设在内的企业文化建设作为判断企业刑事责任的依据，并据此决定犯罪企业的定罪和量刑，从而稳妥地推进企业合规建设。还有学者认为，将单位的刑事归责建立在其单位内部治理和经营方式上，将合规计划制定、实施与单位相联系，主要是将合规计划制定、实施作为判断单位内部治理结构、运营方式的事实根据，放弃单位犯罪主观归责那一部分，如此才可以为单位犯罪确立合理的归责基础。这其实是在从企业合规计划、企业合规文化角度、从企业的作为层面，对刑事司法的具体适用产生重构性影响，最终也可以扩展刑事法的学科理论视域。

 3．确立以建立起多元立体的企业犯罪防控体系为目标

 遏制企业犯罪需要制定并实施综合性的预防政策。在这个综合性的预防政策之中，作为三方主体，国家、社会与企业相互联系、相互影响；作为构成要素，刑事处罚、行政制裁、市场机制以及企业文化、企业合规计划等之间也必然会产生联系，交互作用。刑事合规理念的落地需要建立起多元立体的体系化、制度化的企业犯罪防控体系，强调具体技术和防控方法的多元性。刑事合规离不开刑法，但是又不完全依附于刑法。在一种案件中，如果民事赔偿责任相较于刑事责任而言，可以为当事人提供从社会角度讲更为有效的激励，该案件就应该属于民事；否则，应该属于刑事。尤其是企业犯罪预防中，其合规风险很多时候都不是即时爆发的，都有着一定的潜伏期，是由行政风险和违法越轨行为累积而成的。所以，刑事合规是对企业所有法律风险的全部关照，是最后的兜底性预防，而恰恰是这种兜底性特征决定了对其预防体系需要多元和立体，需要多方、多元、多角度的合力。

 严格地讲，合规计划及其实施并不直接表现为刑事法律问题。从实践角度来看，合规计划也不直接表现为对刑事法的遵从，因而有学者认为“刑事合规”很难成为一个可能为刑法制定法所认可的概念。还有学者认为应该创设“合规犯罪”的概念，以区别于法人或是单位犯罪。这些学界的思考正好可以印证犯罪学视角下的刑事合规，其基点就是强调企业犯罪预防的情境因素，应以建立多元立体的企业犯罪防控体系为目标，这样其预防效果显现且及时，完全符合实用主义犯罪学思想的精髓。

（二）刑事合规的难点突破

 刑事合规作为一种理念需要具体的制度和机制的推进，才能落地施行。要将企业的主动性调动起来，国家层面需要进行顶层设计，树立起观念意识来，并且需要在制度和机制层面进行引导性倡导。这样刑事合规的预防与合作理念才能发挥出来。其中除了要有刑事合规法律从制度上的构建，还需要从相应的机制以及观念上进行宏观把控，这也正是刑事合规在本土构建中的一些难点，需要在国家层面上予以突破。

 1．国家刑事奖励机制要让合规企业获得优越感

 单纯的事后惩罚很难对企业守法产生足够的积极影响，但是，刑事合规对企业主动实施的合乎法律规范、行业准则、伦理规范的措施体系与运行机制以预防、发现、处理违法犯罪行为时，企业因其具有合规计划和实施有效的合规计划，国家在其因员工或企业行为有可能遭受刑事追诉时，从法律上给予立法和司法上的优待，可以作为其减免刑事责任的依据。这种法律上的尤其是刑事法律上的奖励机制，就会给企业更多的机会和更充分的动力去考虑运行中的守法问题。这其实也是基于利益衡平原则在对企业进行自我监管和犯罪预防的奖励，使守法者获得法律上的优待，从而拥有守法之后的获得感和优越感。在刑事合规理念下如何具体构建国家刑事奖励机制，刑事程序法上构建奖励机制基本已经达成共识，具体包括缓起诉协议、认罪认罚从宽制度等协商性的奖励机制。但是是否需要在刑事实体法中确立这种奖励机制，合规能否进入实体法的立法议程，尚有争议。这其实是刑事合规奖励机制构建的一大难点，如何衡平相关利益关系，让有合规计划且有效实施合规计划的企业在因企业员工发生违法犯罪行为时，有效地做好企业行为与员工个人行为上的切割，从而使得企业不受牵连；同时在企业万一发生违法犯罪行为之后，因其事先、事中乃至事后拥有并施行企业合规计划又能受到刑事实体法上的奖励优待。有观点认为可以将我国《刑法》第31条修改为：“单位犯罪的，可以对单位判处罚金，并对其负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。单位制定并实施有效的旨在发现、预防和制止单位犯罪的合规计划的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。这不单是一个立法上的修改建议，还有着深层次的理论根基，需要保持刑法单位犯罪理论的一致性，对此是否需要直接进入总则性立法修改，还是直接通过刑法解释学进行解释以解决司法适用上的归责难题，还需要深入论证。

