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摘要

 自媒体平台的兴起不仅颠覆了传统的新闻生产方式，更是突破了刑事司法活动的传统场域，辩护律师们借助各类自媒体平台对其所代理的案件进行信息披露。在两造对抗的司法审判程序中，律师作为辩护人在庭外所发表的言论往往是其诉讼策略的组成部分，其目的或是进攻性的抢占舆论先机，或是防御性的被迫回应不利舆情。而不同目的的庭外言论，对公正审判也有完全不同的影响。目前已有的研究或将律师庭外言论作为一个整体进行考察，或只注意到律师庭外言论的某一部分，忽略了律师庭外言论的多样性与复杂性，继而将不同性质的律师庭外言论对于公正审判的影响一概而论。因此，本文将对律师庭外言论进行类型化分析，在此基础上检视我国对辩护律师庭外言论规制的不足之处，并且尝试提出相应对策。

一、辩护律师庭外言论的两种类型：造势与反制

 广义的律师庭外言论是指律师在法庭审判程序之外所发表的一切言论，不仅包括律师就代理案件所发表的言论，还包括其对国际国内政治经济局势的评论、对司法制度的批评建议以及对个别司法人员行为的指责等与案件无关的言论。狭义的律师庭外言论则仅指律师在法庭审判程序之外就其被委托、指派或代理的案件，以辩护人或诉讼代理人的身份公开发表的言论。本文所言“辩护律师庭外言论”仅指狭义的律师庭外言论。值得注意的是，律师在解除辩护人身份之后，就先前所代理的案件发表的言论，不应算作律师庭外言论。例如，某律师在被告人解除委托之后，为避免公众怀疑辩护人专业能力及职业道德而发布的公众号文章，并非本文所讨论的律师庭外言论。

 在两造对抗的司法审判程序中，律师作为辩护人在庭外所发表的言论往往是其诉讼策略的组成部分。就其目的而言，或是进攻性的抢占舆论先机，也可能是防御性的被迫回应不利舆情，而不同目的的庭外言论，对公正审判也有完全不同的影响。因此，本文欲据目的的不同将辩护律师庭外言论分为主动造势和被动反制两种形态，分别考察其生成逻辑和外部影响。

（一）辩护律师庭外言论之主动造势

 1.  主动造势言论的现实概况

 所谓“主动造势”，是指律师先于控方或第三方就所代理的案件公开发表言论，营造对己方有利的舆论环境，从而影响法庭裁判。

 在言论内容上，主动造势言论大致集中在两个方面。其一，发表指向对方当事人和其他诉讼参与者的负面言论。例如，在“李天一案”中，被告人的辩护律师于庭审前披露了大量案件细节，并暗示公众，被害人或为陪酒女且酒吧老板涉嫌介绍卖淫，希望以此洗脱被告人的犯罪嫌疑。其二，揭发公安司法机关的程序违法行为。例如，在黎庆洪案（贵州小河案）中，辩护人周泽律师在博客上发表了多篇文章，反映了案件审理过程中遭遇的“黑幕”，如辩护人会见受阻且被违法驱逐、法官妨害作证并损害被告人的辩护权、侦查人员刑讯逼供等。又如，在“念斌案”中，辩护人张燕生律师在博客上发表多篇文章，质疑公安司法机关“制造”冤案，相关内容涉及侦查人员委托进行的毒物鉴定造假、检察院给被告人上“紧拷”等。

 在言论发表方式上，除了通过媒体或自媒体向公众披露案情外，辩护律师也会组织或参与关于所代理案件的专家论证会或学术讲座等线下活动，扩大辩护观点的影响力。例如，在“黎庆洪案”中，在再审宣判前，辩护人周泽律师以及王兴律师便参与了主题为“从黎庆洪涉黑案看庭审程序规则和律师权利保障”的学术讲座，介绍了黎庆洪被冠以“黑老大”的过程、为黎庆洪作无罪辩护的原因以及其他涉案事实。再如，在“刘涌案”中，田文昌律师于宣判前组织了专家论证会，邀请学界多名专家出席，形成了由专家联名撰写的《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，并将之呈交法庭。辩护人的辩护意见得到学界权威的背书，实际上也为赢得舆论支持和有利判决增添了筹码。

 2.  主动造势言论的生成逻辑

 首先，民意对司法裁判具有强有力的影响，而所谓“造势”之“势”，实际上指的就是民意。基于民众对法律知识的渴求和对公共事件的关注，许多律师凭借自己的专业知识背景以及社会地位，逐渐成为了互联网上法律领域的意见领袖。律师深知“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是法院的目标，故其在代理案件时便会利用意见领袖的身份，发布与案件相关的刺激性信息（如刑讯逼供等），吸引民众关注此案，并引导有利于委托人的舆论形成。面对汹涌民意，地方政府为避免“舆论性群体事件”发生，往往会挟民意而通过政治组织程序给司法机关施压，指示司法机关考虑民意作出判决。此外，法官在承办受到舆论高度关注的案件时，也会主动寻求科层体制里上级机关的建议。调查数据显示，当承办案件受到舆论关注时，33.1%的受访法官选择“请示上级”，33.1%的受访法官选择“法院召开审委会议”。由此，律师便通过抢占舆论先机在两造对抗的诉讼中获得优势地位。

