尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐丨关于苏俄刑法与“脆脆鲸”同志商榷

作者:尚权律所 时间:2023-03-14

 尊敬的“脆脆鲸”同志:

 

 您好!

 

 我的专业是马克思主义和苏共党史,刑法是第二学位。我想以我的视角,跟ManofLetters公众号于去年3月22日推送的《什么是苏俄刑法(一):苏俄刑法的先声》一文(以下简称《什么是》)作者“脆脆鲸”同志商榷一些问题。

 

 去年11月7日《刑法问题研究》推送的《这才是苏俄刑法——苏俄刑法简史》(以下简称《这才是》)获得了其他一些公众号转载,想必您也读了。估计您自己也承认,《什么是》一文从内容质量到思想态度,再到组织材料和驾驭文献能力,都与之差距巨大。去年“刑法小硕”对您两度批判,虽然比较直接、尖锐但是干货少,而且不深入、不全面、不系统。《这才是》一文则比较大气、平和,以翔实的资料和完整的历史脉络取胜,但我想您应该能看出来,该文的标题和开头以三国史打比方,对您作了点到为止、旁敲侧击的回应。

 

 您的《什么是》一文有个编号(一),而且贵号专门做了“俄罗斯”合集,想必原本是计划推送多篇的,评论区也有“催更”的呼声。然而将近一年时间过去,您没有再推送后续内容,不知是否因为受到批评后觉得还应该再打磨,因而暂不推送,或者看到内容更完整详尽的《这才是》一文后觉得已不必要推送。

 

 我觉得这也没有必要。它有它的长处,您有您的长处。只要发挥自己的独特优势,改正问题,这种讨论就是有益的——只要没有触碰法律和政治的底线,学术讨论就应当让持各种观点、各种价值观的同志们摆事实、讲道理,各派彼此制衡并相互补充、批评不尽不实之处,而不应抱有让对立学说闭嘴的目的。今天,我通过对《什么是》与《这才是》两文进行比较,总结出一些经验教训,提出一点建议,希望您能加以借鉴继续更新。

 

 对了,2021年10月26日,《刑法问题研究》公众号推送了安徽大学法学院本科生刘馨悦同学撰写的读后感《感受俄罗斯刑法的独特魅力》;2023年3月9日,该号又推送了《阶层与平面——一位刑法初习者的随想》一文,此文也获得了不小的关注度。我在此请小编做链接,供您参考。您可以从中窥见,现在国内的“本科萌新”们是如何看待苏俄与德日、看待四要件与三阶层的,又是怎么读书、做材料的,他们的态度、眼界、水平比您如何。

 

 接下来,我逐一列举《什么是》一文的五大问题。

1

 

 问题一:偷换概念,故意转移话题、无端指责

 

 您说得对,“当我们在谈论苏俄刑法时,我们究竟在谈论什么”是一个必须搞清楚的问题。可是如果没记错的话,除了《什么是》和《这才是》两篇,别的同志们都是在“犯罪构成理论”的语境下谈论的苏俄刑法学,比如犯罪构成与构成要件、共犯成立条件、期待可能性、不法与责任的区分等等;刘馨悦同学的读后感,涉及的也是俄罗斯联邦刑法——按您的说法,这跟“苏俄”根本无关(尽管事实并非如此)。并没有谁,去为1919年的法典、法律虚无主义、类推制度“招魂”吧?也没有谁,歌颂大清洗、歌颂斯大林模式吧?

 

 如果有,能不能麻烦您,找出来,哪怕一小段说1919原则、类推制度好的话,我们大家一起批判?

 

 如果找不出,您这种指责就是“莫须有”。您只谈了整个苏俄(联)历史不到七分之一,凭什么就要指责别人“招魂”?您能不能跟大家明明白白说说,这些同志到底招了什么东西的魂?

 

 您自己也说,“刑法学(尤其是刑法教义学)固然不必也不可能为某种政治决策导致的负担背锅”,但实际上,人家说的恰恰是刑法教义学,您却用1919年的法典、法律虚无主义指责别人“招魂”,如果这还不是让教义学为政治“背锅”,又是什么?

 

 而且,就算是这不到七分之一的法制史,您的描述也充满了主观和片面。人都是主观的,都有立场,但讲事实总是要先于卖立场,您显然是带着立场去找事实、选事实。

 

 在《什么是》一文里,一切不符合苏俄刑法既定“脸谱”的方面统统被隐藏起来。您把苏俄刑法描绘成对人“必要时甚至可以直接清除”的敌人刑法,却掩盖了苏俄刑法处罚轻缓化的全部史实。苏俄曾三次废除死刑(其中两次是在《什么是》一文所涉及的阶段),曾经开展过对法律虚无主义思潮的批判,曾经开展过对新政权法典编纂问题的争论,曾经把大量危害不大的行为除罪化,曾经对类推作出限制,它们都在至少一个时期内对苏联刑法的发展产生了积极影响。可是,您统统看不见。

 

 您曾在2022年西方圣诞节前,两度推送专文介绍了德国的“圣诞大赦”,却在《什么是》一文里绝口不提苏俄频繁实行、门槛更低、范围更大的“劳动节大赦”和“胜利日大赦”(在早期,地方苏维埃就有这个权力,连全联盟乃至加盟共和国都不需要经过)。同样是法外开恩的“宽恕”,为什么竟厚此薄彼到如此程度?在您眼里,只有德国刑法配得上宽恕的美德?

