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 黑格尔曾言：“每个人都是他那个时代的产儿”。在过去二十年里，中国刑法学经历着前所未有的、“向死而生”（陈兴良教授语）的知识转型，并且可以预见的是，这种转型在可见的将来仍会持续深化。在这样的时代背景下，每一个立志于学习与研究刑法的人，不论是像笔者这样尚徘徊于刑法殿堂前的初学者也好，还是早已功成名就的法学教授也罢，都不可能躲在与世隔绝的桃花源里，而也必须“向死而生”。

 过去二十多年内的中国刑法学，很大程度上是一部德日刑法理论从被视为“异端”、充当可有可无的边缘学说到风头日盛、最终压过传统派一头的历史。在这一过程中，大量德、日刑法文献译注传入我国，更有一大批中青年学者远赴海外，不断为我们带来最前沿的研究成果。应该说，成长于这样的时代中的刑法学习者是幸运的，我们在研习刑法学时所使用的资料无论是在数量还是质量上都远远超过我们的前辈。但这个“向死而生”的时代却也不可避免地让人感到迷茫与无助。正是在种种困惑与迷茫之下，作为一个初习刑法者，笔者想以犯罪论体系为例，谈一谈自己在学习刑法过程中的一些所感所思。

一、阶层＞平面？

 众所周知，在现在的德、日刑法学中，通行的犯罪论体系是阶层论体系。无论是两阶层、三阶层、四阶层还是其他的体系，都是以“不法”和“责任”为支柱来构建的。并且，无论在内部的具体要素上有什么分歧（如故意是不法要素还是责任要素），所有体系都遵循着不法→责任的判断顺序，二者之间有严格的位阶，只可能存在“无责任的不法”，而不可能有“无不法的责任”。这种审查的位阶顺序，便是我们通常所说的“阶层”。

 与阶层体系不同的是，我国传统的、承袭于苏联刑法学的犯罪论体系则是一种平面的体系。以居于主流地位的“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”体系为例，在这一体系中，四个方面要件彼此之间并没有逻辑上的推导关系，也没有严格的审查顺序，四个分体系形成了一个“一荣俱荣、一损俱损”的共同体。这种平面耦合式的结构遭到了阶层体系拥护者的猛烈批判。

 在阶层论的支持者看来，四要件体系存在着诸多弊端，如：主客观之间没有严格的审查顺序，导致主观方面先行甚至主观归罪；只进行了简单的要素集合，是阶层体系的退化版；事实判断与价值评价相混淆，严重限制了价值评价的功能；对诸多疑难问题的解决无能为力。此类批评之多，不胜枚举。然而，仅仅采用列举式的方法去攻击四要件体系恐怕难以击中要害，毕竟任何理论都有其能够充分发挥说服力的场域，也相应的会有难以解释的问题，四要件也完全可能以唯体系化倾向、导致不少简单问题复杂化等攻击阶层体系。以己之长攻彼之短只会激化偏见与对立，无助于问题的解决。应该说，笔者的刑法学习之路是从阶层体系开始的，也一度对四要件体系抱有偏见，认为其粗浅、大众化，根本不能显示自己作为法学专业“人才”的精英优势。相反，阶层体系下的种种专业性极强的概念，如“主观不法要素”“客观归责”“期待可能性”一听便令人不明觉厉，作为专业人士的“优越感”油然而生。

二、何谓“阶层”？

 可是，当抛去这份虚荣、沉下心来比较四要件与阶层体系，却也不禁问上一句：到底什么叫“平面”，什么叫“阶层”呢,后者相比于前者真的具备如此大的优势吗？如果阶层论的拥护者们能够在这个基础性的问题上做出严谨、科学的论证，那么四要件体系自然就会败下阵来，而无需进行列举式的、点对点的攻击。

 1.要素审查之顺序？

 从表面上来看，所谓阶层就是：（1）审查上的层层递进关系；（2）要素上的逻辑推导关系。以大家所熟知的三阶层体系为例：首先，遵循构成要件该当性→违法性→有责性的考察顺序，前后之间不可颠倒。该当构成要件的行为原则上就具备了违法性（一些学者认为还具备有责性），后续只要再审查是否具备违法或责任阻却事由即可；其次，必须客观要件优先，应先审查客观要件，再判断主观要件，且主观要件受客观要件的制约；再次，秉持事实与价值二元论的立场，先进行事实判断，再进行价值评价，事实判断是价值评价的对象。与阶层体系相反，四要件体系的特点则是：各要件之间没有严格的审查顺序，也没有逻辑上的推导与被推导关系，事实判断与价值评价之间亦互相交融，各要件本身既是评价的客体，也是对客体的评价。