 其次，庭审形式化也是律师被迫转战舆论场的原因之一。在刑事司法活动中，法庭认定事实并不总是基于当庭审理过程，而多是基于对侦查案卷笔录的形式审查，相当于确认了侦查机关认定的有罪结论。即使律师申请相关人员回避、排除非法证据或传唤证人和侦查人员出庭作证，也往往会被法庭驳回，律师难以展开实质辩护。辩护律师对委托人负有维护其合法权益的忠诚义务。即使庭审形式化对辩护权的行使形成了客观限制，但辩护律师在忠诚义务的驱使下，仍会尽职尽责地通过其他途径为当事人争取利益最大化。鉴于民意对司法的作用力以及舆论监督的强大效力，辩护律师便会很自然地将广大的舆论场开辟为控辩对抗的新场域，向公众控诉公安司法机关的程序违法行为，随后凭借舆论支持，倒逼法庭正视其程序性诉求，进而推动庭审实质化。

 最后，辩护律师庭外主动造势也是其试图改变法律职业共同体内部地位差异的一种尝试。法官、检察官和律师虽然同属法律职业共同体，但三者间却存在着等级次序和竞争对抗。在庭内，法官和检察官因行使国家公权力而较律师拥有更多话语资源，居于强势地位；律师因缺乏政治嵌入性且面临种种制度障碍，如“306大棒”以及“会见难、阅卷难、调查取证难”，而相对弱势。在庭外，公职身份却成为办案人员与辩护律师竞争自媒体时代法治话语权的阻碍。辩护律师便“以庭外之长补庭内之短”，率先通过自媒体公开辩护观点，甚至“曝光”公安司法机关的程序违法行为，让公众心中的天平无形中向辩方倾斜。然而，司法人员碍于公职身份，不能在未经批准的情况下擅自作出回应。由此，辩护律师借公众之势增强庭内对抗的底气，就算不能扭转法律职业共同体内部的地位差异，也能借助自媒体的话语优势尽可能克服辩护的阻碍。

 3.  主动造势言论的外部影响

 一方面，适当的主动造势言论具有积极影响。在刑事案件中，律师在自媒体平台揭露公安司法机关的程序违法行为，是为行使《宪法》第41条赋予公民的批评建议权。相关庭外言论能够对司法形成有效监督，促使司法机关依法行使职权，及时纠正办案过程中出现的实体错误和程序错误。如“念斌案”中，辩护人张燕生律师将念斌案所有氟乙酸盐质谱图及警方鉴定意见和辩方专家审查意见发布在博客上，一为监督法院依法审查控方鉴定意见，二为暗示法院和公众辩方专家意见较控方鉴定意见更具权威性，因为前者为中国大陆及香港最权威的毒物专家所出具。最后，终审法院也纠正了原审法院的错误，认定被害人俞乙的“心血”和“呕吐物”的质谱图完全相同，被害人俞丙的尿液的质谱图与标注为标样的质谱图相同，与常理相悖，依法排除了错误的鉴定意见。此外，在庭审直播尚未普及之时，律师在自媒体平台上公布案情和诉讼进程，不仅满足了公众的知情权，让其了解案件的来龙去脉，还能够有效解决司法审判公开不到位的问题。

 另一方面，不当的主动造势言论具有消极影响。其一，不实庭外言论有损当事人和其他诉讼参与人的合法权益。如上文所述，“李天一案”中辩护律师公开发布被害人的有关妇科检查材料，北京市律协以该律师侵犯被害人的隐私权为由，予其公开谴责的行业纪律处分，并建议司法行政机关给予相应的行政处罚。其二，律师通过主动造势形成有利于己方的舆论，既可能会影响法官的主观认知，形成偏向己方的审前预断，也可能会使法官迫于舆论高压作出非理性的裁决。最后，律师庭外造势还会冲击司法公信力。公安司法机关虽然关注到律师质疑诉讼程序合法性的庭外言论，但在科层体制之下却不能即时回应，只能在协调各方后于官方网络平台发布统一口径的通告。然而，官方通告却也因用词刻板和避重就轻，难以扭转舆论。据学者调查，仅有23.7%的民众相信司法机关发布的官方信息，而更愿意相信网络信息的民众高达42.4%。

（二）辩护律师庭外言论之被动反制

 1.  被动反制言论的现实概况

 所谓“被动反制”，是指律师为了避免对方或第三方公开发表的言论对委托人造成损害而作出的公开回应。在刑事司法中，政法部门往往会通过通报公职人员违纪、涉嫌犯罪情况或有关侦破案件的社会治安宣传或一审判决之前的案件宣传，在宣判前向公众传达控方认为被追诉人有罪的意见，对被追诉人进行“媒体公诉”。这些案件一般也具有一定政治敏感性，故媒体也不敢轻易突破官方通报进行报道，而民众在单方面的宣传之下就很容易一边倒地认为“被追诉人有罪”。此时，律师只能被迫进行反击，以求恢复当事人的社会声誉。

