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一、引言：从最高检指导性案例谈起

 近年来，隔屏猥亵儿童成为侵害未成年人权利中的重点突出问题。据报道，2018年至2022年9月，利用网络对未成年人实施“隔屏猥亵”和线上联系、线下侵害的犯罪占性侵未成年人犯罪的15.8％。2018年至2022年9月，检察机关起诉利用网络“隔屏猥亵”未成年人犯罪1130人。对这一问题，2018年11月，最高检发布以“未成年人权利保护”为主题的第十一批指导性案例，其中检例第43号“骆某猥亵儿童案”即是典型的“隔屏猥亵”案例，最高检通过该案例明确“以不接触身体为手段，通过电脑软件，隔屏要求儿童传输隐私照片的行为，构成猥亵儿童罪。”可见，司法上隔屏猥亵儿童构成犯罪成为重要倡导。但是，理论上对该问题仍存在较大争议。为此，笔者立足刑法教义学角度，对“隔屏猥亵”为什么构成猥亵儿童罪做探讨证成，并以该问题为例，对涉及儿童性权利保护的问题，刑法教义学上如何贯彻实质价值判断谈个人管见。

二、类型学分析：“隔屏猥亵”案的具体案情分类及不同定性情况

所谓的网络“隔屏猥亵”儿童行为，与传统的直接接触式猥亵行为不同，具体指行为人以计算机网络形成的虚拟空间为犯罪场所，通过特定的远程聊天工具，如QQ、微信、逗秀等直播平台，对不满14周岁的儿童进行远距离的、非直接身体接触的猥亵行为。鉴于涉未成年人性犯罪高位运行状况，特别是疫情环境下，儿童触网年龄更低、在网时间更长、网络使用方式更加多样，且大量无防护能力的儿童暴露于网络环境，实施犯罪更加便利，由此“隔屏猥亵”行为可能更为常见多发，其危害性更需引起重视。

该类行为中，被害儿童往往不敢或者羞于告诉老师和家长，更有少数被害儿童不知道这种行为就是“性侵”，因而往往导致案件持续时间长，发生次数多，甚至出现利用被害儿童畏惧隐私暴露心理，后续较长时间对未成年人加以精神控制的案件，对被害人身心伤害尤大。同时，行为人获取未成年人隐私照片，还可能用于网络扩散、流转，放大观看人数，有的还以在网上散布裸露照片、视频等威胁被害儿童线下见面，企图实施直接猥亵行为甚至是奸淫行为，直接转化为强奸等恶性犯罪，造成更大危害。

具体案件中，儿童与他人隔屏实施不雅行为，客观上和主观上有以下具体情形：

从客观上看，具体有两种类型：(1)隔空通过网络传递裸照或隔屏裸聊。即行为人要求儿童通过网络软件发送自己身体隐私照片供其观看。如前述“骆某猥亵儿童案”即属于此种情形；又如最高人民法院发布的“蒋成飞猥亵儿童案”，也涉及到隔屏传递裸照及隔屏裸聊的情形。(2)隔屏触碰儿童身体，具体由儿童实施自摸或儿童间互摸的行为实现行为人猥亵目的。如“王耀招录影星猥亵儿童案”即属于此种情形。

从主观上看，同样可以区分为两种类型：(1)儿童主观上被胁迫、强制后与行为人隔屏进行不雅行为，如前述“骆某猥亵儿童案”，被告人即是采取告诉家长、扩散照片等胁迫方法，恐吓儿童与其隔屏进行不雅行为。(2)儿童主观上出于“自愿”，即行为人通过欺骗、哄骗手段，使儿童主观上出于被欺骗、哄骗的“自愿”传输隐私照片或触碰身体与其进行不雅行为，如前述“王耀招录影星猥亵儿童案”即属主观上哄骗儿童与其实施不雅行为。还有一些情况，行为人以网恋等为由，诱使儿童基于“真实”的意愿与其隔屏实施不雅行为，也可以视为儿童主观上“自愿”。

