尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、前言

 学术界主要在两种意义上使用出罪术语：一种是在“无罪”的意义上使用，即不构成犯罪的意义上使用。一种是在“有罪归为无罪”的意义上使用，即把构成犯罪的行为按照无罪来处理。¹其一致性在于：它们都是司法上得出的无罪结论。差异性在于：前一种情形是由于不符合犯罪构成而无罪（因而又可以称为实体法上的出罪），后一种情形是从刑法上来看已符合犯罪构成，但可以根据刑事诉讼法上的不立案（或撤销案件）、酌定不起诉等规定而实现无罪结果的出罪（因而又可以称为程序法上的出罪）。2

 两种意义上的出罪，对于研究侵犯商业秘密犯罪的出罪问题，均具有重要价值。例如，通过“无罪”意义上的出罪，可以将不符合侵犯商业秘密犯罪构成的行为出罪；通过“有罪归为无罪”意义上的出罪，可以将虽已符合侵犯商业秘密犯罪构成但又具备酌定不起诉条件的行为出罪。但是，“无罪”意义上的出罪并非严格意义上的“出罪”，因为其本来就不在“犯罪圈内”，何以出之？只不过是“不归罪”而已；³况且，使用“无罪”意义上的“出罪”概念，也容易引起误解。因此，本文仅在“有罪归为无罪”的意义上使用出罪术语。

 “有罪归为无罪”，既具有法理或政策上的依据，又具有法律上的依据。以法益恢复行为为例，其法理依据在于，对于刑法上已符合犯罪构成的前行为，由于法益恢复等情节的存在或者合目的性的考虑，使得对前行为进行刑事处罚的必要性（需罚性）减弱乃至缺失，从而不再具有追究刑事责任的妥当性；⁴其他类型的“有罪归为无罪”，也大体上都可以从刑事政策上找到依据⁵。其法律依据在于，根据我国刑事诉讼法的规定，即使是符合犯罪构成的行为，仍然可以“不追究刑事责任”⁶。如《刑事诉讼法》第16条规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的……；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”其中，对于“犯罪已过追诉时效期限”“经特赦令免除刑罚”“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，适用的前提显然是相应的行为已构成犯罪，只不过由于特定原因（如已过追诉时效、特赦等）而不再追究刑事责任。《刑事诉讼法》还规定了“不追究刑事责任”的具体方法，如第112条“……犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案”、第177条第2款“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。既然认为《刑事诉讼法》中的不予立案（或撤销案件）、酌定不起诉等规定是合理的，那么就应该承认，对于符合刑法中的犯罪构成但又具备特定出罪事由的，不予追究刑事责任具有合理性。⁷换言之，“有罪归为无罪”具有法律上的依据。

 根据上述原理，应当认为，侵犯商业秘密犯罪案件中，只要符合“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的条件，均可以“归为无罪”。限于篇幅，本文仅重点探讨以下几种较为常见的“归为无罪”情形。

二、侵犯商业秘密犯罪从犯、胁从犯的“归为无罪”问题

 侵犯商业秘密案件中，通常都涉及共同犯罪问题。例如，非法使用商业秘密案件中，通常会涉及非法获取商业秘密的行为人、非法泄露商业秘密的行为人和非法使用商业秘密的行为人；在非法使用商业秘密的行为人内部，通常还存在单位负责人和一般员工之别。因此，在侵犯商业秘密案件中，往往既存在主犯，又存在从犯，甚至还存在胁从犯。

 按照宽严相济的刑事政策，对于符合条件的从犯、胁从犯，可以不追究刑事责任。我国司法解释性文件也有类似规定。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年《关于办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》规定：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。” 其中的“参加黑社会性质的组织，没有实施其他犯罪活动的”，通常是从犯；“受胁迫参加黑社会性质的组织的”，通常是胁从犯。对于这一类的从犯或胁从犯，只要符合“情节轻微”的条件，即可以不作为犯罪处理。最高人民法院、最高人民检察院2017年《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定“行为人系受蒙蔽、胁迫参加邪教组织的，可以不作为犯罪处理”，也是如此。

 侵犯商业秘密案件中，对于符合条件的从犯、胁从犯，也可以“归为无罪”。其中，在认定从犯、胁从犯时，以下两种情形需要重点关注：

（一）仅仅提供劳务工作的人员，即使构成犯罪，一般也应认定为从犯，可以“归为无罪”