 对此，笔者主张应该改进我国现行刑法中单位犯罪融合于自然人犯罪之中的立法模式，将单位直接责任人员的犯罪认定及刑事责任承担与单位犯罪完全脱钩，直接依据已有刑法分则的规定对单位直接责任人员追究刑责，从而使单位成员无法借助单位犯罪制度逃避刑责、获得不当的刑罚宽免。即采纳对单位犯罪施以行政处罚与刑罚处罚相结合的模式，完全实现单位犯罪与自然人犯罪的立法分离模式。具体构想是分三步走：首先在我国《公司法》的修订中添加关于公司及公司高管预防违法犯罪的工作职责；其次是就单位犯罪的合规计划、犯罪构成、刑事责任追究、单位犯罪执法策略等框架性问题予以整体性安排和系统性规定，将其充实为刑法总则中的专门章节；最后是据此另行制定更为系统的专门针对单位犯罪的法律、规则。

 2．建立容错机制有助于企业合规计划的顺利推进

 企业犯罪发生有其自身的内部原因，如自身经营管理体制不合理、企业管理人员个人方面法治观念淡薄、业务能力不强等；还有外部原因，如整体市场经济环境因素、执法环境的不完善（其中之一就是国家与企业争利）、刑事立法的滞后以及刑法规定和司法解释的模糊。那么，在预防企业犯罪过程中，要重视企业尤其是民营企业外部生存环境对企业犯罪的诱发性。这就需要既从企业自身做起，重视企业及企业员工自身方面的原因，又需要重视并正视民营企业的外部生存环境之不足。新制度经济学认为，许多外部性都与产权制度有关，产权界定不清是外部性存在的根源。如果行为者的行动存在外部性问题，那么行为者则不需完全承担由此所引起的成本或收益。

 对此，国家层面大力倡导企业家精神，有助于发挥企业家在民营企业发展中的积极推动作用，在企业外部生存环境不足的情况下发挥出正向的引导作用，从而发挥企业家在企业犯罪预防中的积极作用。国家层面建立起大赦民营企业原罪制度和企业家容错机制，有助于企业尤其是民营企业具备实施合规计划的动力，也有利于企业犯罪预防中对企业违法犯罪行为的发现和揭露。对此，既有为企业经济效益的考虑，也有为促进企业社会责任履行的考虑。

 曾有不少民营企业家在相关座谈会中提出过有原罪的存在，即民营企业发家之初，其经营过程中总有些不规范的地方，现在做大最强之后很后怕，希望能够赦免原罪。早在2003年12月31日，河北省政法委出台了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》（以下简称《决定》），2004年1月2日，中共河北省委河北省人民政府以文号为“冀字（2004）1号”文件批转了这个决定。该《决定》的第7条这样规定：“对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。”此规定一出立即引起了各界的广泛关注和争议，关注和争议的焦点集中在对民营企业家的“原罪”是否追究以及是否需要赦免的问题上。对此，笔者认为需要综合考虑，大赦方案的规定可以在我国试点推行，但是这里的大赦方案可以留有余地。即虽然既赦刑也赦罪，但主要还是在国家调查相关案件中主动披露而予以大赦，而不是没有针对对象和具体事件的大赦；同时要确认大赦之后还有一个后续监察完善企业合规计划的进程，且在这一进程结束之后，企业的合规计划仍然继续实施并有效，也即保证企业的合规管理和经营不因企业违规行为的发现、揭露、处理而中断，确保在事前、事中、事后各个阶段都保持着合规经营和管理体系的存在并有效。