 应该说，阶层结构从表面上看是极具诱惑力的，其如同自然科学一般简洁明了，各个要件仿佛化学元素周期表上的化学元素一样，被装入一个个精致的小匣子，彼此之间层次分明、界限清晰，而且顺序确定、归属清晰，呈现出一种思维的严谨性和结构的美感。这也是公认的阶层犯罪论体系的创造者之一，贝林在创造古典犯罪论体系时的最初设想。受自然主义思潮的影响，贝林怀揣着向自然科学看齐的远大理想，对费尔巴哈的体系进行了改造，将客观与主观要素分别置于不同的阶层中，彼此互不干涉。虽然这种对主客观要素的机械分割、排斥一切价值评价的做法早已受到了广泛的批评，后世学者们在改造古典体系时也不约而同地根据刑法目的理性的需要，不断地注入主观的、规范的评价要素，但贝林的遗产，即客观优先于主观、事实优先于价值的观念始终发挥着重大影响，至今影响着犯罪论体系的建构。

 但这种要素审查上的位阶关系真的能为阶层论的合理性做背书吗？这一点颇值得怀疑。必须要认识到的是，当今在德、日刑法学中通行的阶层论体系早已不是李斯特-贝林时代的体系了。众所周知，如今在德国刑法学中占据支配地位的犯罪论体系是新古典体系与目的论体系相结合的产物。在这一体系中，主观要素和规范的构成要件要素全面进入构成要件领域，构成要件早已不是李斯特-贝林时代的中性、无色的概念，更不只包含客观要素。在各阶层内容已然明显不同的情况下，如果还认为上述的那些审查顺序是完全不变的恐怕就难以想象。例如，当我们脱离了行为人的主观故意而先行考察客观行为时，就根本无法区分可罚的盗窃行为与不可罚的、暂时的盗用行为。再比如说，脱离了一般预防的价值需求其实很难选择事实判断的对象——当我们将某一事实作为犯罪论体系的考察对象时，就已经不可避免地根据目的理性的需要进行了第一轮的筛选。

 或许可以为阶层体系做这样的辩解：虽然构成要件已然不是纯粹客观的、价值中立的“犯罪的观念指导形象”，但各阶层之间仍然是存在着逻辑上的递进关系的。然而，犯罪论体系的发展史，从一个侧面来说是构成要件阶层不断膨胀的历史。该当构成要件的行为，原则上也就是立法者心目中的典型的犯罪形象，在违法性阶层和有责性阶层只需要判断是否例外地存在违法或责任阻却事由即可。既然是“例外”，就意味着在大多数场合只要该当构成要件即成立犯罪，后续违法性和有责性阶层最多起到“刹车闸”的作用，而不可能成为刑罚的“发动机”。此时，硬要说三阶层之间存在着逻辑上的递进关系虽然在逻辑上没有错误，但大多数情况下于实际问题的解决无益。正如有学者所言，三阶段评断模式中的构成要件、违法性和罪责，在本质上、功能上及实质内容上均产生相当大的质变，以此种结构关系来说明犯罪行为的认定标准是否得当?

 2.从阶层到平面

 说了这么多，那什么是真正的“阶层”呢？

 一个人对某一问题缄口不谈无非出于两种原因：要么是不想，要么是不能。在“什么是阶层”这一问题上，对于笔者而言可以说是“非不为也，实不能也”。或者说，笔者目前的粗浅认识是，阶层犯罪论体系的发展史，也是一个阶层性不断弱化的历史：当作为刑罚“发动机”的不法构成要件不断膨胀、几乎涵盖所有成立犯罪的必备要素时，其与平面式的体系又有多大的区别呢？

 应该说，贝林对费尔巴哈的理论（费尔巴哈的体系应该说是一个平面式的体系）进行改造后所创造的古典犯罪论体系确实是一个阶层性极强的体系（虽然贝林的初衷可能只是像自然科学看齐，并不是强调“阶层递进”，但其仍然被推举为阶层体系的先驱之一），但后来陆续出现的新古典体系、目的论体系、目的理性体系等均不约而同地背离了贝林的构想。在背离的程度上，这些体系倒确实呈现出一种“阶层递进”的趋势：构成要件（不法）阶层愈发膨胀，责任阶层日益萎缩，各要素之间不再泾渭分明，而是处在一种纠缠不清的关系中。

 同时，对于贝林所留下的“不法是客观的，责任是主观的”（“客观”与“主观”的涵义亦有重大变化）“客观优先于主观”这些遗产，后世的学者们又无比眷恋，为继承这一遗产而费尽心思，以下试举两例说明：

