尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

行政犯是行政不法行为侵害法益程度达到刑法之量值时转化为刑事犯罪的法定犯。举凡行政犯，存在行政违法性和刑事违法性不同层次的判断。从应然上，行政违法性不必然导出刑事违法性，然刑事违法性以行政违法性为前提。刑事司法实践中，只要行政违法性判断成立，刑事违法性的判断上几于形式，甚至“以行政违法判断取代刑事违法判断，将具备行政违法性直接认定为刑事违法性，”刑法不过是解决量刑而已。定罪量刑本应是“刑法定性+刑法定量”模式流变为“行政法定性+刑法定量”。以刑法解决定性问题，是从客观到主观、从不法到有责、从抽象到具体按照犯罪构成逐步按层次递进判断；以行政法解决定性问题或以行政违法性判断代替刑事违法性判断，将产生只要是行政违法性判断成立即构成犯罪的风险，行政违法与刑事犯罪等同化，行政犯沦为入罪的口袋。

对于行政犯中行政违法性判断，刑事司法实践大量以行政机关的行政认定作为判断的尺度。譬如，生产销售假药、劣药案中，由药品监督管理部门对假药、劣药作出行政认定；违禁出版物、非法出版物，需要新闻出版署认定；证券期货犯罪案件中的专业问题，需要证券监管机构认定；非法金融机构、非法金融业务，需要人民银行认定；交通肇事的责任认定，需要公安机关认定。凡此种种，不一而足。在行政犯的认定上，司法实践的真实逻辑不是从客观到主观、从不法到有责、从抽象到具体，而是行政认定->行政违法=刑事犯罪，这几乎忽略了犯罪构成不法要素中行为与结果之间因果关系的判断，也忽略了有责性要素中故意、过失、违法性认识的判断。

因此，行政认定是行政权介入刑事司法权的入口之一，是解构行政犯的关键。行政认定是一种行政决定性质的行政行为，它应受制于行政法的规范和控制。介入刑事司法之后的行政认定，是受制于行政程序而接受行政诉讼审查，还是受制于刑事司法程序接受刑事审判法院的审查，或兼受两者“辖制”？鉴于此，本文就刑事案件中行政认定的法律性质及其审查路径，拟作讨论。

二、行刑鸿沟：行政认定在刑事诉讼与行政诉讼的双重排除

“神圣人是由于犯罪而被人们审判的人。祭祀这个人是不被允许的，但杀死他的人不会因杀人遭到谴责”。于此，神圣人“呈现出一种双重例外的形式，既被排除在人间法之外，又被排除在神法之外，既被排除在俗世之领域外，又被排除在宗教之领域外。”行政认定亦如阿甘本笔下的“神圣人”，是一个双面性的存在：既是行政权的一个载体，因而它具备行政法上行政决定的性质；又是刑事司法权的一个载体，它介入刑事司法之后而成为刑事诉讼的证据。它处于行政法和刑法的界槛，本应接受行政诉讼和刑事诉讼的双重审查。然而，正是因为其双面性，导致其被排除于行政诉讼和刑事诉讼的审查之外。

（一）行政认定在刑事诉讼中实质上被排除于审查之外

排除于刑事司法审查之外，笔者并非从规范意义视角得出的结论，而是基于刑事司法实践的考察作出的判断。从规范上分析，持论与当下《刑事诉讼法及》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）的规定，似有不符。《刑事诉讼法》第50条第3款明确规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”刑事案件必须达到《刑事诉讼法》第55条第2款“证据确实、充分”的法定标准。作为证据的行政认定，应接受刑事诉讼对证据的审查。行政犯的判定，也似不以行政认定为唯一归依，而要“综合全案证据”进行判断，譬如周某、徐某非法经营罪案，苏州市虎丘区人民法院认为“本案中行政主管部门出具的行政认定意见并非唯一证据，而是与本案的其他证据相互印证来证明本案的犯罪事实。”然而，规范意义上的法律，与行动中真实运行的法律，常有龃龉。

行政认定在刑事诉讼中实质上被排除于审查之外，无非是刑事审判法院缺乏独立判断，“将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。”那么，为何刑事审判法院不对之作独立判断呢？除按“行政机关的认定结论处理刑事案件，不会给自己带来任何麻烦”的主观理由外，还存在以下客观理由。

首先，因行政机关的“权威”而被排除在刑事审查之外。在古罗马，元老院透过行政官员的咨询表达自己的意见。当元老院表达自己意见后，它可以悬置法律、贬斥执政官、选派摄政王、宣告公敌，所有这一切都是基于元老院“权威”的介入而批准了人民大会的决议并使其完全生效。行政机关的行政认定如同古罗马元老院基于行政官员咨询而表达自己意见的意象。权威“能够同时‘授予合法性’和悬置法的权能”。刑事案件中，行政机关透过公安机关、检察院或法院的商请咨询后，作出认定意见。基于行政机关的“权威”，行政认定实质能够同时授予刑事判决合法性和悬置刑事审查的权能。这是为什么刑事司法实践中绝大部分案例，法院直接以之作为定性根据的缘由。

其次，因行政认定所具有的构成要件效力而被排除在刑事审查之外。行政机关之“权威”具有悬置刑事司法审查的权能，并非只是理念上的臆断，其行政法上的理论依据即在于作为行政决定的行政认定所具有的构成要件效力。在行民交叉、行刑交叉的广阔复杂领域，行政行为如何对民事、刑事案件具有拘束的作用力？我国传统行政法理论以行政行为的公定力解答。公定力理论失之于抽象，无法精密解释行政行为与刑事、民事司法程序的复杂关系。“构成要件效力是指其他行政机关、法院等国家机关应当把行政决定当作一个既定的构成要件，在其作出行政决定或者裁判时，予以承认、尊重，除非该行政决定具有‘重大且明显’的违法情形。”本文将行政认定界定为具有行政决定性质的行政行为，如立论成立，介入刑事诉讼后的行政认定，不管其合法与否、有效与否、法律规定与否，刑事审判法院基于其所具有的构成要件效力，需在犯罪构成之外将之作为刑事判决的既定构成要件。甚而言之，“只要行政行为有效存在，构成要件效力无须法律规定即可产生。”基于此，刑事诉讼中，行政认定在“未被有权机关撤销前，刑事审判法院不能审查其合法性，只能将其视为有效的存在而受其拘束”。