综上，在“隔屏猥亵”行为中，有两个要素值得特别重视：(1)是否“触碰”身体。以此为界线，可以区分为仅仅是传输隐私照片或纯粹裸聊的行为和隔屏实施触碰身体的行为(具体又包括自摸或隔屏与他人互摸的行为)两种类型。(2)儿童主观上是否“自愿”，具体可区分为被强制的不自愿，被欺骗哄骗后违背意志的虚假自愿，以及出于恋爱等目的引起的儿童基于“真实意志”表示的自愿等类型。由此归纳，对“隔屏猥亵”行为入罪时，客观上的“是否触碰身体”与主观上的“儿童意志是否受到强制”是否属于犯罪构成要件要素，成为入罪中需重点讨论的问题。

三、隔屏猥亵行为的刑法教义学分歧及价值判断展开

（一）隔屏猥亵行为的刑法教义学分歧

德国刑法学家耶塞克指出：“刑法学的核心内容是刑法教义学……刑法学的发展，需要对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。”而按照我国刑法学界通行的观点，刑法教义学实质上是指刑法解释学。陈兴良教授指出：“刑法教义学是以形式理性作为其逻辑出发点的，然而，刑法教义学并不排斥价值判断。”“价值判断是刑法教义学中的一个重要问题。”冯军教授则指出：刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种科学理论观点的学科。张明楷教授更是一语中的，“刑法教义学就是刑法解释学。”

刑法教义学解释刑法的遵循必然是刑法法条，而对照刑法法条的规定来看，刑法对猥亵儿童罪罪状采取了简明罪状的方式，即仅概括性描述，“猥亵儿童的，处5年以下有期徒刑”。对于“触碰”及“强制”是否是猥亵儿童罪的犯罪构成要件要素，法律规定并不明确。

而在刑法教义学上，通常意义的“猥亵”是指用性交以外的方法实施的淫秽行为，具有性的意义。刑法学界一般认为，猥亵儿童罪的客观方面是：行为人利用暴力、胁迫或其他方法对儿童实施淫秽行为。“构成本罪，行为人首先必须有对儿童实施性交以外的其他淫秽行为，其次，行为人实施本罪采用的方法可以是包括暴力、胁迫在内的一切方法。”具体来说，客观方面的“猥亵”，是指奸淫行为以外的，为寻求性刺激或性满足而对他人实行的淫秽性行为。但这些叙述中，关于猥亵儿童罪的复杂样态仍未能得到清晰全面的概括，特别是关于网络猥亵如何界定，包括哪些构成要件要素，仍未见准确阐述。

正因为刑法规定为刑法教义学留下了解释的空白，且刑法通说的解释仍未消弭歧义，因而在网络猥亵这一新型犯罪中，作为关键构成要件要素的“触碰”与“强制”是否能够成为猥亵儿童罪的必备构成要件要素，具有不同的观点。

一种观点认为，在网络空间以不接触被害人身体的方式要求被害人传输隐私照片，不论是否采取强制的方式，都不构成犯罪。另一种观点则为肯定说，该种观点认为，利用网络社交工具“隔屏猥亵”儿童行为应解释为猥亵儿童罪的行为类型，且实质上与传统犯罪本质无异且危害相当，应成立猥亵儿童罪。在网络空间直播猥亵儿童的，应视为在公共场所当众实施猥亵。在直接触碰身体的问题上，刘宪权教授等认为，网络虚拟空间，通过软件，使儿童触碰自己身体的，应当构成猥亵儿童罪，仅传输照片的，则不应当构成犯罪。对此区分，列表如下：