 

 顺便提一句,联合国大会第一次审议关于全面废除死刑的倡议,就是二战后经斯大林同志治下的苏联提议。当时,第三次废除死刑的苏联将废除死刑视为社会主义优越性的体现,反倒是各资本主义国家否决了社会主义苏联的提议,因为加入了联合国的资本主义国家,当时都有死刑,废除死刑是布尔什维克的主张。(参见时延安:《死刑、宪法与国家学说——论死刑废除的理论路径选择》,载《环球法律评论》2017年第6期)

 

 您字里行间极力营造出了一个“苏俄为了加强镇压,所以不承认罪刑法定,刑法不包含明确构成要件”的氛围。进而,谁说它的好处,谁就是招魂、复古、用意识形态选择教义学理论。这符合您对彼时的苏联不自由、不尊重个人权利的国家设定,也符合斯大林同志强势、集权、大肆树立个人崇拜、破坏民主集中制和社会主义民主法制的人物设定(这些我国官方也承认,并不是什么不能说的话),甚至符合苏共二十大以来苏联党和国家自己的论调,却唯独不符合事实。

 

 正如俄罗斯学者库兹涅佐娃所说,单方面、重复地突出“布尔什维克的残暴”,“在叙述20世纪俄罗斯刑法史的时候,给大学生造成一种除1903年刑法典之外,根本不存在任何一部进步刑事法律的印象,这是不客观的”([俄]库兹涅佐娃、佳日科娃:《俄罗斯刑法教程(总论) 上卷·犯罪论》,中国法制出版社2002年版,第18页)

 

2

 

 问题二:将马列经典断章取义、张冠李戴,弄得时空错乱、因果混乱

 

《这才是》一文用三国为例,阐明了历史的延续性。“脆脆鲸”同志也让我回想起了新《三国》电视剧中,几段被坊间“传为笑谈”的“经典”台词。

 

 董卓霸京师时说,洛阳真是豪华,咱家都乐不思蜀了。王允对刺董前的曹操说,董卓的野心已经是司马昭之心,路人皆知了。十八路诸侯讨伐董卓时,华雄对潘凤说,联军是蜀中无大将廖化作先锋了。刘备前往会盟时说,天下兴亡匹夫有责。公孙瓒对曹操说,天下何人不识君。关羽温酒斩华雄之后,曹操对曹仁说,我要亲自去刘备那里,你没听说过三顾茅庐的故事吗。官渡之战后,刘备说,袁绍是扶不起的阿斗。袁绍死后,袁谭对其他几个兄弟说,我们本是兄弟,相煎何太急。三顾茅庐时,刘备又说,我来到草庐,诸葛先生居然跟我玩空城计。周瑜对孙策说,大丈夫生当人杰,死亦鬼雄。最“经典”的要数王允反间后的吕布:我家貂蝉乃四大美女之首,岂能侍董贼!

 

 求刘禅、李清照、顾炎武、司马懿、诸葛亮、廖化、司马昭、高适、曹植、杨玉环的心理阴影面积。就像“艰苦的八年抗战开始了”,这种不学史、不走心的人搞出的穿帮台词,不知会误导多少孩子对典故的认知。

 

 “脆脆鲸”同志,您恰恰就是这样对待马列经典著作的。

 

 请不要误会,这不是在扣政治帽子。马列固然在中国是政治,但首先对全世界而言是一门学问;马列经典著作固然在中国是政治读本,但首先是属于全世界的学术著作——那些“德日派”不是天天讲刑法学无国界、有统一的学术标准吗。既然学问无国界,学术标准普世统一,那么任何人做学问出了错,当然要指出来。就算是西方学者,也不允许随意曲解马列经典著作,因为这不是做学问的态度。

 

 首先是斯大林同志“最大限度强化国家”之语。斯大林同志在1924年掌握苏联党和国家最高权力以后,主要有两次比较正式地提到强化国家的观点。一次是在《联共(布)中央委员会向第十六次代表大会的政治报告》(1930年6月,收录于《斯大林全集》第十二卷),原文是:“我们主张国家的消灭。而我们同时又主张加强无产阶级专政,加强这个至今存在的一切国家政权中最强大最有力的政权。高度发展国家政权是为了给国家政权的消灭准备条件——这就是马克思主义的公式。”

 

 还有一次是《第一个五年计划的总结》(1933年1月,收录于《斯大林全集》第十三卷),原文是:“阶级的消灭不是经过阶级斗争熄灭的道路,而是经过阶级斗争加强的道路达到的。国家的消亡不是经过国家政权削弱的道路,而是经过国家政权最大限度地加强的道路到来的;只有最大限度地加强国家政权,才能彻底铲除垂死阶级的残余,并组织国防去抵御还远没有被消灭掉而且还不会很快就被消灭掉的资本主义包围。”这一处用词比较接近您所讲的“最大限度强化国家”之说。

 

 可是,《什么是》一文的内容是1919年的《指导原则》以及1926年《苏俄刑法典》。请问,拿斯大林已经掌权多年、斯大林模式初现端倪甚至已经成型的1930年、1933年的讲话(而且删去了前后文和语境)来形容此前四五年乃至十多年的苏俄刑法,把它作为“先声”和“序章”并渲染成苏俄刑法的“己任”,还讲不讲引用资料的基本逻辑?

 

 其次是关于苏俄建国初期“法律虚无主义”的“思想来源”。您设定了“苏俄没有刑法典是为了有利于打击阶级敌人”的前提,把苏俄对制定刑法典心存疑虑的原因,归为所谓“共产主义的纯粹哲学”(我不知道这个词从哪里冒出来的,正确的称谓应该是马克思主义哲学、马克思主义国家与法的理论)指导下的法律虚无主义思想,这是完全错误的,是在篡改马克思、列宁的国家与法理论,篡改苏俄历史和联共党史。

 

 事实是,是维辛斯基在苏联大清洗时期才大范围鼓吹法律无用的观点。在列宁时代,绝大多数人只是对立法怎么搞、采取何种形式有疑虑,并不对“需要立法”有任何怀疑。因此,虽然也有人持法律虚无主义的主张,但没有形成法典的这笔账,算不到法律虚无主义头上去。

 