 例如，在“黎庆洪案”一审判决尚未生效之时，《贵阳日报》便发表了《“光环”下的罪恶——对黎庆洪及开阳“花梨黑帮案”的探访》一文，称黎庆洪为“花梨帮头目”，并详细介绍了“花梨帮”从形成到覆灭的全过程，试以此辅证一审判决的合法性。据黎庆洪的辩护人周泽律师称，该报道的信息来源为当地司法机关。为防止媒体单方面的宣传给当事人带来负面影响，另一名辩护人朱明勇律师在博客发表《神奇的贵州，蹊跷的“黑帮”》一文，展现了黎庆洪乐善好施的慈善家形象。此外，他还在博客转载了部分媒体的报道。在这些报道中，花梨乡当地的群众评价黎庆洪，“哪里有困难哪里就有他，哪家需要帮助他就帮助哪家”。这样的黎庆洪形象与黑社会性质组织“花梨帮头目”的形象迥然不同。

 再如，在“刘汉案”中，法庭尚未开庭审理，控方便已经发布通报称“原四川汉龙集团董事局主席刘汉涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织以及故意杀人、故意伤害等21项罪名”。各大官媒迅速跟进，刘汉虽未经审判，但俨然已被定位为无恶不作的黑社会组织领导者。刘汉的辩护人张青松律师则表示，控方向媒体披露的部分材料并不属实，与卷宗收录的材料不一致，且控方大量向媒体披露的案件内情对当事人不利，实际上已经误导公众形成了对当事人的有罪预断。因此，为了反制控方的不当披露，张青松律师公开声明，若控方再单方面披露案情，辩方将进行针对性回应。

 值得注意的是，反制言论并非与造势言论泾渭分明，越界的反制言论可以转换为造势言论。例如，在“李天一案”中，一位实名认证为“《南华早报》编辑王丰”的微博网友率先曝光了这一案件，并披露了未成年被告人的个人信息。后被告人的律师为了恢复被告人的名誉以及消除媒体造成的不良影响，频频在互联网上披露案情，严重损害了被害人的名誉权和隐私权，反制由此向造势转换。

 2.  被动反制言论的生成逻辑

 针对损害委托人名誉和利益的言论，律师公开发表言论予以反制，是律师对委托人的忠诚义务的必然要求。忠诚义务要求辩护律师应实现委托人利益最大化，这就意味着律师不仅要在法庭上根据事实和法律，为委托人争取无罪、罪轻的判决，还应当消除委托人在公众心目中“社会性有罪”的负面印象。法庭并非律师履行忠诚义务的唯一场域，“哪里有控诉，哪里就有辩护”。当控方或第三方媒体对委托人发起舆论公诉时，律师当然可以在舆论场上进行反击，“律师可以采取合理的步骤来维护委托人的声誉，减少被诉的不利后果，尤其是起诉并不公正时。辩护律师可以采取合法的策略以获得撤销起诉或减轻指控的结果，这包括试图在舆论法庭上证明当事人不应受到审判。”

 3.  被动反制言论的外部影响

 一般而言，律师为恢复委托人的名誉而发表的庭外言论均收效甚微。基于首因效应，人际知觉过程中形成的第一印象往往具有重要的影响作用，虽然这些第一印象并非总是正确的，但却是最鲜明、最牢固的，并决定着今后的认知。在刑事案件的办理中，公安司法机关在审前具有偏向性的案情披露，容易让民众先入为主地认为“被追诉人有罪”。虽然律师公开发表声明进行回应，但由于律师个人的自媒体平台的传播力有限，且权威媒体基于刑事案件的政治敏感性一般不会跟进报道，所以反制言论难以扭转被追诉人在民众心目中的形象。在“刘汉案”中，各大权威媒体于审前竞相报道控方所披露的案情和证据，辩护人对“不要称刘汉为黑社会”的呼吁仅得到一家媒体的转载，被迅速淹没在这铺天盖地的“媒体公诉”之中。

 此外，也有律师略显无奈地表示“媒体报道起不了太大作用，它只能让公众知道案件的一些事实，但不会影响案件结果”。在我国，律师庭外言论对案件结果的影响路径紧紧依循着“司法的政治力学”逻辑，即“案情披露—民众围观—舆论兴起—官方关注—司法妥协”。如上文所述，律师为恢复被追诉人名誉而发表的反制言论难以扭转舆论，自然也难以引起官方关注，从而也无从对案件结果发生作用。

二、类型化视角下辩护律师庭外言论规制的不足

 全国律协于2021年10月15日出台了《关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》（以下简称《规则》），这是首个专门规制律师庭外言论的规定。《规则》不仅通过列举明确了违规炒作案件的具体情形，而且规范了律师披露案情的行为，是迄今为止针对律师庭外言论最全面的规制规范。然而，在类型化分析视角下，《规则》似乎偏重对律师主动造势言论的限制，而忽略对律师被动反制权利的保护。此外，《规则》将律师主动造势的行为称为“炒作案件”，也有待商榷。

（一）主动造势言论的限制过度

《规则》主要以禁止性规范的形式对律师主动造势言论作出规定。基于规范内容，此类条文大致可分为禁止违规炒作案件和禁止违规披露案情及证据材料两个方面，且分别具有如下不足：