第三，因缺乏明确刑事审查依据而被排除在刑事审查之外。行政认定介入刑事司法虽有明文依据，但刑事审判法院对介入刑事司法之后的行政认定该如何审查，鲜有规定。譬如，在食品药品刑事领域，2019年《药品管理法》第113条第3款规定药品监督管理部门接受公安机关、检察院、法院商请出具认定意见，且“应当及时提供，予以协助”。这为行政介入药品刑事司法领域提供了明确的法律依据。但是，对于认定意见的名称、格式、程序、时限、原则、方法、人员资格等关键问题，《药品管理法》未置一词。这导致刑事审判法院即便有意实质审查行政认定，因缺乏明文审查标准和依据，也无从着手审查。

最后，因倒置举证责任而被排除在刑事审查之外。从操作上看，行政认定实质上被排除于刑事审查之外，是通过倒置举证责任来实现。根据行政法的基本原理及《行政诉讼法》第34条第1款的规定，行政认定应由作出的行政机关承担其合法性的举证责任。复杂的地方在于，刑事案件中由检察院承担公诉案件被告人有罪的举证责任，再加之，刑事案件中的行政认定，作出主体是行政机关，商请主体是公安机关、检察院或刑事审判法院，那么是应由作出主体、商请主体还是由公诉机关承担举证责任证明行政认定的合法性呢？刑事审判法院并未在以上任一主体中寻找举证责任主体。只要行政认定出现在刑事诉讼程序，刑事审判法院真实的审查逻辑是推定其合法有效，将行政认定合法性的举证责任强加到刑事案件的被告一方，即除非被告一方有明显的证据推翻行政认定，否则行政认定合法有效。这种审查逻辑所隐含的举证责任配置，既违背了刑事诉讼“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的举证规则，也违背了行政诉讼“谁作出、谁负责、谁举证”的举证规则。

（二）行政认定被排除于行政诉讼审查之外

介入刑事程序的行政认定，更被排除在行政诉讼审查之外。笔者以行政认定为关键词，在北大法宝网“司法案例”中搜索，行政案由3559件，与本文研究主旨相关的，仅5件。这仅有的5件案例，全部将刑事案件中的行政认定拒斥于行政诉讼之外。究其缘由，无外乎以下几种：

其一，因有法律明文规定而被排除在行政诉讼审查之外。在行政认定中，公安机关出具的交通事故责任认定、火灾事故责任认定，法律明确规定不属于行政决定，不属于行政诉讼的受案范围。以交通事故责任认定为例，2003年《道路交通安全法》第73条将之性质明确是“作为处理交通事故的证据。”作为证据的交通事故责任认定，本不能说明它不具有行政决定性质从而不可诉。据学者考察，该法通过之后，“对于责任认定是否可诉，法院一直存有分歧。同一个案件，一审和二审法院可能持有不同的态度。但是，总体上来说，案件还是受理的多，不予受理或驳回起诉的少。”值司法实践难以决断之际，2005年全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会作出《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》，明确其仅作“处理交通事故案件的证据使用”“不属于具体行政行为”“不能向人民法院提起行政诉讼”。因此，有关道路交通事故的刑事案件，另开行政诉讼的案例，笔者未找到一例。甚至有法院将此规定类推到其它行政认定案件中作为不可行政诉讼的理由。譬如，在周再彬、宁德市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案，法院认为“从有关类似行政行为的参考看，涉案《复函》亦不属行政诉讼受案范围。涉案《复函》类似于《道路交通安全法》第73条所规定的《交通事故认定书》，”因而作为行政认定的《复函》，不可诉。

其二，因介入刑事程序而被排除在行政诉讼审查之外。行政认定不是在行政程序中启动，而是在刑事程序中基于公安机关、检查院或法院商请而启动。譬如，在证券期货违法犯罪的刑事领域，证券机关可以根据公安机关、检察院或法院的办案需要，就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。介入刑事程序，并不能改变行政认定所具备的行政决定的法律性质，原不能作为被排除行政诉讼审查的理由。但是，介入刑事诉讼程序之后，刑事审判法院一般认为它只是刑事案件定罪量刑的证据之一，而非唯一，不能直接拘束刑事司法机关，因而不能重开行政诉讼，仅能在刑事程序之内由刑事审判法院综合全案判断。譬如，在王某与中国证券监督管理委员会案，法院认为“涉案刑事案件是原告涉嫌内幕交易犯罪，而针对该犯罪行为，相关法律规定并未要求刑事司法机关必须以行政主管机关的意见作为定案的依据，因此被诉认定函并非是对刑事司法机关具有法律拘束力的意见，原告针对被诉认定函提起本案之诉不属于人民法院行政诉讼受案范围，应予驳回。”又如，在卞直先、扬州大善医疗器械有限公司与国家食品药品监督管理总局案，法院认为“涉案刑事案件是上诉人涉嫌非法生产、销售无注册证的医疗器械，针对该类犯罪行为，相关法律规定并未要求刑事司法机关必须以行政主管机关的意见作为定案依据。因此，食药总局作出的被诉复函，并非履行行政职责作出的具有法律拘束力的行政行为，该函对刑事司法机关仅具有参考意义，是否作为刑事案件证据属于刑事司法审查范畴。故上诉人针对被诉复函提起本案之诉，不属于人民法院行政诉讼受案范围，不符合法定起诉条件”。

其三，因未实际影响刑事案件嫌疑人或被告人的权利义务而被排除在行政诉讼审查之外。当下行政诉讼司法实践，拒斥刑事案件中行政认定纳入行政诉讼的受案范围，关键在于认为它是需要经过刑事诉讼的转化才能对外产生法效果。没有直接对外产生法效果，就没有影响当事人权利义务。譬如，在“周再彬、宁德市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案”中，宁德市中级人民法院认为：《关于风湿关节系列保健酒是否认定为假药的复函》“虽作为证据向司法机关提供，但并不必然对上诉人的合法权益产生影响，需经刑事诉讼证据审查，排除合理怀疑后，才能作为定案依据。”它既没有直接设定当事人的权利义务，也没有对当事人的权利义务产生影响。

三、法律性质：刑事证据与行政确认

刑事案件中行政认定究竟是一种什么性质的行为？从大的方面看，主要是刑事诉讼的证据说和行政确认说，这两种观点截然分立，不可融合。持刑事诉讼的证据说者，认为行政认定是一种“证据行为”，不是可诉的行政行为，只能在刑事诉讼程序范畴内进行审查。持行政确认说者，即认为作为行政确认的行政认定，是“一种独立的行政行为，自然是可诉的，否则是违背行政法理的。”笔者认为，刑事案件中的行政认定，既是刑事诉讼的证据，也是一项独立行政行为，具体为行政确认。作为刑事诉讼证据的行政认定，并不能否认其所具有行政决定的法律性质。