《这才是》一文大概描述了当时争论的真实情况,但没有展开分析意识形态背景,我在此补充。不需要什么“列宁修正”,马克思主义从来就没有主张过无产阶级革命胜利后,社会主义国家不需要法律。国家和法消亡,是全人类(而不是一国)进入共产主义社会(而不是无产阶级专政)以后的事。

 

 恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中就曾指出:在氏族社会内部,由于劳动生产力的发展,产生了社会分工和私有财产,因此形成了阶级和阶级对立。阶级的矛盾导致以血缘为基础的氏族社会“转化为自己的对立物”而走到尽头,国家产生。国家似乎是站在各阶级之上,压制各阶级间公开的冲突,让阶级斗争在经济领域以合法的形式决出结果的“第三种力量”。但实际上,国家不是全民的国家,而是经济上占统治地位的阶级的国家,是一种与社会大众相分离的公共权力,但也是一种把冲突保持在秩序范围以内的力量。随着阶级的消灭,国家作为阶级工具的政治职能就不再存在。但是,在社会主义与资本主义仍处于竞争的时代,国家机器决不能削弱,而是要加强,如此才能把阶级对立和斗争限制在一定范围里。只有当全人类消灭剥削、获得解放,全人类都在生产者的自由平等联合体基础上组织社会时,也就是具备国际条件时,国家才能消亡。

 

 更何况,列宁同志提出了“社会主义革命可能在一国或数国首先胜利”的论断,而且首先胜利的往往不是发达资本主义国家。这就意味着,社会主义和资本主义之间的竞争是长期的,资本主义的消亡、阶级的消灭不是一朝一夕之事。既然如此,革命先胜利的社会主义国家,也就不具备国家机器消亡、法律消亡的国际条件。

 

 因此,您所谓的“共产主义的纯粹哲学”,不会主张无产阶级专政国家不需要法律,因为即便在无产阶级专政国家,阶级斗争也将在一定范围内长期存在,法律至少是重要的工具。否则,资本主义社会有国家机器,而共产主义社会已没有国家机器,那么这样一个物质极大丰富、人民精神境界极大提高、每个人自由而全面发展,劳动成为生活第一需求而不再是谋生手段,人人各尽所能按需分配的理想社会,没有政府和军队,没有法庭和监狱,岂不是间谍、恐怖分子和各种罪犯的天堂,还时刻面临被资本主义国家兵不血刃收入囊中的巨大危险?

 

 列宁同志继承恩格斯的理论,旗帜鲜明地反对法律虚无主义思想。他说:“只有共产主义才能够完全不需要国家,因为没有人需要加以镇压了”,“要使国家完全消亡,必须有完全的共产主义”。(参见田猛、田多:《列宁时期的法制建设评析及当代意义》,西北农林科技大学学报(社会科学版)2012年第2期)。列宁同志明确指出:要“根据法制来管理国家”,“假如我们拒绝用法令指明道路,那么我们就会是社会主义的叛徒”(《列宁全集》第十卷)。在写给库尔斯基的信中,列宁同志说:“如果我们的法律‘自相矛盾’(这种情况无疑是有的),那么还设司法人民委员部和法案司干什么?法典编纂方面在干什么?——是怎样消除自相矛盾之处的?”(《列宁全集》第三十五卷)

 

 当然,苏俄(乃至后来的苏联)法制不是没有缺陷、没有局限性的。他们重视法制作为“改组社会的组织手段”这一工具主义用途,却轻视通过法治保障人权,这一点从以后的苏俄立法和领导人讲话也可以看得出来。因此,这一时期的苏俄(苏联)法制不是“法治”。我们对于苏俄法制(包括刑法)不应过分推崇。我们不能盲目以苏为师,而要以苏为鉴,反思并消除其对我国的消极影响。但是,不推崇、要反思,绝不等于可以主观臆测、肆意抹黑。

 

 事实绝不是像您《什么是》一文中说的,不立法更有利于加强集体、强化镇压,执政者认为社会主义社会不需要法律。照您的逻辑,对于苏俄刑法很多轻缓化的演变,如果要从意识形态、阶级斗争出发找理由,其实也可以找到:社会危害性指的是严重的政治危害、阶级危害,而超速、抽烟、喝酒在政治上并不危害无产阶级专政,不危害社会主义社会关系,体现的不是阶级矛盾,所以没必要入罪。事实上,苏俄也确实是这样说的。

 

 那么,近年所谓“积极刑法观”和“刑法扩张”的趋势,就是刑法学丢弃了阶级斗争思想造成的。79刑法的时候,刑法第一条还讲无产阶级专政。可那时,醉驾不是罪,代替考试不是罪,高空抛物不是罪。现在,刑法第一条没有无产阶级专政了,可这些都是罪了。所以,阶级斗争保障刑法谦抑、类推保障刑法谦抑,罪刑法定扩大犯罪圈、罪刑法定侵犯人权。

 

 这个推理是不是很搞笑?

 

 亏您还说过“正本清源,弄清楚我们谈论的究竟是苏俄刑法的哪个方面、哪个阶段,同样是有必要的”。以上两点,不仅暴露出您不熟悉历史,更暴露出态度的偏颇和不认真——只要是有助于降低对苏俄刑法评价的词语,就一股脑地拿来,不问时空背景,不管上下文语境。我相信,不管在中国、苏联还是德国、日本,不管对领袖还是学者,断章取义、移花接木都绝不会是褒义词。将心比心,如果苏俄派用基尔学派沙夫施泰因“保存和捍卫国家权力的手段”的话来形容德国刑法,把它描述为德国刑法的“己任”和联邦德国刑法的“序章”,您会作何感想?