 3．注重刑事法制与企业治理制度的结合，秉持法治一体化

 刑事合规连接了刑法与公司治理两种不同理念的方法和制度上的优越性，既加强企业的外部监管，即对企业的行政监管以及对于违法犯罪的严厉惩处；又加强企业的内部监管，即企业自身的合规计划，重视企业的自治。刑事合规具体构建相应的法律制度时，应该秉持“法治一体化”的设计理念，将刑事法制与公司企业制度进行有机结合，进而更好地发挥国家公权力机关保护市场经济健康发展的作用。当前，我国法学领域主要是将重心集中于刑事合规法律制度在刑事法领域的引介、创设和完善上，有学者认为如何确保企业在不遭受严厉制裁的情况下实施有效的合规机制，并在行政监管和刑事法领域为企业合规确立重大的奖励机制，将是我国推进企业合规制度需要解决的重要战略课题。在刑事合规制度的构建中，如何将刑事法制与企业治理制度结合，秉持法治一体化，尤其是如何将企业犯罪的行政法规制与刑事法规制衔接起来，是刑事合规中法治一体化的难点。

 4．区分不同语境分层应对不同类型企业的合规风险

 刑事合规的本土构建主要是针对本国辖区内的企业犯罪预防而言，我国企业按照不同的规模大小标准可以分为中小型企业、大型企业；按照其产权制度、所有权性质为标准可以划分为国有独资、国有控股企业和民营企业。刑事合规在本土构建中需要区分不同的语境，对管辖范围内的企业分为国内层面和国际层面两个语境，分层应对不同类型企业的合规风险，这其中各有难点。在国内层面，刑事合规需要上升到国家治理的高度，对大型企业、中小型企业推行合规计划。虽然从2015年底开始国家强调的是对中央企业的合规管理体系建设和试点，但结合在这前后我国中央部委发布的一系列文件可以看出我国是旨在通过对中央企业的试点更好的全面铺开对所有企业（包括民营企业）的合规管理建设。因考虑到企业合规计划的前期投入成本问题，对于中央企业等大型企业、中小型企业要逐步以刑事合规司法奖励制度的推行和试行倡导企业合规经营。

 在国际层面，要以中兴、华为事件为例，争取在国际社会和国际市场中的话语权问题，与此同时做好自身的合规计划，在经济全球化过程中做到法制健全、合规经营。尤其是要认识到美国监管部门“营利性公共执法”中对于相应刑事合规制度的滥用，表面上意在维护社会公共秩序、节省司法资源、提高司法效率的刑事和解制度如暂缓起诉和不起诉协议，其实是在实现以自利为目的的执法滥用，有违公平、公开、公正的执法形式对市场主体形成了过度的威慑。对此，拥有海外经营业务的中国企业需要深入研究美国的监管制度和执法体系，在执法应对、运营管理上做好预案，以应对有可能出现的各种变数和不确定性。同时，企业自身还需要进一步做好自身的合规管理。而作为这些“走出去”企业的母国，更应该站在国家保护的立场上，深入研究美国的长臂管理原则及应对策略，适应、改变以及争取制定国际贸易规则的权利。当然，这是刑事合规的另一语境下的重点，亦是难点。

六、结 语

 刑事合规所蕴含的理念是预防与合作，国家和企业在企业犯罪预防中的合作可以上升为国家治理创新的高度。刑事合规理念的落地需要借助于刑事合规制度、机制的具体构建。刑事合规不同于刑法，但与刑法又相关联。刑事合规制度是一种将“企业是否有效预防犯罪”与企业刑事责任联系起来，促使企业主动实施合规计划并能起到预防、发现犯罪行为作用的措施体系与运行机制。在这种措施体系与运行机制实施的过程中，企业可以通过健全组织结构与完善内控机制，主动预防和及时发现违规事件，从而消除刑事风险隐患。这种将“企业是否有效预防犯罪”与企业刑事责任联系起来，促使企业主动实施合规计划并能起到预防、发现犯罪行为作用的措施体系与运行机制可以说，就是一种注重合规的过程，就是一种有效防控刑事风险的动态过程。防控刑事风险，绝不是在风险发生后再去想办法、找出路，而是在企业日常经营治理中就要想办法要通过观念提升、制度完善、机制健全三个维度，提高有效控制和及时发现企业内部可能引发刑事风险的违规行为，把刑事风险消灭在萌芽状态。从情境犯罪学的分析视角，这就是在以减少企业犯罪机会、增加企业犯罪成本的关照企业犯罪情境因素的方式，来实现对企业犯罪的事前预防。