（1）客观归责理论的有心无力。以罗克辛为代表的学者们创造并完善了客观归责理论，意图重振客观要件在不法论中的决定性地位。然而，有大量研究已然表明客观归责理论主要是在过失犯领域发挥作用，这一点就连罗克辛教授自己都不得不承认。这意味着主观不法在故意犯中仍然很大程度上起到决定客观不法之色彩和方向的作用，客观→主观的审查顺序在故意犯罪中难以适用。

（2）人的不法理论的妥协。人的不法理论主张，不法是与行为人相联系的“人的”不法，不法阶层中归责的主体必然是具体的行为人。如果将这一理论贯彻到底，那么不法阶层中“人”的形象就应当是具体的行为人，但这难免导致不法和责任的混同，不法和责任的分离这一“最近两到三代人所取得的最重要的教义学进步”将轰然崩塌。为保护这一前辈们的智慧结晶，人的不法理论巧妙地将不法阶层中的“人”替换为了“抽象的一般人”，以区别于责任判断中的“具体人”，提出了归责标准的二元论，以坚守不法和责任分离、客观优先于主观的原则。然而，暂且不论这种归责标准二元论有诸多不可忽视的弊端（学界有很多相关的研究，在此不再赘述），这种为强调“阶层递进”而部分舍弃刑法目的理性的做法就有削足适履之嫌。犯罪论体系的任务无非是尽可能高效地实现归责的判断，无论是平面体系也好，阶层体系也罢，都是为了这一目的而服务的。归责判断为足，犯罪论体系建构为履。在二者存在冲突时，为维护阶层递进、不法和责任的区分而削归责判断之足以适体系建构之履，恐怕是本末倒置。

 阶层论体系的沿革非常复杂，其与平面体系的差别亦不仅限于以上几点，限于篇幅在此不再赘述。既然这篇随感本不是什么严谨的学术论文，那么笔者便基于以上原因暂时投入平面式体系的怀抱。

 在颇为草率地得出结论后，不禁开始畅想：也许有一天，我是说也许，不法和责任最终走向合一，阶层体系最终也将变为一种实质上的平面体系。这绝不是笔者自己的意淫。从以雅各布斯、帕夫利克等人为代表的一批德国学者主张没有必要区分不法和责任就可以看出，以不法和责任为支柱的犯罪论体系亦非不可撼动的真理。每个人无一不是一个时代的产儿，即使再怎么惊艳卓绝之人也很难超越时代的年轮。每一代学者都难免有刑法学研究已经到了尽头的错觉。正如20世纪的自然科学家们会有“科学大厦已经基本建成，后辈物理学家只能做一些零碎的修补工作了”这样在今天看来相当天真的言论一样，麦耶尔、威尔采尔们或许也很难想象不法和责任居然是可以合一的，但这一点在今天看来并非虚妄之言。

 这不是说我们比前辈们更优秀，而只是说站在前辈肩膀上的我们完全有可能在这个时代的框架内做出新的突破。当不法和责任合一，再次回到像费尔巴哈时代的那种平面体系的时候，也绝不意味着阶层体系失败了，其所带来的前所未有的、丰富多彩的学术繁荣（如基于阶层体系的共犯论、错误论等问题的深入研究），学术界“烈火烹油，鲜花着锦”的盛况是任何人都不可否定的功绩。即使最终由“片面的深刻”走向“平庸的折中”也绝不意味着原地踏步：否定之否定意味着事物的新发展，是螺旋式的上升，是波浪式的前进。

三、为犯罪论体系“瘦身”

 行文至此，笔者看起来像是个四要件体系的忠实拥护者。确实，上述对“阶层”概念优越性的质疑的确给人一种这样的感觉。但将笔者归为传统派的拥趸确实是错怪了——不认可“阶层就是好的，平面就是错的”也不等同于拥护四要件体系。四要件体系同样存在着正当化事由的体系地位尴尬、静态有余而动态不足等缺陷。任何理论都不是完美的，在犯罪论体系中也并不存在像“两点之间线段最短”这样的数学公理，动辄“重构”“移植”的做法并不可取，而更应在立足于中国具体实际的基础之上，吸收借鉴他国刑法理论的合理因素。与其高举“阶层”的大旗，以保障人权、客观主义这些似是而非的概念去攻击四要件体系，不如暂时缓和争议，将学术精力更多放在对具体教义学问题的研究上。换言之，我们应当对犯罪论体系“瘦身”，避免将一些体系外的问题视为犯罪论体系的作品而问罪。