 

3

 

 问题三:忽略苏俄早期的历史背景,片面强调镇压却对原因三缄其口

 

  您对苏俄初期内外交困的局面绝口不提,以一句极不通顺、根本不符合中文用词习惯的“依旧处于日常动荡之中”轻描淡写(我猜,这种表达应该是翻译软件的杰作),却对苏俄刑法如何没有承认罪刑法定进行大篇幅、细致的描述。

 

 诚然,作为“处在资本主义链条上最薄弱环节的国家”,俄罗斯的刑事法治文明长期走在发达资本主义国家后面(毕竟他们承认罪刑法定晚是真的,我国则更晚),这与他们的法制建设重改造社会和巩固政权,轻权力制衡和人权保障有关。但是,任何事情要放到当时当地的背景中看,要放到历史中看,而不是用清朝的剑斩明朝的官、用美国的剑斩俄国的官。

 

我不知道您是否在国内学过苏俄早期历史,是否对苏俄早期内有白军叛乱、外有武装干涉和经济封锁的局面有所了解。如果苏俄法“极端违背正义”,那协约国的行为算什么?德国人民选了希特勒上台,一步一步撕毁凡尔赛和约,这些当年的协约国不说一句话,反倒是一直想着“祸水东引”。人家俄罗斯人什么过法,又关他们什么事?他们凭什么不敢干涉德国,却要干涉俄国?

 

 在《给美国工人的信》中(1918年8月,收录于《列宁全集》第三十五卷),列宁同志曾指出:“资产阶级的奴仆们责难我们实行恐怖……英国资产者忘记了自己的1649年,法国人忘记了自己的1793年。当资产阶级为了本身利益对封建主实行恐怖的时候,恐怖就是正当的、合理的。当工人和贫苦农民胆敢对资产阶级实行恐怖的时候,恐怖竟成为骇人听闻的和罪恶的!当一个剥削者少数为了代替另一个剥削者少数而实行恐怖的时候,恐怖就是正当的、合理的。当我们为了推翻一切剥削者少数,为了真正的大多数,为了无产阶级和半无产阶级——工人阶级和贫苦农民的利益而开始实行恐怖的时候,恐怖竟成为骇人听闻的和罪恶的!”

 

 在面临社会制度重大变迁的天翻地覆的当口,哪个国家承认了罪刑法定?哪个国家不对旧统治阶级实行武力镇压,不是旗帜鲜明反对动乱?更不要说苏俄这样一个在资本主义世界打开缺口,因而一建立就面临四面绞杀、整个存在期间都面临各种演变阴谋的政权了(这一点是美国有关当局公开承认的,须知1933年之前资本主义国家根本不承认苏联)。

 

 内战和光荣革命后的英国、大革命后的法国都面临过这样的政治局面。英国这样做是进步(克伦威尔怎样做的无需多说,光荣革命也只是在英格兰不流血,在苏格兰、爱尔兰则远非如此),法国这样做也是进步(法国大革命先后杀了多少人,这不用我多说),就连战后意大利、剧变的罗马尼亚这样做也是进步(墨索里尼的情人、齐奥塞斯库的家人究竟犯了什么罪?)。西班牙出动军队镇压了加泰罗尼亚的独立,而且对独立运动领导人发欧洲逮捕令,贵公众号也没说半句西班牙政府的不是。2022年以来,乌克兰和西方各国政府大规模没收俄罗斯人的财产,殃及无数与战争毫无关系甚至反对战争(可能本来就是政治难民)的俄罗斯人,却根本不问他们的实际立场和行为,更没见你们讨论一下,这是否符合西方宪法的基本原则。

 

 那么一百年前的苏俄这样做,怎么就要被冠以“极端违背正义”的定论?

 

 当然,苏联后来处理人民内部矛盾、处理民族关系手段残暴,甚至动用武力夺取别国政权、杀害别国流亡人士,强迫别国接受苏联模式,形成新的帝国主义,这当然是严重的错误乃至罪行,该批评则批评,该谴责就谴责——保卫社会主义政权和共产党执政地位、体现社会主义制度优越性最好的办法是解放和发展生产力,提高人民生活水平,反对官僚主义、奢靡之风和特权阶层,和腐败作坚决的斗争,而不是对内大搞特权、动用秘密警察使人民恐惧,对外穷兵黩武、大肆扩张和征服。苏联显然没有算清楚这一笔笔政治账,长期与此背道而驰,最终亡党亡国。

 

 但至少在您所谈的那个历史背景下,苏俄不该戴那个帽子。抛开或者淡化所处的阶段和背景谈苏俄当时对于法制所作选择的优劣、对错,在理论上就是一种唯心论、本本主义,用现在时兴的话就是“何不食肉糜”的上帝视角,站着说话不腰疼。

 

 从后续的历史脉络可知,恰恰是苏联共产党领导下的苏维埃政权,引领着现代俄罗斯第一次真正走向罪刑法定原则并自此坚持下来;也恰恰是斯大林同志领导下、甚至还在大清洗期间的苏联,才第一次大范围、认真地讨论罪刑法定原则并在战前形成了废除类推的刑法草案(就是后来1958年纲要、1960年苏俄刑法典的前身)。苏联也有很多主张刑罚轻缓化的学者,即便是在大清洗时期他们的影响力也不小,并没有失声,您(或者德国人)为什么不找来引用?