 1.  “违规炒作案件”的内涵模糊和外延宽泛

 首先，《规则》并未明确界定“违规炒作案件”的内涵。《规则》第4条仅列举了“违规炒作案件”的五种具体情形，既无法穷尽“违规炒作案件”的所有情况，也未能抽象出这五种具体情形的共同本质特点。此外，“炒作”亦非法律专业术语，而是日常生活用语，在汉语词典中被解释为，“借助媒体反复进行夸大、不切实际的宣传，以扩大影响”。可见，“炒作”充满了各种程度的主观判断，不同立场的主体容易得出不同的结论。例如，某律师在被委托人解除委托后，曾在自媒体平台发文，介绍了开庭前重做精神疾病类司法鉴定及司法机关不批准“有专门知识的人”出庭的情况，后承办该案的法院便以炒作案件为由将之投诉至律协。该律师辩称，发文旨在澄清对自身的专业能力和职业道德的可能质疑，最后律协基于文章叙述的客观性认定该行为系介绍案情而非炒作。此时，若存在对“违规炒作案件”内涵的明确统一界定，律协的决定也更容易消弭辩审冲突。因此，为增强规则的可预测性和避免加剧辩审冲突，《规则》制定者应当对“违规炒作案件”的内涵作出明确规定。

 值得注意的是，第4条所列举的部分情形不宜认定为“违规炒作案件”。如第4条第1项规定，“通过联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或借个案研讨之名，制造舆论压力，影响案件依法办理”是违规炒作案件。有律师认为，联署签名只是一种意见表达形式，不应设定为违规炒作。在司法实践中，律师联名签署的公民建议书也曾推动我国法治发展，如收容教育制度的废除就离不开多名律师联署签名提交给全国人大常委会的建议书。因此，此类“中性”的表达方式不符合“炒作”博人眼球的特征，不应设定为“违规炒作案件”，否则将使“违规炒作案件”本就不清晰的内涵更加含混。

 其次，《规则》第4条保留了“其他以不正当方式违规炒作案件的情形”这一兜底条款，这无形中扩张了“违规炒作案件”本就宽泛的外延。在不少已得到纠正的冤假错案中，律师在法定程序内提出的非法证据排除等程序请求往往难以得到司法机关的回应，故律师只能转向媒体和自媒体寻求“最后救济”。事实也证明，律师在庭外坚持不懈的揭露对冤错案件的纠正起到了重要推动作用。上文所述。“念斌案”便是典例。然而，《规则》第3条和第7条规定，律师应通过法定程序解决辩护权受到阻碍以及生效判决确有错误等问题，而未提及在法定程序无法解决问题时，律师能否通过媒体或自媒体“自力救济”的问题。此类庭外言论往往不符合第3条和第7条的规定，且涉及不对公众公开的案件内情，较为敏感，在形成一定规模效应之后就很容易被认定为“炒作案件”，从而涵摄入《规则》第4条的兜底条款之中。由此可见，“违规炒作案件”的宽泛外延压缩了辩护律师庭外言论的辩护空间，在一定程度上架空了《规则》第2条对于辩护律师庭外言论的保护。

 2.  “可能影响案件依法办理”的标准不明

《规则》第5条规定，在公开审理的案件中，承办律师不得披露可能影响案件依法办理的重要信息和证据材料。所谓“可能影响案件依法办理”，是指律师披露的案情有“合理的可能性”影响司法公正，抑或是对案件依法办理有“严重损害的实质可能性”。前者是一种抽象危险，按此理解律师的披露权限也较小；后者是一种具体危险，按此理解律师的披露权限也较大。例如，一律师在自媒体上披露了侦查机关所提供的审讯视频的三幅截图，控诉侦查过程中存在刑讯逼供行为。此前，该律师已经通过法定程序申请非法证据排除，但均被司法机关驳回。该律师向公众披露的信息未经有关机关调查核实，且单方披露之下很容易让公众质疑公安司法机关办案的公正性，从而给法院施加压力，故这一行为显然具有“合理的可能性”影响司法公正。然而，该律师自媒体平台和该案的关注度均不高，且该律师在寻求法律救济未果后才在网络发声，而被质疑的公安司法机关也可以通过侦查人员出庭作证或者发布官方通告等方式作出回应，因此很难说该披露行为具有严重损害司法公正的实质可能性。由此可见，不同主体对于同一行为是否“可能影响案件依法办理”的认定完全不同。与之相应，律师可以揭露案情的范围和程度也全然不同。

（二）被动反制言论的保护缺失

《规则》并未对律师能否发表反制言论作出任何规定。在刑事案件中，公安司法机关若先于律师向媒体披露案情或接受采访，对犯罪嫌疑人、被告人造成负面影响，那么辩护律师是否有权回应以恢复委托人的名誉呢？多名律师提及，侦查人员和检察人员对于所承办案件的不断“爆料”，极大损害了委托人的名誉和合法权益，他们作为辩护人有职责采取相当的措施以恢复委托人的声誉。