（二）价值判断在刑法教义学中的贯彻和运用

在刑法教义学上，价值观是价值判断的前提，价值判断则是解释者依据一定的价值准则对利益要求和权利主张所做的价值评价和价值选择。刑法教义学的法律解释本质上是一种学理解释。这种学理解释必然受一定的价值观的指引。学者在解释刑法的同时，应当揭示立法者隐含在法律中的价值判断。德国法学家拉伦茨在其名著《法学方法论》中指出：“法律赋予特定利益广泛的保护，对其他利益则不予保护或仅予较小的保护。”“不管是在实践(＝法适用)的领域，或是在理论(＝教义学)的范围，法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”从拉伦茨的论述中可以看出，不管是法律制定还是法律适用、法律解释，都应当贯彻价值导向的思维方式，这是高于其他法律适用方法的指引性原则。我国法理学界甚至有观点认为，价值衡量是各种法律方法中的最高境界。立足认识论的角度，价值方法是一种从应当如何的角度分析、判断和评价法律问题的研究方法。而在刑法教义学领域，德国罗克辛教授指出：建立刑法体系的主导性目的设定，只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件必须以刑法的目的为导向。其中，刑法目的必然蕴含着立法者的价值判断。劳东燕教授提出：法解释是法律适用层面的核心事务，它本质上是价值判断的结果。由此可见，以价值判断为指引，渗透、引导刑法教义学，是实现刑法教义学即刑法解释结论妥当的基本方法。

具体来说，刑法教义学的价值判断至少应当实现以下功能：(1)立法者的意志反映在客观凝结的法条中，需要解释者予以发掘体现。面对“法有限、情无穷”的成文法语词局限，教义学应当以价值为指导，适当扩充法条涵义，使成文刑法尽可能彰显立法者的价值判断，实现新型犯罪的及时有力处罚，维护法秩序的稳定。(2)法律制定后，如同矗立在社会发展大河中的岩石，滞后性不可避免。面对成文法与生俱来的滞后性，教义学应当发挥其相对弹性灵活的优势，使法律语词尽可能涵盖社会发展新境遇，使成文的法条彰显时代精神。正如德国学者魏根特所指出，“刑法之于现实的关系是何等的敏感：刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务，并不取决于永恒的价值或者不变的认知观点，而是取决于具体社会在具体时点(常常是很难探索到的)细致微妙的心理现状。”通过法教义学解释的方法弥补成文法的滞后性，充分融入时代发展的价值判断，让解释结论及时反映社会情势的发展变化，这也是法教义学发挥作用的重要方式。(3)面对成文法法条之间的模糊、空白、歧义，教义学应当熟练运用体系解释的方法，实现法律外部的衔接协调和法条内部的和谐严密，并借助法教义学的价值判断，使解释结论符合社会大众的期许。法理情的统一，不是神话，而是法律解释和法律适用中应当追求的臻善境界。“语义本身存在空缺或者含糊，因而需要采用价值判断的方法，对法律的含义进一步加以明确。因此，在概括条款或者兜底条款等情形中，往往需要进行价值补充。”刑法教义学的解释，不能不充分考虑社会大众的合理期待，使解释的结论能够为大多数人认可，从而使法规范得到民众的忠诚和维护，并使司法遵循其作出的判断能够实现法意与民意的统一。综上，以价值判断为指导的教义学展开，决定了法律解释中文义解释、法律推理以及相关解释方法的运用，都应当贯彻价值目标的引导。

四、刑法价值判断指引下“隔屏猥亵行为”入罪的教义学分析

刑法中特殊的罪名、特定的问题、特别的案件，往往需要充分贯彻、且能够集中反映刑法价值判断。网络空间“隔屏猥亵”恰恰是这样的特殊问题。关于“触碰”与“强制”是否属于猥亵儿童罪的犯罪构成要件，应坚持以价值判断指引刑法教义学，进而对客观上“触碰身体”和主观上“强制”是否属于猥亵儿童罪的构成要件得出符合刑法学立场、观点、方法的合理解释。

（一）涉儿童权利保护中应当渗透最有利于未成年人的价值判断

无论从立法价值体现，还是时代发展要求，抑或民众价值判断体现来看，在涉未成年人保护的犯罪问题上，以未成年人利益最大化为原则贯彻体现价值判断，都是妥当的结论。

联合国《儿童权利公约》(以下简称《公约》)所确立的“儿童利益最大化原则”*被世界各国遵循，并被认为是涉未成年人法律的“帝王规则”。我国2020年修订的《未成年人保护法》第4条明确规定了“最有利于未成年人原则”，并且设定了六项具体要求。“最有利于未成年人原则”，是国际法上儿童利益最大化原则在我国国内法上的具体阐述，也是涉未成年人国内法应当遵循的基本原则。作为实体法和其他法律的后盾法，刑法更应当使未成年人保护法确立的“最有利于未成年人原则”在教义学的具体解释展开中得到贯彻和体现。

