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尚权推荐丨刘哲:数量论与机械执法

作者:尚权律所 时间:2023-03-15

 凡是涉及财产金额的犯罪,往往要有一个数量的门槛,达到这个门槛就入罪,达不到则不入罪。

 

 与金额相似的,还有次数、含量、焦尔数,人体损伤相关的还有伤情等级,不一而足。

 

 这些计量方法都为刑罚评价设计了一个方便快捷的标准,让司法操作变得相对容易,从而也避免人为的裁量处断,最大限度的减少主观随意,从而有利于统一执法标准。

 

 也就是达到这个标准就收进来,达不到的就不用收,这就像自动挡或者照相机的“傻瓜”操作模式,确实比较容易上手了,但要说是专业肯定是谈不上了。

 

 数量论是有利于司法素人的上手型操作模式,但是碰到一些疑难杂症,确实就比较困难。

 

 这些疑难杂症也就是一些相对极端的情况,在司法预设里并没有涉及,但是通过常识我们能够判断的情况。

 

 此时常识就容易与数量论产生冲突,虽然数量上达到了入罪标准,但是从常识来看就不构,此时怎么办?

 

 坚持数量上的构,似乎是坚持了法律的专业标准,如果普通人不理解,那是对司法专业问题缺少认识,觉得可能是专业槽的问题。

 

 有些司法者对公众的不理解并不以为然,认为专业的问题未必是谁都能够理解的,不理解也不影响司法认定。

 

 但更多的司法者其实是犹豫的,专业的标准好像是构,但总是有一种说不通如骨鲠在喉,哪里说不通一两句话还真不好说。

 

 你看人家这个标准可是上级机关制定的,肯定是非常的专业,数量上也非常的清楚,这个明显是达标,但也明显有一个难言之隐和可谅解之处,但是相关的文件制度没有涉及制度性的安排啊。

 

 没有谁说达到多少数量,但如果有什么样的情节就可以不起诉啊。

 

 关于这个不起诉的标准也没有规定啊。

 

 这确实是一个问题,因为我们的司法解释和各类的规范性文件,将入罪的比较多,将追诉标准的比较多,将不入罪、不追诉、不起诉的标准非常少,不能说是没有,但确实比较少。

 

 更多的想的还是如何入罪和处理,而不是相反。

 

 因为更多的是把行为让犯罪圈里圈进去,但圈进去之后感到不合适怎么办,往往没有制度性的安排。

 

 虽然一些司法官感到了其中的不合适之处,往往也不知如何处理。

 

 这样的人如果起诉了吧,往往下不去手,但让他不起诉又害怕担责任,因为毕竟没有一个明确的依据说什么情况下可以不起诉。规定其入罪的文件往往倒是有。

 

 这个时候,如果执行了这个追诉标准,往往自己确实不用承担什么责任,但效果感觉确实不是那么的妥当,司法官的内心会有一些挣扎。

 

 但慢慢的如果这样的事情如果搞多了,其他同事也是一样的操作,也就是原来都能捕都能诉,自己只是跟着过去,也就会变得麻木,变得习以为常。

 

 不会再去追问达到数额标准时候构不构的问题,这个问题会变成一个幼稚的问题,一个书生气的问题。

 

 只有那些刚从校门出来的人才会问一问,这种情况下能定吗?

 

 对于经历过、麻木了的人来说,这就是书生办案。

 

 但这种麻木才是机械执法。

 

 这种机械执法只是满足形式上的不违法,而无视了实质判断,忽视了对刑罚本质的判断,没有将情理法相结合。

 

 忘记了法律不能背离基本的伦理基础,忘记了刑罚要根植于公众的正义感。

 

 失去正义感的刑罚就失去了人味,就变成了机械的工具,这必然背离立法者的初衷。

 

 事实上,唯数量论从来不是专业主义,它只是相机的“傻瓜”操作和汽车的手动挡,它只是入门级的司法裁量模式,并未完全不能挑战的司法逻辑。

 

 首先,刑法有但书规定,而但书规定并没有数量判断标准,它是一种综合判断模式。

 

 什么情节显著轻微、危害不大?

 

 每一种犯罪类型的情节显著轻微、危害不大一样么,有一个数量性的标准么?

 

 事实上,并没有绝对的数量性的判断标准。

 

 没有达到追诉标准当然是情节显著轻微、危害不大,但这个标准几乎没有太大的实践意义,因为根据这个“傻瓜”操作模式,几乎很少有案件会犯这样的错误。

 

 更多其实是达到了入罪数量标准,但因为其他的一些缘由,让案件看起来像是情节显著轻微、危害不大了。

 

 但一旦要追问起来,这些标准到底是什么,其实就变得没有意义了。

 

 因为这些情形往往是一些不可归类、独特、少见的情形,只有等到这个时候出现,司法者才有判断的机会。

 

 有的时候可能是有先例可循的,有的时候却完全没有先例,需要我们动用司法智慧来创造一个先例。

 

 这就像专业的摄影师在创造一个独特的视角和情景,这不是一个入门级的操作模式,这才是一个真正专业的司法判断模式。

 

 因此,可以说出罪化的司法判断才真正是考验司法的专业水准。

 

 其次,刑事诉讼法还有相对不起诉制度。

 

 适用刑法的但书规定,自然就要搭配法定不起诉制度,但在实践中往往还是用的少。

 

 更多的其实相对不起诉,因为它的条件更加宽缓。

 

 以为相对不起诉承认达到入罪标准,但只要不需要判处刑罚就可以适用。

 

 但什么样的情况是构罪,情节轻微不要判处刑罚呢?

 

 情节轻微相比与显著轻微显然要重了一点,但到底重多少,其实也没有数量上的把握。

 

 个别案件类型可能在一定地区可能有相对不起诉的标准。

 

 但普遍意义的相对不起诉标准其实仍然非常之少,因此这个标准也难以唯数量论。

 

 说白了,还是需要一种综合性的判断。

 

 但这个综合性判断与但书相比还是相对容易一些,侦查机关也更加容易接受。

 

 因此所谓的不需要判处刑罚,实际上当中就可以理解为不要较重的实刑,也就是判处管制、单处罚金刑以及适用缓刑的一般都可以考虑适用相对不起诉。

 

 这一类案件就变成可诉可不诉,也就是诉了也能判一些宽缓的刑罚,不诉也没得说。

 

 这样一来诉还是不诉就变得一种价值判断。

 

 严厉打击那就是要尽量起诉,如果落实少捕慎诉慎押那就是尽量避免起诉。

 

 那么什么情况应该从严什么情况下应该从宽,这又变成了一种对刑事政策的掌握,既有整体宽严相济政策,也有具体罪名具体时期具体地域具体情势的具体判断。

 

 也包括对案件的综合评判,也就是要体现三个效果的有机统一,怎么统一,具体来说就是被害人要能够认可,不会产生不稳定因素,被不起诉人要能够看准,别刚放了又犯罪,同时公众还要能够接受,避免产生舆情。

 

 这些当然都具有不确定的因素,判断起来都非常复杂,没有任何一个维度是可以量化的。

 

 这也是为什么说,司法要依靠经验。

 

 因为经验包括很多不容易量化的司法体验和人生阅历。

 

 司法从来不是简单的逻辑和加减法,司法是一项综合的艺术,唯数量论不仅是误读,让司法变得粗鄙丑陋,而且还会因为失去同理心变得让人难以接受。

 

 而接不接受其实是判断司法的终极标准。

 

 这也是真正的专业能力。

 

 

来源:刘哲说法

作者:刘哲,北京市人民检察院检察官