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尚权推荐丨李勇：解读《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》的六大要点

作者：尚权律所时间：2023-03-06

日前，最高检公安部发布了《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（点击链接官方正式发布:《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》（全文+解读+案例）），对于其中六个方面的实体及程序问题，谈谈个人的见解。

一、鉴定意见不是“结论”而只是“意见”

【条文呈现】：对鉴定意见进行实质性审查。人民检察院、公安机关要注重审查检材与其他证据是否相互印证，文书形式、鉴定人资质、检验程序是否规范合法，鉴定依据、方法是否准确，损伤是否因既往伤病所致，是否及时就医，以及论证分析是否科学严谨，鉴定意见是否明确等。需要对鉴定意见等技术性证据材料进行专门审查的，可以按照有关规定送交检察、侦查技术人员或者其他有专门知识的人进行审查并出具审查意见。

【解读】：2012年刑事诉讼法修改将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，这一修改不仅仅是称谓的变化，而是重大的制度变革。需要在理念和观念层面对司法鉴定重新认识，实现从“理所当然”到“可被质疑”的转变。“结论”具有唯一性，而“意见”则仅仅属于一种证据材料，而不是当然地作为定案根据的“结论”，并不具有绝对的可采性，公诉人需要在庭前就对其证明力和证据能力进行全面的审查判断。

既然是“意见”就可能存在认识分歧，这与“结论”的单一性和唯一性不同。鉴定意见的科学性、真实性和权威性，在很大程度上不取决于鉴定意见本身，而依赖于鉴定人的主体属性、鉴定过程和判断能力。在多种鉴定意见并存的情况下，就需要裁判者审查判断，采取专家听证、专家论证、重新鉴定等，最终采纳其中一个相对合理的意见。

二、准确把握故意伤害的实行行为

【条文呈现】：根据双方的主观方面和客观行为准确认定，避免“唯结果论”“谁受伤谁有理”。如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推搡、拉扯的，或者为摆脱被害人拉扯或者控制而实施甩手、后退等应急、防御行为的，不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为。

【解读】：故意伤害罪的实行行为是指可能轻伤以上后果法益侵害的行为。轻微的推搡、拉扯、耍一耳光等不足以导致轻伤以上法益侵害，不属于故意伤害罪的实行行为。要养成从客观到主观认定犯罪的习惯。类似行为从客观上就否定了成立故意伤害罪，即使因为摔倒、特异体质等产生重伤或死亡后果也是过失致人死亡或意外事件。

三、合理把握互殴与防卫

【条文呈现】：综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫。故意挑拨对方实施不法侵害，借机伤害对方的，一般不认定为正当防卫。

【解读】司法实践动辄将故意伤害案件作为互殴而否定正当防卫，甚至将形式化地将互殴理解为相互打斗，只要相互打斗就认定互殴是错误的。关键要查明事情起因，将证明对象前置，查清有无约架、挑衅等，以此判断是否存在值得保护的优越利益。真正的互殴往往表现为双方事先约定相互攻击行为(简称“约架”)，由于双方都放弃了法律对自己的保护，不存在值得保护的优越利益，不成立正当防卫。但是一般的故意伤害，即使双方还手，相互打斗，只要存在优越利益就有成立正当防卫的余地。（更详尽解读参考链接：李勇：互殴与防卫到底怎么区分？）

四、精准把握正犯的归责原理

【条文呈现】二人以上对同一被害人共同故意实施伤害行为，无论是否能够证明伤害结果具体由哪一犯罪嫌疑人的行为造成的，均应当按照共同犯罪认定处理，并根据各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用、情节等追究刑事责任。

犯罪嫌疑人对被害人实施伤害时，对虽然在场但并无伤害故意和伤害行为的人员，不能认定为共同犯罪。

【解读】对于共同实行犯（正犯）而言，各行为人均对被害人有殴打行为，行为之间的相互作用，主观对伤害行为有认知和联络，导致轻伤以上后果的，按照正犯的归责原则“部分实行全部责任”，即使查不清直接致伤原因或致伤者，各行为人均对伤害后果承担责任。各参与人只要均实施了足以直接造成相应罪名构成要件所要求的后果的实行行为，即使只有其中一人行为造成后果，也承担全部责任。

五、被害人不谅解是否影响认罪认罚及不起诉

【条文呈现】对犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，愿意积极赔偿，并提供了担保，但因被害人赔偿请求明显不合理，未能达成和解谅解的，一般不影响对符合条件的犯罪嫌疑人依法作出不起诉决定。

【解读】其一，认罪认罚从宽制度作为一种基本制度，也是被告人的权利，被害人是否谅解是重要的酌定量刑情节，但不是认罪认罚的适用条件。即使被害人不谅解，被告人认罪认罚的，依然可以适用认罪认罚从宽制度，符合速裁程序的依然可以适用速裁程序。其二，根据刑事诉讼法关于刑事和解的规定，刑事和解是相对不起诉的重要条件，对于没有达成和解的，不起诉应当慎重，但是因被害人赔偿请求明显不合理，未能达成和解谅解的，一般不影响对符合条件的犯罪嫌疑人依法作出不起诉决定。

六、关于不起诉“后半篇”刑罚处罚

【条文呈现】人民检察院决定不起诉的轻伤害案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。被不起诉人在不起诉前已被刑事拘留、逮捕的，或者当事人双方已经和解并承担了民事赔偿责任的，人民检察院作出不起诉决定后，一般不再提出行政拘留的检察意见。

【解读】其一，相对不起诉应当有替代性的非刑罚处罚措施，激活刑法第37条，积极规范适用训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，以及建议行政机关给予行政处罚。这些属于刑事制裁，是非刑罚化的处罚方式，不是民事责任也不是行政责任。其二，非刑罚处罚应当进行“必要性审查”，实践中出现非法集资案件20人不起诉后全部移交给金融监管局，而金融监管局因没有处罚权拒收的奇怪现象。其实刑事诉讼法177条第3款规定的“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。”注意立法用语是“需要给予”而非“一律给予”。实践中有人只看到的后半句中的“应当”而忽视了前半句的“需要”。要遵循比例原则和禁止重复处罚原则。比如，被不起诉人在不起诉前已被刑事拘留、逮捕的，或者当事人双方已经和解并承担了民事赔偿责任的，人民检察院作出不起诉决定后，一般不再提出行政拘留的检察意见。（详见链接：李勇:非刑罚处罚措施的性质与适用（不起诉不等于没后果））

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