不仅如此，在涉未成年人性权利保护的刑事法律上，对未成年人性权利的问题作出最严格的刑事保护，对侵害未成年人性权利的犯罪予以最严厉的处罚，也符合大众期许。未成年人是一个社会中最弱势的群体，但也是社会中最有希望的未来，是最应当予以保护、教育的群体。即使与同样处于弱势地位的妇女相比，“虽然妇女和儿童均为弱势群体，但相对于妇女，儿童处于更弱势的地位，更容易受到伤害，更加无力进行自我保护。”我国学者姚建龙教授一针见血地指出：“较之成人，儿童具有绝对的不可猥亵性。”可以说，未成年人特别是儿童在性的问题上受到侵害，往往会影响其一生的身心健康和精神正常，在涉未成年人性权利保护的问题上，法律予以特殊保护，不仅符合未成年人的利益，更符合整个社会的期许，因而在猥亵儿童罪这样的问题上，应当也必须贯彻“最有利于未成年人原则”的价值判断。

（二）以最有利于未成年人为价值指引的“隔屏猥亵”行为入罪分析

而以最有利于未成年人原则来看，对于网络猥亵行为的构成要件要素，直接对身体的“触碰”和对未成年人意志的“强制”，不应当是客观方面和主观方面的构成要件要素。

1.鉴于儿童利益特殊保护，刑事法网应当适当扩张。犯罪具有传播和效仿效应。20世纪初美国犯罪学家萨瑟兰曾提出犯罪学上著名的“不同交往理论”，主张犯罪行为是学习得到的。在犯罪的学习过程中，犯罪人学会了从事犯罪的技能、从事特定犯罪的动机。正是由于犯罪是可以学习和效仿的，因而刑罚的介入，可以积极预防犯罪发生。对于涉及到重大权利的犯罪行为，刑法的及早介入，可以防止犯罪蔓延。“在一种犯罪具备传播蔓延条件之初，刑法体现出积极的姿态，及时介入，可以传播刑法的禁令，规范公民的行为，引导社会心理，制止犯罪冲动。”作为猥亵儿童的新型犯罪手段，在网络空间隔屏猥亵儿童更具隐蔽性和效仿效应。“网络为传统的犯罪类型提供了良好的空间和辅助，使得原来并不突出的犯罪类型出现了爆发式的增长，网络违法犯罪的异化现象明显。”性犯罪尤其如此，以往不具备犯罪条件，无法寻找犯罪对象因而无法便利实施的性犯罪，由于网络的出现和发展，大量没有防护能力的儿童涉网，网络空间隔屏猥亵成为唾手可实施的便利犯罪；游走于网络上，对新鲜事物极度好奇的未成年人，极容易成为歹徒猎取对象；微信、快手等短视频网络传播软件的便利化、智能化等，更为该种犯罪的发生提供了便利条件。网络的隔离，网络的匿名性、虚拟性、隐蔽性使行为人更易利用网络来掩饰自己的真实信息，从而降低犯罪面对面发生的罪恶感和羞耻感，种种因素叠加，导致隔屏猥亵行为不仅高发多发，而且具有极强的传染效应。对这样的严重问题，刑法应当尽早亮明严厉惩处态度，有力斩断伸向未成年人权利的黑手。在这一基本态度下，考量刑法中猥亵儿童罪犯罪构成要件要素，就不能以传统刑法的观点予以检视，而是应当结合从严惩处的态度，结合网络犯罪发生的特点，适当扩张法网，将犯罪构成要件要素作适当从宽的解释。