（一）作为刑事证据的行政认定

对行政认定在刑事诉讼中的证据地位，学界和刑事司法实践观点没有太多争议，所争议者是它在刑事诉讼中的证据属性？分歧较大，观点大致分为鉴定意见说、书证说、公文书证说、言辞证据说四种。

1.行政认定不具备鉴定意见的法定要求，证据类型上难以定位为鉴定意见

刑事司法实践持“鉴定意见说”者较多。既然界定为鉴定意见，本应从资质、检材、程序、过程、方法、关联等法定要求对之予以审查，绝大多数案例却未及于此。譬如，在安新地销售假药罪案，山西省晋城市中级人民法院将《山西省食品药品监督管理局关于认定“筋骨四粒通胶囊”为有毒有害食品的函》界定为鉴定意见。该案辩护人从鉴定资质、检材的真实性、提取的合法性等法定要求对前述认定意见提出质疑。法院认为“认定意见是食品药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的，已经公安机关、人民检察院审查，并经过法庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可以作为证据使用”，对资质、检材真实性、提取合法性等问题，并未回应。此外，同一行政认定，刑事司法实践还出现截然不同的证据定性判断。譬如，有关故意毁坏财产类犯罪案件，需要对案涉财产进行价格认定。刑事司法实践中，部分法院将之认定为鉴定意见，如吴某镇犯故意毁坏财物罪；部分法院又将之定性为行政认定，如巩玉明、徐洋洋等犯故意毁坏财物罪，周某、赵某犯聚众哄抢罪。

有论者直言“剥离行政认定的鉴定外衣”，才是刑事司法行政鉴定乱象的“破局之道”。笔者认为，行政认定难以定性为刑事证据中的鉴定意见。

首先，行政认定的行政机关不具备鉴定的法定资质。对于司法鉴定，我国《刑事诉讼法》第146-149条、《刑事诉讼法司法解释》第97-101条、全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》以及司法部颁发的《司法鉴定程序通则》均有明确的法定要求，作出司法鉴定者，必须经过国家司法行政部门登记核准。作出行政认定的行政机关及其认定人员显然不具备司法鉴定的资质。譬如，陈瑞华教授认为，“中国证监会作为最高证券监管机构，显然不是法定鉴定机构，证监会的工作人员也不具有司法鉴定人的法定资质，显然该机构无权出具任何形式的鉴定意见。”

其次，行政认定与鉴定的本质不合。鉴定是对物理事实、生物事实、客观事实的探真、还原、分析和得出结论的活动，它是一种事实行为。行政认定是对物理事实、生物事实、客观事实是否符合法律要求的判定和确认，是一项规范性的判断活动。譬如，聂凯泉非法经营罪案，案涉的进口美容产品是否属于药品，是在客观事实已然查明的情况下，对《药品管理法》的规范性适用和对案件事实的违法性评价活动，而非对案涉进口美容产品进行检测检验的事实鉴别真伪的活动。质言之，“行政认定是一种事实基础上的违法性判断，鉴定则是一种纯事实的技术性判断，它与行为的违法性没有直接关系。”

最后，界定为鉴定意见，与行政认定的行政决定性质不相容。按前述《刑事诉讼法》《刑事诉讼法司法解释》《关于司法鉴定管理问题的决定》以及《司法鉴定程序通则》对鉴定的要求，法院审查鉴定，只能在刑事诉讼程序内对之资质、程序、检材等相关方面展开，不能在刑事诉讼程序之外另开行政诉讼程序审查，也不能在刑事诉讼程序之内引入行政诉讼规则审查，这与行政认定所具有的行政决定性质不相容。

2.行政认定不属于书证，更非公文书证

“在刑事诉讼中，行政认定可视为一种书证，接受司法审查”。同时，行政认定又有别于一般书证，属于公文书证。作为公文书证的行政认定，在进行证据评断时，“充分考虑国家机关行政认定的特殊性，确认其在同一待证事项中的证明力大于普通证据，这也是行政认定拘束力、公定力在刑事诉讼中的合理体现。”笔者不赞同以上观点。

首先，程序不符。无论书证抑或公文书证虽是以其所表达的内容和思想发挥证明作用，带有一定的主观性。但它必须形成于“案件发生前或案件发生过程中”，因此它又具有较强的客观性。案件结束后以书面形式呈现的材料，不属于刑事诉讼的书证，否则有失书证的客观性。行政认定基于公安机关、检察院或法院的商请而作出，是行政机关在案件已然结束的情况下对案件相关事项的主观评价，必然出现在刑事诉讼程序启动之后，这与书证的前述程序要求不符。

其次，于法相悖。我国三大诉讼法的法定证据种类中均没有“公文书证”的规定。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条以及2002年的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条虽有公文书证的证明力一般大于其他书证的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第114条也推定国家机关职权范围内制作的文书记载事项为真实。但是，民事诉讼领域实已改变所谓公文书证具有优势证明力的规则，这体现在2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了此前“公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，仅于第91条规定公文书证的副本与正本之间、复制件与原本之间所具有的相同证明力。行政诉讼领域亦步亦趋，因为行政诉讼证据规定本源自民事诉讼证据规定。民行尚且无公文书证之优势证明效力，遑论证明标准最为严格的刑事诉讼领域，更何况刑事诉讼领域从未有任何公文书证证明力更高的明确规定。

最后，于理不合。行政机关作出行政认定所依据的基础材料，源自于商请机关（公安、检察院或法院）的提供，并没有任何实质性程序确保商请机关提供材料的真实全面客观。在未必真实全面客观的材料面前，行政机关作出的认定又如何保证其准确、独立、科学呢？此外，行政认定的全部过程，没有正当程序的最低限度要求，拒绝利害关系一方的参与、不听取其申辩和意见、不向其送达任何认定文书，仅靠行政机关单方通过“书面的、秘密的和间接的证据审查方式”即作出负担性的行政认定。因此，基础材料既不真实、不全面、不客观，认定程序又不公开、不透明、不独立，将之界定证明效力更高的公文书证，这与朴素的公平正义理念不合。