 虽然阶层论者宣称很多问题只有以阶层体系才能得到妥当处理，但很多论断根本经不起推敲，下面试举两例。

 1.共犯论之殇

 阶层体系认为四要件体系无法妥当处理犯罪参与问题，但这很大程度上是因为阶层论者通常是以限制正犯和共犯从属性为基石来建构犯罪参与体系的。在这一体系下，四要件体系面对疑难问题时确实显得力不从心。但限制正犯概念和共犯从属性也并非普世的真理，在单一正犯体系下，阶层论也许就不再有明显的优势了。可见，在犯罪参与问题中到底得出什么样的结论基本上不是采取何种犯罪论体系的问题，而是取决于论者在犯罪参与理论上持何种立场，阶层体系不应先预设一个有利于自己的前提，然后以此抨击四要件体系，将体系外的问题全部归于犯罪论体系恐怕会让其负担不可承受之重。

 更何况，《刑法问题研究》公众号在去年曾经专门推送过关于共犯限制从属性历史的简短介绍：人们早在知道什么是共犯限制从属性之前，就已经学会了共犯限制从属性。（链接）这个问题根本不是从阶层体系推导出来的。

 2.正当化事由的准确运用

 有学者将正当防卫、紧急避险等正当化事由的正确适用归功于阶层体系。诚然，正当化事由在四要件体系中的地位一直晦暗不明，可以说是这一体系的一大硬伤，但仅以此为由认为四要件体系不能得出合乎逻辑的结论似乎也有失偏颇。例如，该学者举例称，B在公交车上抢劫，乘客A欲拿起车载的灭火器砸向B，但此时有一名乘客C站在A与B之间，A想砸到B必然要先砸到C，那么C面对A的攻击行为能否正当防卫？该学者认为，“仅仅依靠第22条的文字规定和四要件理论，很难得出稳定可信的答案”，而依照阶层体系，应认为A对C的行为属于阻却责任的紧急避险，其仍属于“不法侵害”，C可以正当防卫。在得出这一结论后，论者进一步指出，依照阶层论体系可以“让同类情形得到相同对待，让不同情形得到不同对待，法的正义性的基本要求就能够得到满足，法律适用也获得了根据统一的安定性”。以法的正义性、安定性做背书，阶层体系以一种“据正道而临有罪”的姿态获得了几近于意识形态、政治正确的合理性。

 然而，暂且不论如此奇异的案件在现实中究竟有多大概率会出现、“阻却责任的紧急避险”是否有违背我国刑事立法的嫌疑（这一点争议较多，在此无意展开），单说论者直接将自己的结论上升到“法的正义性、合理性”这一点就让人有点摸不到头脑。按论者得出的结论，我们几乎可以脑补出一幅无辜者与见义勇为者掐架、双方打得不可开交，抢劫犯隔岸观火、怡然自得的奇妙景象了，如此的“正义性”与“安定性”多少让人心里有点膈应。况且，四要件也完全可以认为，此时的C并不处于本质的优越地位，因而不可以对A的行为进行正当防卫。这一根据有关紧急权体系的研究成果而得出的结论同样能够自圆其说、逻辑顺畅、结论稳定，根本不会导致一案一策、判案就像开盲盒。实际上，正当化事由能否稳定、准确地适用取决于对紧急权的相关研究，这种研究也完全可以立足于四要件体系来进行，并非阶层体系之一身专属。

四、总  结

 以上对于“阶层”的一些随感尚不成体系，不那么严谨，也许对阶层论、平面论均存在误读，“阶层性”不断弱化、最终可能回归平面体系这样的“暴论”更可能是天真幼稚的。随笔的作用本就不再于炫耀什么学术功底之深厚或与人论战，而是为了给明天的自己一个念想。毕竟，如苏力老师所说，一切对于未来的预期都在一定程度上建立于对昨天的确认和记忆之上。在未来的某一天，笔者也可能由于对阶层体系的更深入研究而皈依阶层体系。但回到原点并不意味着之前走过的路都是无用的。诚如贵公众号所言，“当未来刑法理论与实践更为成熟与丰富的时候，蓦然回首，或许会为以往的幼稚而脸红，并未以往的大胆而后怕”。在这里我想把这句话再次送给所有热爱刑法的朋友们。作为一个尚无深厚学术积累与理论功底的小萌新，在面对诸如“阶层”和“平面”这样的对立时，我们所能做的只能是少一分刻薄与偏见，多一些理性与包容。更重要的，是要有一颗敢于质疑的心，哪怕自己的想法看起来不着边际、天马行空；有一股上下求索的精神，而不必总是望洋兴叹。

 最后，送一首打油诗给大家。虽然不正经的我已然把高中物理都还给老师了，但书本前言中的这首打油诗却一直记得：

 昔年曾见此湖图，

 不信人间有此湖。

 今日打从湖上过，

 画工还欠费功夫。

 或许在不远的将来我会拍打着这篇随笔说：“小子还欠费功夫。”