2.“触碰”不应当作为猥亵儿童罪犯罪构成要件要素。如前文所述，从实践发生案例看，“隔屏猥亵”区分为两种情况，一种是隔屏通过儿童自身或他人对儿童身体有触碰的行为；另外一种则是隔屏传输儿童身体隐私部位照片的行为。两者的区别在于有无触碰儿童身体，归结到犯罪构成要件要素上，即“触碰”是否是猥亵儿童罪客观方面的构成要件要素？

对此，如果“隔屏猥亵”存在触碰儿童身体的行为，不管这种触碰是由未成年人自主触碰——“自摸”，还是隔屏由他人触碰——“互摸”，只要这种触碰行为受屏幕另一端的他人指使、支配，则应当构成猥亵儿童罪。其理论依据在于间接正犯理论。所谓间接正犯，是指利用不为罪或不发生共犯关系的第三人实行犯罪，简言之，即利用他人作为犯罪工具实行犯罪。间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性。根据刑法理论上解释间接正犯有力的“工具说”，间接正犯利用他人犯罪，被利用者只不过是间接正犯的工具而已。在“隔屏猥亵”的情况下，行为人利用儿童自摸即自我触碰身体的行为，满足其变态性欲，属于典型的间接正犯。如果行为人利用他人触碰儿童身体的行为满足其猥亵目的，触碰儿童身体的是不负刑事责任的未成年人，则同样也构成间接正犯(当然，如果是成年人，则可能构成共同正犯)。因此，在存在触碰情形的情况下，“隔屏猥亵”行为理所应当构成猥亵儿童罪。

复杂的是，隔屏没有触碰儿童身体，仅仅让儿童裸露身体，让镜头对准儿童的身体隐私部位或仅是隔屏传输儿童的隐私部位照片，是否构成猥亵儿童罪？对此，理论上和实践中都存在观点的分歧。但笔者认为，对此应作肯定结论。其原因在于：这种行为在满足行为人变态性心理方面，与隔屏触碰儿童身体行为的本质是一致的。猥亵儿童罪属于倾向犯。所谓倾向犯，是指行为必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当具备特定内心倾向时，才能认定构成犯罪。我国学界一般认为，只有当行为表现出行为人具有刺激或者满足性欲的内心倾向时，该行为才可能构成猥亵犯罪。隔屏观看隐私部位或传输不雅照片的行为，本质上体现了行为人变态的性心理，符合倾向犯的构成。由此，隔屏传输不雅照片，不仅是物理意义上的传输行为，更是具备了特定的满足变态性心理的社会意义行为，故该行为符合倾向犯具有的刺激或者满足性欲的内心倾向的社会学意义，应当认定构成犯罪。正是基于这一理由，“骆某猥亵儿童案”中，要旨强调，接收照片需“以满足性刺激为目的”。指导意义更是就此重点阐述，“以满足性刺激为目的，虽未直接与被害儿童进行身体接触，但是通过QQ、微信等网络软件，要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频，行为人通过画面看到被害儿童身体、敏感部位的，与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，应当认定构成猥亵儿童罪。”实际上这一段论述，也是该指导性案例重点强调的对该类行为主观目的认定方面必须具备的特征。

3.“强制”亦不应当作为猥亵儿童罪的构成要件要素。在“触碰”之外，主观上对儿童意志有无强制，是否属于猥亵儿童罪的构成要件要素？从实践情况看，行为人要求儿童利用电脑软件与其实施不雅行为，主观上主要有几种情况：第一种情况是威吓、强制，如“骆某猥亵儿童案”中，行为人就是以“不发照片就告诉你父母”“就把你的行为传到网上”等言语，恐吓儿童。儿童受其恐吓，不得不发送照片或实施不雅行为；第二种情况则是诱骗，如“王耀招收影星猥亵儿童案”中，行为人就以招聘童星，需要隔着镜头做不雅表演为由，诱骗儿童作出不雅动作，满足其变态心理。对第一种情况，应当说符合猥亵儿童罪主观构成要件是没有争议的。问题是第二种情况，儿童貌似“自愿”，对此，能否认定行为人构成猥亵儿童罪？换言之，“强制”是否应该成为猥亵儿童罪主观方面的构成要件要素？