3.行政认定必须具备职权要素，使之难以归类为言辞证据

陈瑞华教授将行政认定归入广义的书面证言，是行政机关对相关刑事案件提供的“意见证据”。行政认定形成于刑事诉讼程序过程之中，是行政机关对所感知的事实作出的猜测性、评论性以及推断性的言辞，属于一种蕴含着专业知识以及法律适用的推论和判断。行政认定似与言辞证据无异，但仍不属于言辞证据。

言辞证据之提供主体、提供程序、提供标准，毋须法律明文规定，凡知道案情者既可主动，也可被动，向公安机关、检察院或法院出具言辞证据。与言辞证据不同，行政认定必须具备职权要素。笔者前述虽论及行政认定缺乏明确的审查依据，从而致其实质被排除于刑事审查之外。但有一点是明确的，行政认定的职权要素，一般均有明确依据。譬如，药品监督管理部门之所以可以接受商请而对假药、劣药作出认定，其职权依据源自于《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第19条和《药品管理法》第113条第3款。又如，走私案件中，海关核定偷逃税款的职权，亦有《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第4条之明确规定。正因为此，刑事审判机关也只审查行政认定的职权要素。譬如，在钟卫平犯销售伪劣产品罪案中，浙江省丽水市中级人民法院认为，丽水市市场监督管理局具有职权对案涉产品作出认定，因此其作出的行政认定可以作为定案根据。

如将行政认定界定为言辞证据，降低了证据审查的法定标准，将导致今后刑事审判法院连这最后一个关键的职权要素都可能会有意漠视不理。再加之言辞提供者一般不出庭的刑事司法现状，以及行政机关的当然“权威”和行政行为所具有的构成要件效力，刑事司法更难对之予以有效规范和控制。

4.行政认定宜定性为行政认定证据。

行政认定无法归类到刑事诉讼法定证据种类之中，是否意味着其不能作为刑事诉讼的证据呢？答案是否定的。证据是“用来证明特定案件事实的载体”。法条列举有尽，证据载体无穷。物证、书证、证人证言等法定证据种类可以作为刑事诉讼的证据；没有法定化但是可以证明案件事实的载体，也可以作为刑事诉讼的证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的材料，可以作为证据；同理，行政机关在刑事诉讼程序过程中接受商请所作出的行政认定，自应也属于刑事诉讼的证据。

既然不能归类到法定证据种类之中，且载体不仅限于《刑事诉讼法》第50条的明确列举，又何妨将行政认定直接定性为行政认定证据呢？这既达到了形式名称与实质内容的统一，又便于控辩审三方的清晰辨识。行政认定界定为行政认定证据，略有同义反复之嫌。刑事司法实践中的行政认定，名称不一，多样复杂，只不过笔者为行文方便而将之简化为行政认定而已。譬如，周某、徐某非法经营罪案，《江苏证监局关于江苏赤金投资有限公司认定意见的复函》实际就是本文所简称的行政认定，在判决书证据列举中将之列为“行政认定证据”，因此并不会出现同义反复的现象。行政认定界定为行政认定证据的理由如下。

首先，契合刑事司法的部分现状。此种观点，与刑事司法实践绝大部分案例相吻合。譬如，在王健权、薛某等犯非法经营罪案，北京市顺义区人民法院认为，“北京市新闻出版局作为行政主管部门，对出版活动具有监督与管理的职责，其对出版物是否非法作出认定，正是行使行政职能的表现。其出具《出版物审查鉴定书》，是一种行政认定行为，而非鉴定机构对专门问题作出的鉴定行为。”在官某某、邱某某等生产、销售假药罪案，四川省成都市新都区人民法院在证据归类中亦直接列名行政认定函。在李法顺、吴志明等聚众扰乱社会秩序罪案，法院认为“黔西县价格认证中心作出的《价格认定结论书》系行政认定，因行政认定不属司法鉴定意见，对该证据本院不予采信。故对该辩护意见予以采纳。”以刑事司法现状证成行政认定的证据属性，只能说明此观点得到刑事司法现状的部分印证，毕竟还有部分案例将之界定为鉴定意见和书证者。

其次，与之所具有的行政决定性质相容，利于司法审查。将多样复杂、名称不一的行政认定，界定为行政认定证据，形式名称与实质内容达到统一，这为抗辩审三方清晰明确的指示了它的证据属性，使三方不再从鉴定意见、书证、公文书证以及言辞证据之一维角度，而是在刑事诉讼证据审查标准基础之上，加之行政行为审查的双维标准，进行举证、质证和审查。便于控方精准举证、辩方找准辩点，实现控辩双方的有效对抗,刑事审判法院在控辩对抗中快速归纳庭审争议争点，从而最终实现刑事司法审查的庭审实质化。同时，也为刑事程序之外另开行政诉讼或刑事程序之内引入行政诉讼审查，提供依据。

（二）作为行政决定的行政认定

当下争论最为激烈者，乃是刑事案件中行政认定是否为一项独立的行政行为，是否可以另行提起行政诉讼，是否属于行政诉讼的受案范围。所有这些争论的焦点，即在于它是否具备行政决定的法律性质，如具备则可另开诉讼，是行政诉讼的受案范围；如不具备则不可另开诉讼，不是行政诉讼的受案范围。较为遗憾的是，部分学者认可其是行政确认从而具备行政决定的性质，却对之是否在行政诉讼中审查，未作论述。譬如，罗翔教授虽有意“剥离行政认定的鉴定外衣”，将之视为一种书证以接受司法审查，却未言明是在刑事诉讼范畴内展开司法审查，还是也可另开行政诉讼审查之。行政司法实践中，笔者前述搜罗的5件案例，全部将行政认定拒斥于行政诉讼之外。不允许另开行政诉讼审查行政认定，既与之法律性质不符，也是造成当下此类案件刑事诉讼流于形式的缘由之一。笔者认为，行政认定可以作为刑事诉讼的证据，并不影响其具有行政决定的法律性质，应该将之界定为一种具有行政决定性质的独立行政行为。判断一项行为是否属于行政决定，应该从行政决定的成立要素上进行判断。通说认为，行政决定必须具备包括行政机关、法定职权、可确定的对象、单方行为、意思表示以及对外发生法效果六个方面的要素。行政认定是典型的单方行为，其作出主体是典型的行政机关。因此，行政机关和单方行为要素，不作详述。