 

 可以说,没有苏联共产党,就没有现代俄罗斯的刑事法制。这些重大的变迁和刑法思潮,您完全忽略,哪怕在全面简述苏俄刑法发展过程的“苏俄刑法简史”部分也只字不提。大概只是因为,这些不符合“苏俄烂”的主基调或者说“人设”。在您眼里,苏俄刑法只有法律虚无主义,只有人身危险性,只有类推,只有阶级斗争,只有意识形态——把这个“脸谱”给苏俄牢牢地粘上,才能衬托出德国的一点好处。

 

 反观《这才是》一文,该是谁的就是谁的,该是怎么回事就是怎么回事,有背景就交代背景,有历史就梳理历史。该文并没有回避苏维埃早期所犯的错误和所走的弯路,也没有回避大清洗等对社会主义民主法制的破坏,承认苏俄法的实施与法的文本的巨大差距,但也澄清了有关做法的历史背景。当然,《这才是》一文也有不足,就是或许限于主题和篇幅,对历史背景和历史资料呈现得还不全面、不充分。我在这里正好予以补充。

 

4

 

 问题四:截断历史,遗漏关键法典

 

 苏维埃俄国的成立、定名、制宪(1917年底到1918年初)都早于苏联成立(1922年底)。在十月革命后足足五年时间里,“苏俄”并不是所谓“苏联的加盟共和国”,因为“苏联”尚不存在。因此,把“苏俄”定位为“苏联的一个加盟共和国”,才是“历史的误会”。

 

 更何况,您的《什么是》一文所涉的约十年时间(1917—1926),苏联只占不到四年,五年多都是苏联之前。既然如此,有什么道理忽视这一段?

 

 基于这个错误,该文遗漏了有里程碑、分水岭意义的法典。比如,实质的犯罪定义真正的开端和奠基是在《土地法令》;类推制度并不是1926年《苏俄刑法典》引入的,而是1922年《苏俄刑法典》第10条就已经明确规定了——实际上,在1958年《纲要》正式废除类推、承认罪刑法定原则以前,俄罗斯历史上唯一一部承认了罪刑法定原则的法典是1903年《俄国刑法典》,但它的总则并未在全俄施行(只在立陶宛、拉脱维亚、爱沙尼亚施行,当时都是沙俄的土地),反倒是分则国事罪部分很快在全国付诸实施。在苏俄最初五年间,很多刑事立法和学术讨论可以说奠定了苏联乃至今日俄罗斯刑法的基础,可该文不仅不承认整个俄罗斯刑法历史的延续性,更是直接跳过这段历史。这样做的直接影响是:人为地、不真实地延长了苏俄“没有法典”的时间,坐实了苏俄执政者轻视立法、不愿立法的法律虚无主义思想。然而,事实完全不是这样。

 

5

 

 问题五:国号的低级错误

 

 这是全文最低级、最不能容忍的硬伤。2023年3月,美国白宫发言人把我国口误称为“俄罗斯人民共和国”,招致全世界网友嘲笑——他们说,美国人不是最怕中俄联手、苏联归来吗,怎么直接把中俄合并而且弄成一个社会主义国家了。

 

 “脆脆鲸”同志与之真有一拼。不知是翻译软件的杰作,还是您自己写完后都没通读过哪怕一次,您居然为俄罗斯建立了一个新国家。请问,不论是1926年还是1959年,何曾存在过一个叫作“俄罗斯联邦共和国”的政权?革命前有“俄罗斯沙皇国”和“俄罗斯帝国”,苏联解体前有“俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国”,解体后是“俄罗斯联邦”,二月革命后资产阶级临时政府的名称是“俄罗斯共和国”。

 

 自本科起,每一个搞法律的同志就知道,法律人说话写文章最讲规范。法条、机构名、国名是一个字都不容错的。既然您讨论的是作为“苏联的一个加盟共和国”的“苏俄”,它的名称凭什么要被略去“苏维埃”和“社会主义”两个直接反映国体政体和社会制度的词?

 

6

 

《什么是》一文真正的“局限性”在哪里?

 

 或许很多同志会想,这篇小文纵有再多不是,也已经是一年前的事情了,作者不是知名学者,文章本身也没有引起强烈反响,经“刑法小硕”批判,可能作者自己都不会再犯这些错误,为什么要对它扭住不放呢?

 

 这是因为,它身上的“局限性”值得很多刑法学子(特别是所谓德日派)引以为戒。

 

 您“不懂俄语”,内容“皆参考自德国学者的译介”,这只是最不起眼的“局限性”,因为苏俄的理论毕竟已传入中国并独立发展多年。就算是四要件派学者的成果,也大多不见俄文注释了不是吗。

 

 国内懂俄语的学者写的文献也不少。虽然相对数量有限且年代久远,但您又不是在推送最新学说,只是研究它的“先声”,那些中文文献在史实方面的资料性总是不容忽视的。可是您并没有把它们利用好。难道您认为,凡从俄罗斯翻译过来的文献,都毫无可取之处?我开头给您链接的刘馨悦同学撰写的读后感,参考的就是俄罗斯译著,出版也有年头了,您扪心自问,内容、材料比您如何。德文文献,就比中文文献,有那么多实际上是莫名其妙的优越感吗?

 

《什么是》一文中犯的很多错误,并不是懂俄语才能避免的。能力固然重要,但最主要的是态度、眼界和心胸,这直接限制了您的宽度和高度。《这才是》一文开头就展现出了“操心万国汽车”的气魄,顺便对前年国内某阶层派学者及其学生们在朋友圈中用以挖苦的“操心论”作了巧妙辛辣的回应;《什么是》一文则暴露“奔驰”对“伏尔加”一贯的傲慢和偏见,俨然一个“帽子工厂”,从您使用的“招魂”“极端违背正义”“拒绝承认之良心义务”等词就看得出来。您说,“意识形态之争也不能且不应构成选择某种教义学理论的严肃理由”,可是从《什么是》一文里,分明看不到严肃的理由,看不到以教义学为己任,看不到关于比较法和法律移植的真知灼见,只能看到技术粗糙、情感偏颇的意识形态之争、立场之争、情绪之争——即便跟您其他推送比,水平都不能同日而语。

 

 以上问题,把您对苏俄历史、联共党史的无知,把您做材料时的不客观、不走心暴露得一览无余。苏俄虽然讲意识形态,可人家承认自己讲;您不承认,字里行间都巴不得与之划清界限,但实际上,除称赞和批评的对象不同外,又和它有什么区别?