对此，虽然存在观点上的分歧，但一般认为，“强制”不能成为猥亵儿童罪主观构成要件方面的构成要素，不管儿童主观上是出于被强制还是被欺骗的“自愿”，都不影响“隔屏猥亵”构成猥亵儿童罪。对此观点笔者予以认同，并进一步提出以下证成理由：(1)不管儿童是否自愿，是否被强制，事实上“隔屏猥亵”行为都对儿童权利构成了侵犯。(2)儿童没有自主意志，其即使同意传输自己身体的隐私照片，这种意思表示也是无效的，只能视为违背真实意志的虚假同意。儿童在性的问题上的特殊性在于，“成人之间采用的是‘合意’标准，即只要出于双方的同意，成人间的性就被看成一种人权。由于儿童被认为还不具备健全的理性，即使有儿童的同意，也被当作侵犯儿童权利的行为。”作为14周岁以下的儿童，其完全没有对性的决定权，甚至不可能有对性观念的认识。故以隔屏的方式实施不雅行为或发送不雅照片，不管儿童主观上是否自愿，都应当推定为违背其真实意志。由此，主观上是否强制，不应当成为猥亵儿童罪主观方面的构成要件要素。

当然，即使认定“触碰”和“强制”不是猥亵儿童罪的构成要件要素，也应当强调，对猥亵儿童罪，不是只要实施隔屏对儿童身体有性暗示或性含义的行为，就一律入罪。对该行为入罪，还应当受刑法第13条的限制，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

五、价值判断指引下涉儿童性犯罪的教义学展开

如何以最有利于未成年人原则为价值指引，贯彻实质性价值判断，实现未成年人权利保护的刑法最优化，更值得理论延展探讨。

（一）以价值判断为指引审视刑法教义学在涉儿童性犯罪问题上的不足

从国际上看，《公约》将儿童性保护作为儿童权利的重要内容予以规定。《公约》第34条对缔约国采取有力措施保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害作出明确规定。立足国内法，我国刑法越来越重视加大惩治侵犯儿童性权利犯罪力度。2015年8月《刑法修正案(九)》，删除了实践中饱受争议的嫖宿幼女罪相关规定，成为刑法保护儿童涉性权利的标志性事件，也是刑法走向文明的重要标志。当然，如果以最有利于未成年人的价值判断为指引，审视儿童涉性权利的法律规定，会发现当前刑法仍存在进一步拓展和完善的空间。

我国立法传统历来将妇女、儿童并列，但实际上在涉性的问题上，妇女与儿童具有显著的区别。妇女对性的问题具有自主权，儿童不可能有自主权；妇女更重要是通过性的自主自愿实现其性权利，而儿童涉性问题则是要通过刑法的极其严密保护，实现儿童免受性犯罪侵害。但是，当前我国刑事立法总体采取将保护儿童免受性侵犯作为与妇女性权利并列甚至附属的内容予以规定。这一做法，导致涉儿童性权利犯罪专门化立法规定不足，儿童作为独立的性权利主体地位在刑法中未得到足够重视。例如，对于性侵儿童的，我国刑法第236条规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”猥亵儿童罪也是与强制猥亵、侮辱罪规定在同一法条中。这样的规定，易产生儿童性权利附属、混同妇女性权利的观感，易使儿童性权利的主体地位弱化。同时，刑法对组织、强迫未成年人卖淫的行为与组织、强迫成年人卖淫一道，对引诱儿童卖淫罪等涉儿童性权利保护的犯罪，都规定在刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中，实际上忽视了儿童性权利的特殊性，仅仅注重该类行为危害社会秩序的客体侵害，忽视了该类犯罪对儿童性权利的侵害，实际上也存在刑法规定的不足。更何况，如我国儿童保护问题专家指出的，刑法中对儿童涉性侵害问题，使用“奸淫”、“卖淫”等道德意蕴极为否定的字眼，实际上更是对儿童的最大伤害。