1.行政认定具备行政决定的职权要素

行政认定符合行政决定的职权要素。譬如，药品监督管理部门之所以能够对假药、劣药作出行政认定，其职权来自于《药品管理法》第113条第3款的明确规定。公安机关对交通事故进行责任认定，也有《道路交通安全法》第73条的授权。职权法定是行政合法性原则的基本要求，包括行政职权来源合法和行政行为受法律拘束两项基本要求。行政法理论一般认为职权法定的“法”，不能泛化到一切法律文件，仅能扩及至行政规章。如《行政处罚法》对行政处罚的设定，最低只能是行政规章，不包括规章以下的行政规范性文件。除前列两项行政认定的职权依据源自于全国人大常委会制定的“法律”外，大量的刑事案件中的行政认定，职权依据仅为规范性文件。譬如，新闻出版署对违禁出版物、非法出版物的认定，职权源自于新闻出版署自行制定的行政规范性文件《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》第2条和《新闻出版署出版物鉴定规则》第2条之规定。

即便职权源自于行政规范性文件，与行政法理论的职权法定之“法”的应然要求虽有不符，但并不能以此否认行政认定符合行政决定的职权要素。职权要素和职权法定，是两个不同层次的问题。符合职权要素说明行政认定具有行政决定的性质，符合职权法定说明行政认定是合法行政决定。换言之，职权要素是行政决定的成立要素，职权合法是行政决定的合法要件。

如果在刑事案件中作出行政认定的主体，并不具备职权要素，那么此类行政认定难以作为行政决定对待。因之缺乏职权要素，法院在刑事程序中亦难以将行政认定作为刑事案件定性的基础。所幸和所不幸的，是行政机关具备行政认定的职权要素。之所以幸，是因为符合职权要素是将之界定为行政决定从而以行政诉讼基本原理对之审查的前提；之所以不幸，是其符合职权要素，为刑事司法刻意“尊重”行政的判断，故意在刑事程序中回避对行政认定进行审慎审查，提供了“正当合理的饰词”，从而导致刑事司法对行政的主动“让权”。

2.行政认定存在可得确定的对象

法院不将行政认定作为行政决定对待，可能的理由之一，在于此类行政认定并非直接对刑事案件的嫌疑人或被告人作出，而是行政机关接受公安机关、检察院或法院的商请，向商请部门作出，且行政认定所针对是物（案涉的物品）而非“人”（嫌疑人或被告人），故其对象不确定。此论偏颇。行政认定一旦向商请部门作出，在其生效时间基点上所影响的嫌疑人或被告人就完全得以确定，在外围上具有封闭性，不再扩大。刑事案件的嫌疑人或被告人，虽非行政认定的相对一方，但属于受其影响的利害关系一方。利害关系一方之特定，亦视为行政认定所针对之对象的特定，这符合我国行政行为理论和行政诉讼法之规定。

至于行政认定是对物行为，亦曲解对物行政行为理论。“所谓对物行政行为，是指行政主体运用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为。”对物与对人行政行为的关键区分标准，在于“行为的受领者不同，对人行政行为的受领者必须是人，而对物行政行为的受领者只能是物，”显然，行政机关作出的行政认定，虽是就物之属性作出客观判别，然其受领主体是人，是商请部门；其影响主体也是人，是刑事程序中的嫌疑人或被告。何况，即便其受领者是物、其影响者是物，其仍然是行政行为，否则何来对物“行政行为”之称。

3.行政认定是作出主体的行政机关的意思表示

意思表示贯穿于行政行为的始终。行政决定“是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示（或相互协商一致的多个意思表示）。法律后果表现为法律权利或者义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认，或者——如果承认对物的行政行为——确定某个财产的法律归属。”行政机关接受商请而出具的行政认定，究竟是商请部门的意思表示，还是行政机关的意思表示？

若持商请部门意思表示论，行政认定性质上就属于基于司法机关的商请而作出的司法协助行为。譬如，在黄佳星与江苏省财政厅行政复议案中，江苏省高级人民法院认为：“本案中，原江苏省国有资产管理局根据南京市玄武区人民检察院的要求，于1998年5月27日向南京市玄武区人民检察院出函，将原江苏扬子江文化中心资产性质界定为国家资产，该行为系原江苏省国有资产管理局基于人民检察院的要求作出的司法协助行为，而非行政行为，依法不属于行政复议受理范围。”

若持行政机关意思表示论，行政认定性质上应属于行政决定性的行政行为。前引黄佳星与江苏省财政厅行政复议案，黄佳星申请再审，最高人民法院作出与江苏省高级人民法院完全相反的认定：“虽然本案产权界定系原省国资局应检察机关的要求而作出，但检察机关仅是启动产权界定程序的起因……。原省国资局行使行政职权、就特定的具体事项、适用《暂行规定》等规定、按照其自身意志独立作出产权界定，属于行政行为，具有可诉性。”

显然，在刑事案件中，公安机关、检察院或法院商请行政机关作出行政认定，享有认定职权的是行政机关而非公安机关、检察院或法院，行政机关在接收商请后应该独立、客观、准确、科学地作出行政认定，依其独立的意志以实现行政认定之后的法律后果为目的作出意思表示。

4.行政认定对外产生法效果

通说认为行政决定是一项产生法律效果的行为。“只有直接产生外部法律效果的行政行为才是具体行政行为，不直接产生外部法律效果的行政行为不构成一个具体行政行为。”周伟副教授认为，以对外产生法效果作为行政行为成立的必备要件，难以解释现有行政法理论和实践中所认可的行政行为，缩小了我国行政诉讼的受案范围，且与行政司法实践相背离。他认为只有行政权才是行政行政行为成立的唯一一般要件。

行政司法实践中，刑事案件中的行政认定被排除于行政诉讼受案范围之核心理由，即在于它没有直接对外产生法效果，而是需要经过刑事司法转换才能对外产生法效果。譬如，前述所引周再彬、宁德市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案，王某与中国证券监督管理委员会案，卞直先、扬州大善医疗器械有限公司与国家食品药品监督管理总局案，法院未将之纳入行政诉讼的受案范围，是认为行政认定只是刑事司法中的证据之一，它需要刑事审理转化之后才能对当事人权利义务产生实际影响。虽然“实用法学的任何科学阐释都必须以法官法学作为出发点”，但绝不能以当下行政司法实践拒斥行政认定而论证其不属于行政决定。以直接对外产生法效果作为行政行为成立要件，限缩了行政诉讼的受案范围，成为行政司法实践排斥司法审查的理由，这与行政诉讼法不断拓展受案范围的趋势不符。