 此外，“只许公安司法机关宣传，不许律师回应”的做法也不符合保障控辩双方地位平等的平等武装原则。平等武装原则要求双方当事人平等享有利用诉讼程序的机会以及平等地攻击、防御的机会。平等武装应贯彻刑事诉讼程序的整体过程，而不是仅仅局限于法庭审判阶段。一般而言，刑事诉讼程序整体过程强调的是侦查、起诉和审判等刑事诉讼的所有阶段。然而，本文认为，所有存在控辩对抗的场合均可适用平等武装原则。若控方在审判前率先向公众披露对被追诉人不利的案件信息，将对抗从司法程序内延伸到司法程序之外，让被追诉人在法庭审判之外还要接受舆论审判，那么为确保控辩双方的平等对抗，平等武装原则的适用场域也应从“庭内场”延伸至“庭外场”。因此，律师自然也可以公开回应办案机关，以消除公众对委托人的不良印象。而且公安司法机关作为国家公权力机关所掌握的媒体资源远超辩方律师，辩方律师的发声渠道和言论影响力都不能与公安司法机关匹敌，为了实现双方在庭外较量的实质平等，也应赋予律师更高的反制自由。

 此外，域外法也有赋予律师反制权利的规定。美国《律师职业行为示范规则》第3.6条第（c）项规定，“律师可以做出一个合理的律师认为需要的声明，以避免委托人受到非由本人及其律师近期发起的宣传所带来的不适当的实质性损害。”我国台湾地区也借鉴了美国《律师职业行为示范规则》第3.6条的规定，在“律师伦理规范”第25条规定：“律师就受任之诉讼案件于判决确定前，不得就该案件公开或透过传播媒体发表足以损害司法公正之言论。但为保护当事人免于舆论媒体之报道或评论所致之不当偏见，得在必要范围内，发表平衡言论。”台湾学者也指出：“此规定的行使应因依个案审查，且仍应具备专业理性之标准为之，非得容许个别律师主观判断。其发言且须合于目的性。于平衡目的所需要之范围内为之。”可见，所谓“平衡言论”，即在维护当事人利益与维护司法公正之间取得平衡。

（三）公益义务与忠诚义务的失衡

 我国《律师法》和律师执业规范确立了忠诚义务与公益义务并重的“辩护律师职业伦理的双中心模式”，这一模式贯彻律师辩护的全过程之中。法律规范从积极和消极两个层面列举了律师的忠诚义务。积极的忠诚义务要求律师应充分运用专业知识和技能，尽职完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。消极的忠诚义务则要求律师不得损害委托人的利益，如不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺，不得超越代理权限等。公益义务则要求律师应忠于宪法与法律，维护法律的正确实施，不得损害司法的公正性与廉洁性，不得协助委托人实施非法行为。律师执业时要兼顾忠诚义务和公益义务，且这两种义务在法律层面并无先后之分。

 从律师职业伦理的角度来看，《规则》过于强调律师的公益义务，而忽视了其对委托人的忠诚义务。《规则》制定者强调，“律师肩负着维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义的重任”。可见，《规则》应是遵循律师职业伦理“双中心”模式。然而，《规则》全文均未出现“维护当事人合法权益”或“遵从当事人的意志”等忠诚义务相关的条款，仅在第2条规定“案件承办律师在诉讼过程中发表代理、辩护等意见的权利受法律保护”，其余条款均是对于律师庭外言论的禁止性规定。换句话说，《规则》全文并未充分体现律师职业伦理的“双中心”，甚至是以公益义务为单一中心。这种规范进路进一步固化了律师庭外言论规制“偏重主动造势言论而忽视被动反制言论”的不对称性。

 此外，《规则》忽视忠诚义务的做法也与很多国家和地区的规定相去甚远。《规则》制定者所援引的德国和香港地区的规定均体现了以忠诚义务为单一中心的律师职业伦理模式。首先，《德国联邦律师条例》第43a条第（2）款规定，“律师负有沉默义务，该义务涉及到律师在执业中所知悉的一切事务，但已经公开或者按其意义不再需要保密的事实除外”；第（3）款规定，“律师在执业时不得有不客观的言论。不客观的言论是指故意传播不真实的情况和当事人或在诉讼程序中未引起的贬损性陈述”。由此可见，在德国，律师不仅要遵守对委托人的保密义务还要避免公开发表贬损委托人的言论。其次，香港律师会颁布的《香港事务律师专业操守指引（第一册）》第10章第23条规定，“事务律师除非得到当事人同意，否则不得公开发表谈话。根据当事人的指示而向新闻界发表谈话的事务律师，必须确保他不会因所发表的谈话旨在对未审结的案件的公平审讯造成妨碍而藐视法庭。”可见，当事人同意是律师公开发表言论的充分条件。

三、辩护律师庭外言论规制的完善进路

（一）基本原则：以忠诚义务为中心，以公益义务为边界

 全国律师协会2017年通过了《律师办理刑事案件规范》，首次要求律师按照有利于当事人的原则开展工作。此外，新《规范》第5条要求律师不能违背当事人的意愿，这与旧《规范》第5条所言“不受当事人的意志限制”完全不同。有学者认为，新《规范》意味着忠诚义务已经成为辩护律师职业伦理的单一中心，一种新的有别于“双中心模式”的职业伦理模式正在悄然出现。在单一中心模式下，先前的公益义务则转化为忠诚义务的外部边界。本文赞成该学者的这一判断，并主张基于“单一中心模式”来规制辩护律师庭外言论。