 司法解释通常将提供劳务的工作人员认定为从犯，并规定一般不追究刑事责任。例如，最高人民法院、最高人民检察院2014年《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处。但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”此处的“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员”，就是指构成从犯的一般劳务人员。对该类型的从犯，如果符合“没有参与利润分成或者领取高额固定工资”并且没有“曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚”的条件，对其可以不追究刑事责任。此外，最高人民法院、最高人民检察院2017年《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》等司法解释均有类似规定。

 因此，借鉴该类司法解释的规定，在侵犯商业秘密案件中，对于从事一般性劳务工作的人员（如非法使用商业秘密的单位中的技术员、财务人员、行政人员以及提供后勤服务的司机、保安等人员），虽然明知本单位实施侵犯商业秘密的行为而依然参与，但在符合以下条件的情况下，仍然可以“归为无罪”：其一，没有领取高额的报酬，即没有领取超出正常工资以外的报酬；其二，不是股东，没有参与本单位的利润分成；其三，没有因实施侵犯商业秘密行为受到过刑事处分或行政处罚。

（二）单位实际控制人和高级管理人员不能一概等同于“直接负责的主管人员”，因而也存在“归为无罪”的空间

 在认定单位实施的侵犯商业秘密犯罪的主从犯时，仍然需要考察各行为人的具体地位与作用，而不能一概将实际控制人（控股股东）和高级管理人员（董事长、总经理、法定代表人）认定为“直接负责的主管人员”，进而将其认定为主犯。理由是：

 其一，单位实际控制人和高级管理人员不一定直接负责商业秘密事务。“直接负责的主管人员”是指主管、分管某一项具体事务的人员，而不是泛指单位中的所有高级管理人员。换句话说，单位侵犯商业秘密犯罪的案件中，“直接负责的主管人员”是指主管、分管涉及商业秘密事务的人员。如果实际控制人、高级管理人员主管或分管商业秘密工作，可以认定为“直接负责的主管人员”；如果实际控制人、高级管理人员并不主管、分管商业秘密工作，就不应认定为“直接负责的主管人员”。尤其是在实际控制人名下企业众多或大型企业管理层级较多的情况下，更不应一概将实际控制人、高级管理人员认定为单位犯罪中的“直接负责的主管人员”。

 其二，实际控制人、高级管理人员即使对于具体侵权行为知情，也不能一概认定其属于“直接负责的主管人员”。知情并不等同于赞成、支持或积极参与。尤其是在现代企业中，管理权比较分散，即使实际控制人、高级管理人员也难以控制公司每一位员工的行为。因此，即使知情，但只要不支持、不参与，就不应将实际控制人、高级管理人员认定为“直接负责的主管人员”。

 既然不一定属于“直接负责的主管人员”，这也就意味着在单位侵犯商业秘密犯罪案件中，实际控制人和高级管理人员可能属于从犯，符合条件的，也可以“归为无罪”。

此外，在单位侵犯商业秘密的犯罪中，按照上级指令而侵犯商业秘密的；为侵犯商业秘密提供中立性质的帮助的（如明知单位实施侵犯商业秘密行为，而向其出租厂房或设备；明知单位存在侵犯商业秘密行为，而向其提供贷款或者技术支持等），即使构成犯罪，也应认定为从犯，符合条件的，也可以出罪。

三、侵犯商业秘密犯罪预备犯、中止犯和未遂犯的“归为无罪”问题

我国刑法立法中，对于预备犯和未遂犯都是采取“必罚主义”；对于中止犯，除了“没有造成损害”的以外，也是采取“必罚主义”。但是，从理论上来说，预备犯、中止犯和未遂犯的社会危害性要比既遂犯的社会危害性小；从实践中来看，不追究预备犯、中止犯和有条件的追究未遂犯是司法常态。因此，对于侵犯商业秘密犯罪的预备犯、中止犯，原则上不应追究刑事责任；对于未遂犯，如果认罪悔罪态度好、社会危害性不是特别大的，也一般不应追究刑事责任。

 现有司法解释可以为上述处理方式提供参考。例如，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”根据反对解释的原理，如果盗窃的目标并非珍贵文物或数额巨大的财物，即使是盗窃未遂，也不追究刑事责任。鉴于犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂危害程度的位阶关系，根据“举重以明轻”原理，既然不处罚盗窃罪的未遂犯，自然也不应处罚盗窃罪的预备犯与中止犯。