即便以法效果作为行政决定成立之要件，从解释论的角度看，刑事案件中的行政认定仍然符合成立要件。直接对外产生法效果，只是学理上的概括，其所指者为“主体通过意志所设定、变更、消灭、或确认的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。”从规范上，法效果应指《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）第1条第3款第（10）项所规定的“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”以下试析之：

首先，从字义上判断。解释始于字义。“字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也划定其解释活动的界限。”刑事司法实践中，行政认定是刑事案件的定性依据，利害关系一方因此而受到刑事制裁，权利受到克减，义务随之增加，权义因之受到实际影响，持论完全在《行政诉讼法司法解释》第1条第3款第（10）项“实际影响”文义的“射程范围”。

其次，从规范的脉络上判断。《行政诉讼法司法解释》第1条第3款第（10）项是对该款所列排除事项的概括汇总，所指者应是刑事司法行为、调解行为、仲裁行为、行政指导行为、重复处理行为、内部行政行为、过程性行为、司法协助行为以及层级监督行为等，行政认定与这些列举排除之行为，“事理上”并不具备任何一致性。因此，从规范脉络上，第（10）项所指并不包括刑事案件中的行政认定。

最后，从立法目的上判断。“目的论的解释意指：依可得认识的规整目的及根本思想而为之解释。”《行政诉讼法》第1条之立法目的，是解决行政争议，保护合法权益，监督依法行政。立法目的的规定是《行政诉讼法》的“灵魂条款”，它支配了其他所有条款。刑事程序中行政认定作出后，作出主体与利害关系一方的嫌疑人或被告人之间，即产生实质上的行政争议，若以“权利义务不产生实际影响”不将之界定为行政决定从而不允许另开行政诉讼或引入行政诉讼规则审查，其效果不过是压制行政争议，降低司法公信力而已，更何谈保护合法权益、监督依法行政之立法目的？

四、路径重构：行政诉讼在刑事诉讼程序的内外结合

行政认定形式与实质上被行政诉讼和刑事诉讼双重排除于审查之外，导致行政权对刑事司法权的侵蚀和夺权。改变这种双重不审查的现状，重构行政认定的审查路径，既要尊重刑事程序中刑事司法权与行政权的合理边界，又要认清行政认定所具有刑事诉讼的证据属性和行政决定的法律性质。

（一）刑事诉讼程序之外允许利害关系一方另开行政诉讼

实现对刑事案件中行政认定的实质性审查，根本之路径应允许利害关系一方在刑事程序之外另开行政诉讼审查，这有利于实现对行政权和刑事司法权的规范和控制。刑事案件中的行政认定，作出机关一般是侦查机关、检察院或法院的当地行政机关。基于属地关系、熟人社会以及行政机关的内在权威，只要行政机关作出的行政认定形式上符合要求，作为同属一地的刑事审判机关，很难客观独立地对之进行有效审查。再者，商请行政认定者一般是侦查机关和检察院，目前刑事诉讼侦查、检察以及法院三者之间，事实是以侦查为中心的模式。在侦查机关+行政机关或检察机关+行政机关的双重相互背书的情况下，刑事审判法院更难排除行政认定的法律效力。另开行政诉讼，虽难从根本上扭转这种局面，随着行政审判体制的改革，我国绝大部分省市建立了行政案件跨行政区划集中管辖制度，行政案件逐步从原行政区划分离出来而交由异地集中管辖。因此，另开行政诉讼之后，不再由刑事案件同一法院审理行政案件，而是交由异地其他法院审理，这一定程度上可以排除当地行政机关、侦查机关、检察机关对案件的干扰。

1.规范的建构与重构

行政认定被排除于行政诉讼之外，其原因之一如前述分析在于现行法律设置的障碍。因此，为另开行政诉讼打开通道，其前提在于建构与重构当下绝大部分行政认定不可诉的法律规范，这是行政认定具有行政决定的法律性质的本质要求。规范的建构或重构是个系统性的工程，必须“将法律的内容有序化、体系化，协调其内容细节的逻辑关系。”有序化、体系化的规范建构与重构，应跨越行刑鸿沟，平衡行政诉讼和刑事诉讼之间内在关联。

其一，行政程序法典的规范建构。世界范围内绝大多数国家制定了统一的行政程序法典，以规范和控制行政权。自上世纪八十代年以来，制定一部统一的中国行政程序法典是行政法学人的行政法治梦想。殊为遗憾，至今尚未实现。随着2008年《湖南省行政程序规定》的破冰，山东（2011年）、江苏（2015年）、宁夏（2015年）、浙江（2016年）相继出台地方行政程序立法。地方行政程序的立法及执法，为制定统一的中国行政程序法典提供了宝贵的经验。从根本上扫除另开行政诉讼的障碍，我国应该尽快制定统一的行政程序法典。在立法模式上，可以采用行政行为的一般规定和特别规定并行的方式，明确行政行为（自然包括行政认定）进入刑事程序后不改变其行政决定的法律性质，仍允许另开行政诉讼救济。

其二，各领域行政认定的规范重构。各领域行政认定的规范，存在的问题是，一则排除行政诉讼审查，如交通事故责任认定；一则规范级别低。如证券机关机构对证券期货问题的认定，源自《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第4条的规定，该意见由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会联合下发，既有司法机关，又有行政机关，既不属于司法解释，又不属于行政解释，实际又拘束刑事审判机关。因此，各领域行政认定的规范重构，要做的第一步就是规范位阶的“升级”，将分散在各规范性文件、司法解释、联合发文中的行政认定，升级至法律、法规或规章。规范升级之后的第二步应是明确行政认定的行政救济途径。目前接受商请而作出行政认定的规范中，利害关系一方如不服只能申请重新认定或补充认定，缺乏救济途径的规定。譬如，将《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第19条“升级”吸收到《药品管理法》第113条第3款之后，《药品管理法》第113条的条文本身以及后续的第十章“监督管理”和第十一章“法律责任”中，都没有利害关系一方的行政救济规定。因此，各领域行政认定的规范重构，既要升级现有规范的位阶，也要在“升级”之后增设行政救济途径的规范。