 

 无非就是,通过贬低他人来实现和证实自己虚妄的优越感,这种优越感可以使人失去客观找资料、看资料的意愿。

 

 如果态度、眼界和心胸这个关键的差距不克服,您就算俄语三级在手,把俄语刑法文献读完,也无非是从依靠德语文献做出不客观的材料,变成依靠俄语文献做出不客观的材料,不会有本质的长进,因为俄文文献或许也有很多是这样(不然库兹涅佐娃何以有前述的观点),而您读文献只是在印证自己的固有认知。带着答案找证据,带着立场看文献,结果能怎么样呢?外语会得越多,文献读得越全,偏见越强大。

 

 当然我相信,这种差距并不是您独有的,而是您所阅读的德国文献的普遍问题。俄欧之间数百年的恩怨情仇,不需要再多介绍了。很多德国乃至西方学者、政治人物把马克思主义和纳粹主义并列,作为“极权主义”或者“独裁政权”来论述(这一点在很多德国刑法学著作中就可以见到),把俄罗斯当前的政治现状视为对俄“改造”的失败。俄罗斯是邪恶的帝国,共产主义是邪恶的意识形态,两相叠加,他们不可能客观地看待社会主义苏联及其法制。俄罗斯和共产党政治人物里大概只有让苏联人民吃上了肯德基,却弄没了苏联党和国家的戈尔巴乔夫,会获得他们的高度评价——也对,当年美国中情局,就是寄希望于他们这一代人搞垮苏联。我相信,也有个别德国刑法学者希望借中国青年学者之手搞垮四要件。

 

 事实上,他们对俄罗斯、对共产主义知之甚少。还记得“卡申银矿”事件吗?那些西方大咖但凡找几个古俄史的学生或者教授问问,这个把戏不就揭穿了吗?结果呢,还是我们中国的知乎网友经过向俄学生求证,才让这个大骗局终结的。我就特别想问,那些学富五车又掌握着学术话语权的西方大教授,他们在干什么?

 

 您不是西方人,作为刑法专业的学人也不该有这种“唯德(日)独尊”的等级化、脸谱化思维方式。苏俄刑法学和产生它的国家一样,毁誉参半,功过并存,可以颂扬其功绩,也可以抨击其弊病。但不论怎么看,基本事实不能颠倒,不能篡改或者忽视历史。《什么是》一文,恰恰在这件事上犯了大忌。事实、资料有就是有,没有就是没有,容不得视而不见。

 

7

 

《什么是》为什么会出现这些“局限性”?

 

 因为您待在自己的同温层、舒适圈里,满足于一种在信息茧房中自我感觉良好的状态:您学习德国的过程,并不是像最初的阶层派那样开拓眼界的过程,而是不断加固信息茧房、思想牢笼的过程,当任何与您所处的信息茧房内的画面不一致的信息出现时,您就会出现一种保护自己的本能反应,想要推翻对方的言辞给自己的信息茧房造成的冲击。因而,您不惜使用双重标准:德国刑法学不必为希特勒的野蛮行径背锅,苏俄刑法学必须为斯大林的严重错误背锅。你跟我提希特勒、日本军阀,我会告诉你那跟刑法学无关,他们改了就好了;我跟你提斯大林、提维辛斯基,你就必须要知道苏俄的刑法学有多烂,他们只能是那样。

 

 不然没法解释,为什么别的同志谈犯罪构成、谈教义学,并没有谁搬出斯大林,您却反应过度地跟他们谈法律虚无主义、谈类推,还把根本不属于那个时代的斯大林的话搬出来,不遗余力、不讲逻辑、不顾史实地借德国人之口向苏俄刑法泼脏水。在(一)就已经到这个地步,您要是做了后续,提到大清洗,又当如何?

 

《什么是》很明显是想要教苏俄派好好做教义学,但您自己却并没有——但凡好好做教义学,不管是苏俄的还是德日的,断不会连最基本的国号、法典、历史脉络和理论依据都搞错。这是我国50年代刑法教材都不会犯,也不敢犯的错误。如果这不是双重标准,那么什么才是?这跟二十年前的四要件派何其相似。您用来否定苏俄的“学术标准”,却不适用于自己。

 

 我冒昧揣测,您是以一个赶作业的心态,急着尽快告诉大家苏俄刑法有多烂、多野蛮、多残暴,以此跟所谓“复古”“招魂”的同志争长短,防止苏俄刑法再以正面形象出现。为此,细节、规范和准确性都无所谓,把节奏带出来,让刑法学闻苏色变,视苏俄如洪水猛兽、豺狼虎豹才是最主要的。

 

 您想要用一种西方人看非西方事物时惯用的阴阳怪气的措辞,通过黑苏的“大外宣”显得自己很“德国”、很“现代”、很“学术”,别的同志很“斯大林”、很“陈旧”、很“意识形态”,以此在自己的同温层里寻找共鸣,从德国刑法学的“实力地位”出发,跟反思德日化、重新看待苏俄的思潮“一较高下”,顺便激起大家对苏俄派的不解乃至反感,巩固自己的信息茧房。

 

 “脆脆鲸”同志的思维方式,真的让我觉得很困惑:

 

 德国古典哲学、三阶层体系的形成,是在普鲁士国王、德意志帝国皇帝的治下,和现代民主宪政的德国其实并没有瓜葛。那么请问,现在主张阶层体系、学习德国古典哲学的所有学者,都是在为德皇招魂吗?

 

 德国刑法的历史,要追溯到远比马克思主义更久远的罗马法、教会法、日耳曼法,现如今的德国法学也有很多拉丁文的法谚可以追溯到罗马法时期。那么请问,整个德国乃至欧洲法学,都是在为那时的神明裁判、客观归罪、刑讯逼供招魂吗?