正因为刑法如此规定，体现在刑法教义学上，有关涉儿童性权利的犯罪，也大都是将涉儿童犯罪与成年人犯罪一并论述，甚至在论述成年人犯罪问题之后，“附带式”解释阐述涉儿童性权利犯罪。实践中，虽然妇女和儿童在社会中都处于弱势地位，但是相比妇女而言，儿童受到外界侵害时自我保护能力更弱，法律更应侧重保护。但由于立法上涉儿童性权利保护没有提升到应有的独立高度和地位，影响了刑法教义学上对儿童性权利保护的展开，进而导致削减了实践效果。

同时，对儿童免受性侵害的权利，在刑法规定上，主要立足传统成年人的视角予以阐述和解释，导致刑法教义学上理念、立场、方法的转换也不够。例如，对儿童涉性问题的保护上，如何结合儿童触网更加低龄的新趋势展开教义学上的阐述，理论上的回应似也不够。总之，涉及儿童性权利的问题，如何贯彻儿童性权利绝对不可侵犯，如何在刑法教义学上，更新理念，转换视角，适当扩张处罚范围，实现儿童性权利保护的最佳效果，仍有很多问题值得思考。

（二）价值指引下涉儿童性权利保护的刑法教义学补强

以价值判断为指引，在刑法教义学上阐述解释涉儿童性权利保护的犯罪问题，应当树立儿童性权利特殊保护的理念。联合国《儿童权利宣言》明确提出：“鉴于儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护及照料，包括法律上的适当保护。”与妇女及任何成年人性权利不同，儿童性权利的特殊保护在于其受到绝对保护及其自身没有决定意志，任何以其意志自愿为由排斥犯罪成立的观点都应当受到否定，儿童性权利应当在刑法上受到绝对严格的保护。在此理念下，刑法中有关涉儿童性权利犯罪的教义学展开，可以从以下方面加以完善。

1.在涉儿童性权利的犯罪问题上，更加注重对儿童性权利主张的法律宣示和法教义学阐述。在涉儿童性权利的犯罪上，刑法有关规定相对比较分散。刑法教义学上的解释阐述则应当更加注重将儿童涉性权利的犯罪予以归拢，系统阐述，更注重内部衔接、协调。在刑法教义学上，应当注重将涉儿童性保护的犯罪予以内在一致地阐述，形成体系严密的配套性规定。对组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱儿童卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪，应当注重涉儿童性权利的特殊性，不仅关注该类犯罪对社会秩序的侵害，更应当在刑法教义学上阐明该类犯罪对涉儿童性权利的严重侵害。对强奸罪中的奸淫儿童、猥亵儿童等恶性侵犯儿童性权利犯罪，不仅实践中要从严惩处，更应当在刑法教义学上予以更清晰的理论解释，严正阐述儿童性权利不同于成年人，具有独立的应当受到更特殊保护的地位，彰显教义学上对儿童权利的特殊关注和重点保护。

2.刑法教义学上为性侵儿童犯罪处罚范围的适当扩张提供更有力理论支撑。不仅如此，在涉及未成年人性保护的问题上，以价值判断的方式介入刑法解释，还可以将处罚的触角往前移，实现处罚的扩张，教义学的展开，应当为这种趋势提供理论支撑和解读指引。具体在儿童网络性侵问题上，网络犯罪中，往往刑法防线适度前移，有针对性地对尚处于预备阶段的犯罪入罪处罚。对网络性侵儿童犯罪尤其应当如此。同时，网络性侵儿童往往伴随其他违法犯罪行为，对此，更应当从教义学上注重引导对前行为、牵连行为的关注和打击。如引诱、欺骗儿童传送照片后，又以照片为要挟，要求线下见面实施强奸、敲诈勒索等犯罪的，则应当采取数罪并罚的原则，而不应当从一重处罚。