前述规范的建构和重构，并不需要对行政诉讼法和刑事诉讼法进行修订即可完成。然而，规范建构和重构，进程何其缓慢，行政程序法典鼓吹了三十多年，至今仍停留于理念。当下，最为简便经济也较为可行的方式，乃是法院通过个案将刑事案件中的行政认定纳入行政诉讼受案范围，最高人民法院将这些纳入受案范围的案例，遴选为指导性案例，从而为另开行政诉讼排除司法障碍。待时机成熟之后，再逐步实行前述规范的建构和重构。如此，既未带来法律体系的根本变动，又能协调行政诉讼与刑事诉讼之间的合理关联，避免了规范建构和重构带来的“法治阵痛”。

2.制度落实的理论再释

另开行政诉讼，离不开理论的支撑。行政认定被排除于行政诉讼之外，除存规范障碍外，还有其理论原因。另开行政诉讼的前提，是行政认定属于行政决定性质的行政行为。笔者在前述部分已从职权、对象、意思表示、法律效果多个方面展开论述，本部分不再赘述。除此外，落实另开行政诉讼制度，还需要讨论以下几个重要方面的理论问题。

首先，另开行政诉讼的原告资格。原告资格关涉到什么人什么情况下可以提起行政诉讼，受案范围决定着司法权对行政权的监督范围。两者看上去是不同的理论问题。但是，原告资格涉及《行政诉讼法》第25条“利害关系”这一不确定法律概念，该如何理解的问题，这无疑与受案范围中《行政诉讼法司法解释》第1条第3款第（10）项权利义务“实际影响”的词义理解，形成密切关联。对权利义务造成“实际影响”的行为，能够纳入行政诉讼的受案范围，那么受行为“实际影响”的公民、法人和其他组织，当属于“利害关系”一方，从而具备原告资格。换言之，原告资格中的“利害关系”，一定程度上可以通过权利义务的“实际影响”予以解释和明确。前述部分，笔者从解释论角度明确行政认定对刑事案件嫌疑人或被告人的权利义务所产生的“实际影响”，持论亦可用于解释行政认定所“实际影响”的嫌疑人或被告人具备原告资格的“利害关系”。因此，笔者认为刑事诉讼的嫌疑人或被告人，虽被采取刑事强制措施，但仍具备原告资格。如其因逮捕而被关押在看守所，根据《行政诉讼法》第31条之规定，刑事案件嫌疑人或被告人，应可委托代理人提起行政诉讼。

其次，另开行政诉讼的起诉期限。刑事案件中的行政认定，常见于侦查阶段，从公安侦查到法院审理，中间穿插检察院退回补充侦查，所历时间较长，往往会超过起诉期限六个月的要求。因此，就涉及到如果另开行政诉讼，那么它的起诉期限应从何时计算？如从行政机关作出行政认定之日起计算，因刑事案件嫌疑人或被告人没有阅卷权，无从知晓指控他的证据包括行政认定，很难在六个月内提起行政诉讼。对于行政案件，《行政诉讼法》第46条规定从“知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内”计算。因此，笔者认为，刑事案件嫌疑人或被告人，何时知道行政认定，从何时开始计算起诉期限。在黄佳星与江苏省财政厅行政复议再审案，最高人民法院将起诉期限放的更宽，以法院作出刑事判决起计算，且扣除黄佳星被羁押、人身自由受到限制期间的时间。

最后，另开行政诉讼的审查标准。《行政诉讼法》第6条明确行政诉讼是对行政行为的合法性审查。行政行为的合法要件包括职权、事实、依据以及程序四大要件。于个案，宜全面评判四大合法要件；于类案，职权和程序两要件宜在此进行一般性评述。（1）行政认定的职权，如前述一般源自级别较低的规范性文件的规定，难以符合职权法定原则中对职权的要求，因此笔者认为应该升级行政认定的规范依据的位阶。（2）行政认定的程序，亦如前述没有正当程序的最低限度要求，仅靠行政机关单方通过“书面的、秘密的和间接的证据审查方式”即作出负担性的行政认定。因此笔者认为在“规范的建构与重构”中，还应将正当程序的最低限度要求引入行政认定的全部过程。

（二）刑事诉讼程序之内引入行政诉讼的审查规则

另开行政诉讼虽是实质性审查行政认定的根本途径，但刑事案件受利害影响一方的嫌疑人或被告人，为之付出的诉讼成本高昂，国家为之重构路径的立法及司法资源有限。因此，笔者认为，根本路径之外的第二条路径，是在当下刑事程序之内引入行政诉讼的审查规则，由刑事审判法院按照行政诉讼的审查规则审查行政认定，改变当前行政认定拘束刑事判决的现状，“其判断路径为：否认构成要件效力→行政行为不能拘束刑事审判→刑事审判机关须审查行政行为合法性→倾向于维护实质正义。”换言之，由刑事审判法院按照刑事诉讼证据规则以及行政诉讼规则独立审查行政认定。

1.引入行政诉讼审查规则的缘由

王世杰博士认为刑事审判法院独立审查行政行为合法性的原因是：（1）贯彻罪行法定原则；（2）刑事审判完整性、独立性的维护与人权保障；（3）确保法秩序的统一。在此之外，笔者补充以下理由：

首先，行政认定的证据属性和行政决定性质，决定刑事审判法院应当引入行政诉讼审查规则。行政认定难以归类到《刑事诉讼法》第50条任何一种法定证据种类中。在证据定性上，司法实践中绝大多数案例将之在法定证据种类之外单独界定为“行政认定证据”。虽然刑事案件对证据从真实性、合法性和关联性三方面予以审查，但在证据无法定性至法定证据种类的情况下，以此三性审查自难以实现对之有效规范和控制。结合其本身所具有的行政决定性质，刑事审判法院应引用行政诉讼对行政行为的审查规则，从职权要素、事实要素、法律要素以及程序要素四大方面审查它的合法性，从由作出机关提供证据证明行政认定合法性的举证责任分配，强制认定主体派员出庭应诉，以改变刑事审判机关对之作出推定合法有效的裁判逻辑。