 

 国内四要件派的老中青学者,有不少同志有留苏、留俄经历,也系统介绍过苏俄刑法的积极面,也都反对去苏俄化的命题。那么请问,他们都是契卡、克格勃,都是红卫兵、造反派,都反对罪刑法定、主张回到无法无天的年代,都在为大清洗招魂吗?

 

 一些留俄学者的学术成果,还得到了阶层派大佬的无私帮助。例如,米铁男教授在其《特拉伊宁的犯罪论体系》一书后记中,曾感谢王世洲、陈兴良、江溯三位学者的帮助。那么请问,三位学者居然帮助一个留俄学者,研究他们费尽心血想要“清算”,死看不上眼的特拉伊宁犯罪论体系,他们是在为死去的政权和法典招魂吗?

 

 共犯限制从属性是由纳粹当局写入刑法的,这样的例子还有很多(见《刑法问题研究》2023年1月20日推送的《纳粹主义对刑法的影响》,《刑事法评论》2010年第1期)。现如今限制从属性在德国还是通说。那么请问,如今的德国刑法学,还有国内那些主张限制从属性说的阶层论学者,是在为纳粹招魂吗?

 

 如果您对以上问题的答案为“是”,那我无话可说:学苏俄会成为克格勃,学德日会成为法西斯,学谁都是堕落,还有什么好争的,毁灭吧。

 

如果您对以上问题的答案为“否”,您又哪来的根据,去指责别人苏俄派“招魂”?人家主张了什么大逆不道的事,要招致您这样的指责?

 

您大概以为,只要迎合目前的所谓“主流”,材料准确不准确、评述客观不客观不会有人深究。这种用来带所谓“人民战争”的节奏、打“认知战”的手法,在信息匮乏的年代,用来对付获取信息能力差的人,鼓动效果是很强的。管它事实是什么,我就挺德国。

 

但很遗憾,现在学外语的同志越来越多,国内外可看的文献也越来越多。您的手法用三个字评价,就是“很天真”:如果越来越多的人试图并且有能力冲出这个厚重的信息茧房,任何借助这种低质量“阴间滤镜”的加固,都会起反效果。

 

“德日派”影响的迅速扩张,必然导致极限反噬。这不,反噬已经到来了,就是以《什么是》一文为代表,一边奉劝别人回归学术,一边自己做的学术漏洞百出,为德国而德国,为了学术正确,不踏踏实实认认真真读书做材料。

 

《什么是》虽然不长,却以鲜活的例子证明,我们刑法学多年的“知识转型”确实需要态度和方法上的深刻反思——“知识转型”也好,“教义学化”也好,“去政治化”“去苏俄化”或者“德日化”也罢,本意是要改变从苏俄学来的政治化、理论供给不足,让学问更精细、品质更高、逻辑更严密,也就是让大家认真做学问、想问题。毕竟,刑法总不能充斥着马恩列斯著作,却见不到刑法学者的思考。可是,怎么学习德国刑法教义学、反对苏俄政法刑法学的同志,能给大家呈现这么漏洞百出的成果?这是不是走向了刑法教义学的反面,与学习德国的初心背道而驰?至少,《什么是》一文毫不符合我对德国及留德学者“严谨、学术”的想象,我看不出它和苏联一百年前的文献有什么区别。

 

 给“脆脆鲸”同志的忠告:

 

 不论是对德日还是对苏俄,喜欢谁、讨厌谁都可以,但双标不行,故意转移话题、张冠李戴不行,做材料浮皮潦草不行。如果您确实是因为德国学问做得好、苏俄意识形态挂帅,而偏好德国胜过苏俄,那么请您对待一切与刑法学有关的事情时,也传承德国的精神、吸取苏俄的教训。而不要,为了宣传德国去背叛德国,说着看不起苏俄的话沿着苏俄的路一条道走到黑。

 

 共产国际已解散七十年,苏联也已解体三十二年,昔日的钢铁洪流已是历史陈迹。苏联死了,苏俄刑法典死了,但四要件及其背后的知识体系没有,它甚至得到德日部分学者的肯定性评价,绝不是靠着政治强制力。如果您真的偏好德国刑法,就应当更加尊重对手,认真地对待和对手的每次博弈,而不是去丑化、矮化和蔑视对手。对对手的不认真,反而会让更多冲破信息茧房的人看破手脚。在当今世界和当今中国,这正变得越来越容易。

 

8

 

 最后,一点肯定和一点建议

 

 同一个国家、同一套法秩序,不同的人来说,居然会在资料的详尽程度、叙事的感情色彩上有这么大差异。唯一合理的解释,就是不同的说话人诉求不同、心态不同——不信的话,读读两篇推送的开头,就能感受到截然不同的气象。就像同样是咏梅,陆游笔下的“寂寞开无主”和毛泽东笔下的“犹有花枝俏”,是完全不同的梅花。同样是写秋,杜甫笔下的“无边落木萧萧下”和毛泽东笔下的“胜似春光,寥廓江天万里霜”,也是完全不同的秋天。

 

 相比之下,《什么是》一文的带节奏痕迹格外明显,因为事实和逻辑的硬伤太多。

 

 不过客观地说,如果认为《什么是》一无是处,《这才是》完美至极,这样的评价也并不公允。《什么是》一文更像学派之争,而《这才是》一文过于四平八稳,虽然资料翔实、叙事详尽,却缺乏评论和感情色彩,似乎刻意要回避带节奏的嫌疑。如果各取所长,即在准确的资料和史实基础上,能对苏俄刑法的长短功过作出公允的评价,就更完美了。您带的节奏至少有一点积极意义:让大家不要忘记苏俄刑法的负面,不要因为意识形态亲近而照单全收。虽然它不是全部真相,但它毕竟真实发生过。经常强调这一面,也能帮助我们避免重蹈覆辙。

 

 既然要“争”,就肯定会带节奏。“带节奏”本身并不是贬义词,也要一分为二地看待。一方面,它确实会使读者先入为主,形成对特定国家、特定学说的偏见,从而影响大家客观判断事物,也就是降低大家选择学说时的意志自由。