 1.  “单一中心模式”的正当性

 单一中心模式的正当性主要体现在以下五个方面：其一，律师的“法律代理人”身份决定了其应以维护委托人利益为辩护活动的唯一目标；其二，实现实体正义，即被告人的利益可以得到最大程度的保障，且可以避免被不公正地定罪量刑；其三，实现程序正义，既可以充分彰显被告人的诉讼主体地位，又能保障被告人充分参与诉讼程序；其四，自我国1996年适度引入对抗式诉讼模式起，辩护律师就不应再履行本属于控方义务的司法职责，而应完全站在辩方的角度上进行辩护；其五，实现有效辩护的充分条件，无律师的有效辩护则无法治。

 对“单一中心模式”最主要的质疑便是该伦理模式的“非道德性”，即排除了辩护律师对其它人的“一般道德义务”，让辩护律师无须忠诚于法律。本文认为，该质疑忽视了“单一中心模式”的重要限制条件，即忠诚义务存在外部边界。辩护律师并非不择手段地维护委托人的利益，其不能违反法律法规的义务性规定。例如，辩护律师需要遵守刑法和刑事诉讼法的规定，禁止在私下不正当接触司法人员，亦禁止伪造、变造、毁灭证据以及妨碍证人作证。除此之外，法无禁止即可为，律师可以使用一切合法手段进行辩护。值得注意的是，辩护律师只是委托人合法权益的维护者，而非要求其无保留地服从委托人的指令，例如辩护律师在宗教、政治、文化等各方面的观点就可以独立于委托人。

 2.  辩护律师庭外言论的单一中心：忠诚义务

 基于律师职业伦理“单一中心模式”，辩护律师庭外言论自然也应以忠诚义务为唯一中心。忠诚义务要求辩护律师既要实现委托人的利益最大化，也要尊重委托人的意志。因此，辩护律师庭外言论也应遵循以下两个方面的要求：

 其一，辩护律师庭外言论应以维护委托人的利益为根本遵循。一方面，辩护律师应当履行维护委托人利益的积极义务。有合理的事由认为存在对委托人利益造成实质损害的程序违法行为，且诉诸法定程序救济未果时，辩护律师亦不能放弃，应利用一切可用的合法手段维护委托人的利益，包括通过媒体或自媒体向公众披露相关案情，这也是律师界吁求的“喊冤”的权利。域外也有过保护这一权利的立法。美国《律师职业行为示范规则》第3.6条（b）项第（6）款也作出了相同的规定，“在有理由相信存在对个人或公共利益造成重大损害的可能性时，（律师可以）对有关人员的行为发出危险警告”。此外，在庭外，辩护律师面对有损委托人名誉、个人隐私等合法权益的言论时，应利用庭外言论予以反制，以减轻上述负面言论对委托人权益造成的不适当损害。下文将会就此展开论述。另一方面，辩护律师应当履行维护委托人利益的消极义务，即不发表有损委托人利益的言论。例如，在杨佳案中，辩护律师曾在接受媒体采访时表示：“像杨佳犯罪情节这么严重，一般来说，在量刑上几乎没什么疑问，不出意外的话，估计是死刑。”该律师的这一言论对其当事人十分不利，后也遭到了律师界的广泛质疑。

 其二，辩护律师庭外言论应以委托人或其近亲属的同意为充分条件。委托人同意原则是许多国家规制律师庭外言论的共识。如上所述，香港律师会颁布的《香港事务律师专业操守指引（第一册）》第10章第23条规定：“事务律师除非得到当事人同意，否则不得公开发表谈话。”《意大利律师行为准则》第18条亦规定，律师为了委托人的利益并经其同意，可以向媒体披露信息。鉴于我国被追诉人审前普遍被羁押的特殊情况，本文将律师庭外言论的充分条件扩张为委托人或其近亲属的同意。虽然在“少捕慎诉慎押”刑事司法政策推行后，我国提请逮捕案件批捕率有所下降，但仍高达61.94%。被追诉人审前被羁押是刑事诉讼的常态，且辩护律师会见被追诉人也必须满足一定条件，要求辩护律师一言一行都要得到委托人的即时同意既不现实也不高效。因此，在委托人被羁押的情况下，辩护律师的庭外言论获得委托人近亲属的同意即可，后者基于血缘关系天然可以成为委托人利益和意见的代表者。若委托人或其近亲属反对辩护律师发表庭外言论，即使辩护律师认为该庭外言论对委托人有益，也不应擅自发声。

 3.  辩护律师庭外言论的外部边界：公益义务

 正如忠诚义务存在公益义务作为其外部边界，辩护律师发表庭外言论时也应遵守法律法规已有的义务性规定。此外，借鉴域外立法，本文认为辩护律师庭外言论存在以下三个方面的限制：