其次，公正与效率原则的平衡，决定刑事审判法院应当引入行政诉讼审查规则。法学追求公正，但不是毫无效率的追求公正。公正是一种法的理想，必须伴随着抗辩制裁程序才能得以生存。在刑事审判中，没有引入行政诉讼的出庭审判制度，作出主体的行政机关不出刑庭应诉；没有引入行政诉讼的举证责任分配制度，刑事审判机关推定行政认定合法有效，难以出现作出主体的行政机关与受其影响的利害关系一方的被告人之间的抗辩制裁程序。因此，公正原则需要引入行政诉讼审查规则。此外，“一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效的社会”。另开行政诉讼审查行政认定，虽符合公正原则的抗辩制裁程序之要求，但国家和利害关系一方为另开行政诉讼付出的公正的成本，太过高昂；另开诉讼后历经行政诉讼的一审、二审乃至再审，再回到刑事诉讼的一审、二审乃至再审，公正的实现太过迟缓，迟到的公正非公正。基于效率原则的考量，另开行政诉讼并非最佳的选择路径。因此，基于公正与效率原则的平衡，在刑事程序中引入行政诉讼规则审查行政认定，始为正途。

最后，以审判为中心的刑事庭审实质化，决定刑事审判法院应当引入行政诉讼审查规则。刑事司法的现状是以侦查为中心，对案件的调查和审查主要在侦查阶段完成，刑事审判流于形式而被虚化。中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”卷宗依赖、庭前会议功能异化、当庭讯问的程序不当、抗辩对抗效果不彰、审限压力等是制约刑事庭审实质化的五个主要方面。引入行政诉讼审查规则，作出认定的行政机关负责人及其署名人员出庭应诉，认定主体对行政认定的合法性承担举证责任等，是当下刑事庭审实质化的当然要求。

2.引入行政诉讼审查规则的建构

第一，引入行政机关负责人出庭应诉规则。《刑事诉讼法》第192条对证人出庭规定了限制性条件，需要“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，且法院“认为有必要出庭作证的”证人才出庭作证，这导致刑事司法实践中证人一般不出庭；对于鉴定人，是否出庭亦由刑事审判法院据“必要”裁量；书证的制作者，是否出庭，《刑事诉讼法》没有任何规定。刑事案件中的行政认定，如前述不属于以上之任一之证据种类，即便属其之一，那么按照《刑事诉讼法》的规定，作出行政认定者，也毋须出庭证实其行政认定的合法性，此亦为笔者不将之界定为以上证据种类而界定为行政认定证据的理由。作为行政认定证据，应具备行政决定的性质，根据《行政诉讼法》第3条第3款之规定，作出机关的负责人应出庭应诉。《行政诉讼法司法解释》第128-132条进一步细化了行政机关负责人出庭应诉规则。笔者认为，刑事诉讼中，刑事审判法院对行政认定展开独立审查，应引入行政诉讼中的机关负责人出庭应诉规则，明确不出庭的法律后果和责任承担。机关负责人（允许委托诉讼代理人）可以出庭应诉，认定文书中的机关署名人员（不得委托诉讼代理人）必须出庭应诉。

第二，引入行政诉讼举证责任分配规则。只要行政认定作出主体具备职权要素，刑事审判法院即推定其合法有效，从而将举证责任倒置于刑事案件的嫌疑人或被告人。在刑事案件取证存在万分风险的情况下，嫌疑人或被告人根本无力否定行政认定的法律效力。刑事审判法院倒置举证责任，是以行政认定本身证明行政认定合法，而非以作出该行政认定的“证据和所依据的规范性文件”来证明行政认定合法。笔者认为，按照行政诉讼的基本原理，行政认定的合法性应由行政机关承担举证责任。因此，在接到应诉传票后，作出行政认定的行政机关，须在行政诉讼所确定的举证时限内向刑事审判法院呈交作出行政认定所依据的证据和规范性依据。

第三，引入行政诉讼被告取证限制规则。刑事案件对嫌疑人罪行的取证，几乎不受限制。因此，行政认定虽以出现在侦查阶段为主，但也可能出现于审查起诉阶段和刑事审判阶段。商请机关移送的全部材料，行政机关全盘予以接受，均将之作为行政认定的证据，这有违作为行政决定的行政认定应遵循“先取证、后裁决”的顺序原则。为禁止行政机关以事后取得的证据证明事先作出的行政决定的合法性，《行政诉讼法》第35条规定了被告取证限制规则。鉴于此，行政机关不能将商请机关移送的全部材料作为作出行政认定的证据，而应以嫌疑人或被告人罪行结束时点作为赛选标准，凡在罪行结束之后所形成的材料，不得作为行政认定的证据。刑事审判法院亦以此作为行政认定合法性要件中事实要件合法与否的判断标准。

第四，引入行政诉讼规范性文件的附带审查规则。刑事诉讼目的是“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，”而非规范和控制行政权。或言对行政认定所依据的规范性文件进行附带审查，超出了刑事诉讼的审查范围，且规范性文件的附带审查，是以起诉行政决定为基础，在未开行政诉讼的情况下，刑事审判法院无从对规范性文件进行附带审查。笔者认为，这种以现行规范为基础的质疑，确有道理。但是，从行政认定的职权大量源自于规范性文件的现状考虑，刑事审判法院不对之所依据的规范性文件进行有效的审查，难以保障刑法的正确实施，因为这些规范性文件与刑法罪行法定之精神存在大量冲突；从行政诉讼规范性文件附带审查规则的当下规定考虑，嫌疑人或被告人在刑事审判中对行政认定提出质疑，实质即包含撤销行政认定或确认行政认定违法的诉求，在此基础上附带审查行政认定之规范性依据，亦在现行规定的解释范畴；从未来计，规范性的独立审查不必附带于行政决定之诉上，因此引入此一规则，亦符合行政诉讼的审查范围不断扩大的趋势。

结 语

“法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护或扩大自由。”刑事案件中，公安机关、检察院、法院商请行政机关出具行政认定，立法及刑事司法之目的绝非去取消或限制嫌疑人或被告人的自由诉权，而是为查明案件事实，准确科学定罪处罚。然而，司法实践中行政认定成为阿甘本笔下的“神圣人”，在刑事诉讼和行政诉讼中被双重排除于审查之外，事实和客观上违背了“保护或扩大自由”的法律目的。

如何避免行政犯沦为“废除或者限制自由”的入罪口袋？需要架构一座穿越行刑鸿沟的桥梁。行政认定跨越于行政法和刑法之间：从行政法视角规范它，使之能够正当地介入刑事程序，宜将之界定为行政决定性质的行政行为；从刑法视角规范它，宜将之定性为刑事诉讼的行政认定证据，使介入刑事程序后刑事审判法院能够规范地审查它。于此，为刑事诉讼程序之外另开行政诉讼以及刑事诉讼程序之内引入行政诉讼审查规则，扫除理论障碍。