 

 可另一方面,人生何处无节奏?人并不是一个严格按照预定逻辑展开思维的机器,即便是学者,本身也是有情感、有立场的,人总会按照自己的立场来表达,选取有利于自己观点的资料展现给大家。所谓自由,也并不是说不可以用自己的观点去影响他人,因为每个人都是被人影响,也一定会影响他人的。卢梭说,人生而自由,但无时不在枷锁之中。人讨厌被人操纵,希望独立作出判断,可又无时无刻不被环境中的各种节奏牵着鼻子走。

 

 在生活中,这种例子比比皆是,我们还乐此不疲,比如商业广告,再比如诉讼。王婆卖瓜,自卖自夸,卖家都会说自己东西好、把更大更光鲜的苹果摆在前排,这就是一种带节奏;原告陈述自己的主张,被告反驳原告的主张,各自列举对自己有利的证据,这也是一种带节奏。谁都是站在自己的立场上说话,这再正常不过了。谁的节奏带得好,消费者就买谁的产品,法官就判谁赢。

 

 在学术界,这更不是什么大逆不道的事。只要是学术能及的范围,就不存在“只许信仰不许怀疑”,不存在“只能正确不能错误”,也不存在“只能客观不能主观”或者“只能全面不能片面”。有人带了节奏,自有人反向带节奏。你犯错,我批判,我也犯错,你再来批判,刑法学就是这样不断提升的,每一个人也是这样进步的。那些要件派、阶层派之所以成为要件派、阶层派,难道不是被前人带的吗?学术讨论(不论是随笔、课程还是论文)本质仍然是一种辩论,既然是辩论,就以取胜、获得大家赞同,也就是把自己的学术观点“卖出去”为目的,因此就可以运用辩论技巧,可以运用情感——说白了就是允许带节奏、允许烘托情绪。四要件派、苏俄派其实也有过诉诸传统、诉诸权威,或者干脆逃避问题的历史。半斤八两,谁也不要五十步笑百步。原先四要件派的“货物”质量不够好,结果被阶层派几乎取代。德日派虽然也有情感,也有节奏,但理论品质比旧学说高,因此才有现在的地位——只不过,对他们节奏中不准确、不客观的部分,现在也需要反思,为此也需要有人反向带节奏。

 

 因此,任何人都不必回避带节奏,也都不必为了避免带节奏而少说话。带了节奏,有人制衡就行。

 

 更何况,您并不是苏俄刑法学的独家信息来源,只是初级学习者、分享者之一。也就是说,您对国内关于苏俄刑法的看法并没有“保证人”地位——《什么是》的水准还“无法对学术圈构成任何威胁”,您不客观、不全面、一知半解,有的是懂俄语、有苏俄背景学者写的,客观、全面(甚至感情色彩上偏向苏俄)的材料,谁感兴趣,自己去找来看就行了。如果他找不到、不愿找,看了《什么是》就认为苏俄就是这样,那是他的问题,不是您的问题。因此,《什么是》一文的错误虽多,但“社会危害性”有限。

 

 不过,带节奏是软技巧,知识、能力才是硬实力。软技巧发挥作用的极限,要取决于硬实力的边界。至少,带节奏不能伴随着硬伤,否则非但不能引起共鸣,还会进一步减分失血。

 

 真正值得警醒怵惕的是,如果一代代刑法学人都懒得“操心苏俄刑法”,而是带着偏见,或干脆什么都不做,那么攻守易位就是迟早的事,因为总有人会去做少有人做的事。日积月累,就会形成一股反思的洪流。到头来,由于您只看见、也只愿意看您自己亲手裁剪的“苏俄”,连反驳的能力都没有。想想德日占据话语逐渐主导地位、苏俄派不回应争议的历史,现在又要反过来重演了不是吗。

 

 因此,我不觉得ManofLetters公众号目前这种长时间不更新苏俄刑法推送的做法可取。这无益于您提高水平,也无益于学术争鸣,只会给人留下这样的印象:您自知理亏躲起来了,或者是您很傲慢、封闭,错了不认,没错也不辩驳。这只能形成对峙,而不能形成讨论。

 

 相反,在对同志们的批判充分吸收之后,您应该更勇敢地走出来,发挥您的独特优势。没有人能把全世界的刑法和语言学完,不懂俄语因而只能读二手文献,到底是“必须经历的尴尬”还是独特优势,这要取决于每一个学人怎么处理这种状况。如果在一手文献读不了、二手文献不客观或者不全面的情况下,随便就自己不熟悉的事情发表意见,那当然会尴尬;但如果发挥二手文献的独特作用,其实不仅不尴尬,还能让人耳目一新。

 

 翻译是一种创造而不仅仅是搬运。所以有时候,由于加入了“二道贩子”的影响,二手文献中反而含有一些一手文献不能读出的东西。即便不能确保完全客观真实,也不能否认这个工作具有独特的意义。

 

 比如说,关于苏俄刑法是否采取了实质的犯罪定义,您文中介绍了德国学者的不同观点,这就是您所长。我想从这种讨论也能看出,并不是说德国人就只能戴着有色眼镜,德国学者眼中的苏俄只有黑暗的一面而不值得研究。

 

 德国人是怎么研究、讨论苏俄刑法的,这就是您大有可为之处——学了俄语的人,反倒未见得会做这件事。德国人的观点如有讹误,或许会有研究苏俄刑法的国人提出,这样刚好可以为我国提供教训,即德国不是万事正确;如果德国人言之有理,也刚好可以为我国的镜鉴并供“苏俄派”参考、与他们开展讨论,不要反而显得德国刑法学根本对别人不屑一顾。你来我往,方能使大家的认识越来越全面。

 

来源: 刑法问题研究