 其一，不得发表侮辱、诽谤办案人员、对方当事人及其他诉讼参与人的庭外言论。不同位阶的法律都对侮辱诽谤行为作出了禁止性规定。《民法典》第1024条规定，“任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权”。《民法典》第1025条规定，行为人即使是进行舆论监督，也不能通过捏造、歪曲事实或使用侮辱性言辞等方式贬损他人名誉。《治安管理处罚法》第42条和《刑法》第246条分别对不同程度的侮辱、诽谤他人行为予以行政处罚和刑事处罚。因此，辩护律师在发表庭外言论时也必须遵循法律法规的相关规定。若辩护律师庭外言论涉嫌侮辱、诽谤他人，则不仅会面临律协的处分，而且可能需要承担民事赔偿责任，乃至被处以行政处罚或刑罚。

 其二，不得发表虚假、歪曲、误导性的庭外言论。域外立法几乎均要求律师庭外言论应客观真实。前述《德国联邦律师条例》第43a条第（3）款要求律师不得有不客观的陈述。《西班牙律师协会职业道德准则》第6条要求律师公开发表的言论庭外言论应在内容和采用的方式上做到客观、真实和有尊严。《意大利律师行为准则》第10条则规定律师以任何方式公开传播的信息都必须是透明的、真实的、正确的，不得含糊不清或包含误导、诋毁或暗示。我国《律师执业管理办法》第40条和《律师办理刑事案件规范》第258条也要求律师对案件公开发表言论应当依法、客观、公正、审慎。

 其三，不得披露不公开审理案件的案件信息和证据材料，法律准许公开的除外。据《刑事诉讼法》第188条和第285条的规定，有关国家秘密、个人隐私或审判时被告人不满十八周岁的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，经当事人申请可以不公开审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第55条亦直接规定，辩护律师不得违反规定泄露、披露不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料。综上，辩护律师若办理涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪的案件以及其他不公开审理的案件，不得公开披露相关案件信息和证据材料。

（二）主动造势言论：以“严重损害公正审判的实质可能性”为标准

 不当的辩护律师庭外造势言论不仅有损他人合法权益，而且对公正审判也有负面影响，因此对主动造势言论进行限制有一定必要性。依据上文所划定的庭外言论外部边界，大多数不当言论都可得到禁止。但针对《规则》的不足，我们还可以作出如下改进来更全面地规制主动造势言论。

 首先，摒弃“违规炒作案件”的概念。一方面，“炒作”并非严谨的法律术语，不仅难以界定，而且在社会语境下带有贬义意味，易给公众留下主动造势言论都是负面言论的刻板印象。另一方面，《规则》第4条列举的禁止性情形几乎都可以被上文划定的三条公益义务所包括，再另行规定，则有叠床架屋之嫌。

 其次，以“严重损害公正审判的实质可能性”作为主动造势言论的处罚门槛，包括披露案情在内的任何庭外主动造势言论都应适用这一标准。辩护律师庭外言论“罚”与“不罚”的边界涉及辩护律师庭外言论自由与公正审判、公众知情权（舆论监督）与公正审判以及辩护律师的忠诚义务与公益义务等多组价值平衡。这一难题也并非我国特有，美国的判例与立法或许可以为我国提供借鉴经验。

 金泰尔案是美国最高法院针对律师庭外言论作出的首例判决。在该案中，金泰尔作为辩护律师，其在当事人被起诉后召开了一场新闻发布会，声称当事人是无辜的，涉案的一名警探才是真正的犯罪人。后经开庭审理，金泰尔的当事人被无罪释放。然而，州律师协会纪律委员会却以金泰尔的庭外言论违反了庭审公开规则对其进行纪律惩戒。金泰尔认为该惩戒不当，故一路诉至最高法院。伦奎斯特大法官在最高法院判决中提及，辩护人具有摧毁刑事司法系统效力的非凡能力，因此法律对其在未决案件中庭外言论的限制不必达到限制媒体言论的“明显而即刻的危险”，“严重损害的实质可能性”标准已经足以在律师庭外言论自由与公正审判之间达成平衡。美国律师协会也根据金泰尔案的判决修改了《律师职业行为示范规则》，最终形成了目前的第3.6条第（a）项的规定，“正在或已经参与某一事项的调查或诉讼的律师，不得发表其明知或应当明知通过公共通信手段传播且对该事项的审判程序具有造成严重损害的实质可能性的庭外言论”。