3.刑法教义学上应当持扩张解释立场强化儿童性权利保护。就刑法解释而言，刑法上历来禁止不利于被告人的类推解释，对扩张解释也持慎重态度。例如，日本刑法学家大谷实提出“扩张解释应当以一般人的预测的可能性为基准，超出了一般人的预测可能性的扩张解释是违反宪法的。”当然，日本刑法学界也早就发现，实际上不可能区别类推解释和扩张解释，但可以根据目的论看其解释是否超过刑罚法规本来预定的范围来判定。虽然一般情况下，从保障被告人权利立场出发，对不利于被告人的扩张解释应当持谨慎和排斥态度，但是，在涉及未成年人犯罪的问题上，应当基于保护未成年人权利的目的，在教义学上对刑法法条作扩张解释，实现未成年人利益最大化的原则。特别是在涉未成年人性犯罪问题上，从保护未成年人利益出发，对与实质性侵害未成年人权利具有相当性的行为，应当允许并鼓励扩张解释，将处罚的触角往前移，实现处罚的扩张。例如，对于强奸罪，一般采取插入说的既遂标准。但是，对于奸淫儿童的，却采取接触说。“当受害人为儿童时，只要行为人的生殖器与儿童生殖器表皮接触，即视为强奸既遂。”“接触说”，实际上将一部分未遂行为扩大为既遂行为进行处罚。这在成年人犯罪中是不允许的，但是，从保护未成年人权利的实质价值判断角度出发，则应当被主张。换言之，由于儿童权利保护的特殊性，在刑法解释的问题上，应当以扩张解释为基本方法，严密刑事处罚法网。

4.刑法教义学上严密涉儿童性权利犯罪从重处罚情节。在涉及儿童性权利保护的犯罪中，为防止严重侵害儿童性权利犯罪极端情形的出现，刑法针对严重侵害儿童性权利的犯罪设置了从严处罚情节。但是，有限的加重情节，必然无法涵盖实践中出现的各类严重侵害儿童性权利犯罪的情形。为此，刑法设置了一定的弹性条款，以为刑法教义学的展开留下足够空间。如《刑法修正案(十一)》规定：猥亵儿童“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的”，从重处罚，“处五年以上有期徒刑”，即属此种情形。对这些情节的适用，应当以价值判断为指引，强化刑法教义学的解读，确保兜底条款的弹性和张力，涵盖实践中形形色色的猥亵儿童严重情节。在《刑法修正案(十一)》新增罪名的解释中，同样应当贯彻未成年人利益最大化原则加以价值判断。以新增的“负有照护职责人员性侵罪”为例，作为构成要件要素的“监护、收养、看护、教育、医疗等”特殊职责，其中的“等”，是未穷尽式列举还是煞尾式列举，尽管刑法学界对“等”存在不同的理解，但此处的“等”，则应当做拓宽理解。换言之，对于具有监护职责的与监护、收养、看护、教育、医疗相同的其他职责的，如课外托管等，也都应当可以纳入本罪进行处罚。又如，对于猥亵儿童罪，入罪条件中的“公共场所当众”，实践中如何理解也存在争议，但是，基于儿童权利最大化保障理念，对猥亵儿童“公共场所当众”的把握与猥亵妇女应当有所区别，只要可能有多人在场，或可能被他人感知的，即应当认定属于猥亵儿童罪中的“公共场所当众”。总之，刑法教义学的展开，应当尽可能在刑法立法弹性条款和实践中各式各样性侵儿童犯罪之间架设桥梁，实现处罚的周延，确保儿童性权利得到最严密的保护。

结语

18世纪苏格兰哲学家休谟提出事实与价值分立的问题，引出了“是”与“应当”问题，即“我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应当’或一个‘不应当’联系起来的。”对纷繁复杂的犯罪现象，刑法教义学同样可以跳出规范法意义上的桎梏，从“是”转而论证“应当”。对于涉儿童性权利保护这样关系重大而又特殊的犯罪，不能不贯彻最有利于未成年人保护的价值判断。渗透这一价值判断，就会对教义学上理论展开作出更加准确的分析，并以此为指引，更好回应实践中的分歧，解决办案疑难。