 有些学者主张我国应借鉴“明显而即刻的危险”标准。一方面，现行规范过度限制律师庭外言论；另一方面，我国与美国的刑事审判制度不同，我国是法官审判，而美国是陪审团审判，陪审团因辩护律师庭外言论产生偏见的概率远高于受过法律专业训练的法官。因此，为增加对律师庭外言论的保护，应借鉴“明显而即刻的危险”标准。对此观点，本文并不赞同。首先，律师庭外言论之所以受到过度限制，是因为现行规范标准不明而导致适用肆意，而非因为规范过于严苛。因此，我们只需对规范的模糊之处加以明确即可。其次，我国辩护律师庭外言论影响司法公正的逻辑虽然不同于美国，但辩护律师庭外言论的目标受众均是没有受过法律专业训练的“外行人”。在美国，辩护律师庭外言论的目标受众是负责定罪的陪审员；在我国，辩护律师庭外言论的目标受众是公众以及地方政府的决策者。辩护律师通过庭外言论掀起舆论热潮，吸引地方政府的关注，从而使负责定罪的法官为了维护社会秩序而不得不屈从于辩护律师的策略。然而，无论是公众还是地方政府的决策者，都与美国刑事法庭上的陪审员一样，均非法律专业人士，很难说谁更能抵御律师庭外言论的影响。最后，刑事诉讼程序本质上就是国家与被追诉人之间的一场战争，代表国家的侦控机关千方百计证明被追诉人有罪，而辩护律师则要采用各种防御方法，避免被追诉人被追究刑事责任，其不可能如同媒体一般居于价值无涉的立场核实信息源并客观报道。加之，辩护律师还要履行维护法律正确实施的义务，因此律师庭外言论的审查应比媒体言论审查更加严格。“明显而即刻的危险”标准对于律师庭外言论的限制过于宽松，“严重损害的实质可能性”标准则更为恰当。

（三）被动反制言论：有限制的保护

 基于忠诚义务和平等武装原则，辩护律师有权对控方、对方当事人或第三方公开发表的对其委托人不利的言论予以反制，公开发表回应性声明。此非我国独创。美国《律师职业行为示范规则》第3.6条第（c）项赋予律师发表回应性声明的权利，同时也在该条的评注中强调，这种回应性声明应限于只包含必要的信息，以减轻因他方言论而造成的不适当的损害。美国《刑事司法规范准则》第8-2.3条第（c）项也规定，若仅仅提出刑事指控就有可能对被告的事业、就业或财务状况造成严重损害，而这种损害不可能通过以后免除被告的责任而得到实质性补偿，律师可以公开发表庭外声明以回应指控、减轻损害。该条款同时还规定，该回应性声明的内容应限于为减轻指控所造成的损害所需的信息，例如：（1）任何鉴定或测试的结果，或被告愿意接受鉴定或测试的意愿；（2）预计将提交的实物证据的性质；（3）可能的证人的身份、预期的证词及其可信度。本文认为，我国可以借鉴上述域外法例，赋予辩护律师反制的权利。同时，针对司法实践中已经出现的反制言论转化为造势言论的实例，我国也应将辩护律师反制言论的范围限定在回应指控以及减轻指控所造成的损害所需的信息内。

（四）安全港：公开性事实和学术性评论

 所谓“安全港”，即为辩护律师庭外言论划定明确受保护的范围，保障辩护律师在此范围内享有充分言论自由，不受其他组织和个人的肆意干涉。

 其一，辩护律师有权披露已经公开或者不再需要保密的案件信息。详言之，在公开审理的案件中，律师可以披露的案件信息，包括但不限于：（1）所涉及的诉讼请求和辩护策略以及所涉及人员的身份，法律禁止的除外；（2）公共记录中的信息；（3）正在进行的对某一事项的调查或侦查；（4）诉讼程序的任何阶段的日程安排或结果；（5）请求协助获取证据和必要的信息的申请；（6）被追诉人被采取强制措施的事实、时间和地点。

 其二，辩护律师有权就其承办的案件进行学术讨论。学术研究的目的在于阐明真理，辩护律师基于思想自由，当然可以对其所承办的案件进行思考、形成学术观点并表达，同时通过与他人交换意见，使得真理“越辩越明”。此外，学术讨论往往是价值中立且非政治性的，不同的声音也能丰富学术市场的多样性，为研究提供更加鲜活的素材。其他国家也规定，律师就法律问题进行的学术活动不应被限制。如《澳大利亚律师协会律师行为规则》第75条第（c）项规定，“大律师不得就正在进行或可能进行的法律程序及其产生的任何问题发表意见，但对法律问题进行真正的教育或学术讨论除外”。

结 语

 辩护律师庭外言论涉及多方主体在舆论场上的互动。除辩护律师庭外言论外，检察官对于未决案件的庭外言论也应得到我们的关注。既然辩护律师庭外言论为避免有损公正审判而需要作出限制，那么与其处于对抗关系的检察官也应谨慎发表庭外言论，不应发表极有可能加剧公众对被告人谴责的庭外言论。而作为中立第三方的媒体在报道时也应理性、客观和平衡。

 透过辩护律师庭外言论规制的技术性问题，我们更应看到我国刑事司法的制度性顽疾。之所以越来越多的辩护律师选择把辩护的场域从相对封闭的法庭延伸至舆论场，正是因为其在司法程序内部的辩护空间受到挤压。而辩护空间被挤压的背后则是庭审形式化、法官难以独立审判、辩护律师的权利难以得到保障等刑事诉讼制度的改革难题。若仅简单规制辩护律师庭外言论而回避制度痛点，那律师庭外言论问题也必将在司法审判中如影随形，任一刑事案件都可能演变成“公案”，而司法审判无法避免地被政治化。因此，在规制辩护律师庭外言论之外，我们还必须坚持刑事诉讼制度改革，推进庭审实质化，保障法官真正独立行使审判权，更广泛地适用庭审直播，使刑事审判最终回归法庭。