 参考上述司法解释的规定，对于侵犯商业秘密犯罪中的预备犯、中止犯和未遂犯，可以采取以下处理原则：（1）无论是为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，还是侵犯商业秘密罪，对其预备犯、中止犯，原则上均不追究刑事责任。（2）对于为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的未遂犯而言，虽然该罪相对来说是重罪，但除了针对价值巨大的商业秘密以外，一般不应追究刑事责任。这里涉及“涵摄的罪量要素”的理解问题。“涵摄的罪量要素”是指刑法分则在罪状中没有明文规定，但根据但书的规制机能，以隐藏的方式被涵摄在罪状之中的罪量要素。⁸从条文的文字表述来看，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪似乎为行为犯或抽象危险犯，构成该罪，既不需要达到数额较大，也无情节严重(恶劣)、造成重大损失或严重后果等具体要求，似乎为境外窃取、刺探、收买、非法提供一件价值微小（比如不到1万元）的商业秘密，也构成犯罪。但如果这样理解，既违背了刑法的规范保护目的，也与公众的基本认知相背离⁹，显然并不妥当。因此，构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪既遂，也需要达到一定的数额标准。参考最高人民法院、最高人民检察院2020年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的规定，可以考虑将为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪既遂的标准确定为15万元。既然如此，在追究为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪犯罪未遂的刑事责任时，可以考虑将数额标准确定为50万元。对于为境外窃取、刺探、收买、非法提供价值50万元以下的商业秘密未遂的，不追究刑事责任。（3）对于侵犯商业秘密罪的未遂犯而言，除了针对价值特别巨大的商业秘密以外，一般不应追究刑事责任。当然，鉴于同等数额或情节情况下，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪比侵犯商业秘密罪的危害更大，在追究未遂犯的刑事责任时，前者掌握的数额等情节标准应低于后者。例如，如果追究为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪未遂犯的刑事责任时，要求意图侵犯的商业秘密价值达到50万元，则追究侵犯商业秘密罪未遂犯的刑事责任时，要求意图窃取的商业秘密价值达到100万元。当然，具体标准需要司法解释予以明确。

四、侵犯商业秘密犯罪后实施法益恢复行为的“归为无罪”问题

 “法益恢复”是晚近学术界提出的一个概念，即“在犯罪既遂后，由于某种动机的驱使，行为人通过自主有效的风险控制实际避免了危害结果的发生或者通过‘法益恢复’行为，使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至‘完好如初’的状态”。¹⁰该现象或状态的基本特征是：其一，存在前后两个行为，前行为按照通行的犯罪构成理论已构成犯罪。其二，行为人基于自愿而实施了法益恢复行为（后行为）。其三，受侵害的法益在规定时间内得到修复，因而得以对前行为予以出罪化处理，具体表现为“不予追究刑事责任”¹¹等。

 关于法益恢复行为将前行为“归为无罪”的理由，学界提出了各种学说。¹²对于各种学说的利弊得失，笔者曾撰文予以详细的辨析¹³，此处不再赘述。需要指出的是，法益恢复并非仅仅是一个学理上的概念，而是早已深入司法实践。例如，最高人民法院、最高人民检察院2018年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉。”

 吸收法益恢复理论的研究成果，并借鉴上述司法解释的规定，可以考虑在修订侵犯商业秘密犯罪司法解释中增设如下内容：“实施刑法第219条规定的侵犯商业秘密行为，刚达到情节严重标准，或者实施刑法第219条之一规定的侵犯商业秘密行为，在刑事立案前向商业秘密权利人赔偿全部损失或者具有其他情节轻微情形的，可以不立案；在提起公诉前向商业秘密权利人赔偿全部损失或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前向商业秘密权利人赔偿全部损失或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。”所谓“其他情节轻微情形”，包括以不正当手段获取权利人的商业秘密后没有披露、使用或者允许他人使用的；非法使用商业秘密生产侵权商品后主动销毁该侵权商品，尚未造成实际损失的；披露商业秘密后主动采取防止扩散措施，尚未造成实际损失的，等等。

五、企业刑事合规制度建设中的“归为无罪”问题

 2021年4月，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第2期企业合规改革试点工作。根据《方案》，检察机关对于办理的涉企刑事案件，可以依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议。其中的不起诉，实质上就是“归为无罪”。通过对实施侵犯商业秘密犯罪的企业推行刑事合规不起诉制度，可以在避免涉案企业破产倒闭的基础上有效预防犯罪，从而实现法律效果、社会效果的有机统一。

 当然，企业刑事合规改革尚处于试点阶段，“立法的缺失、理论的分歧、试点单位在实践中遇到的障碍，也成为企业合规改革试行中亟须回应和解决的问题”。¹⁴这种分歧或障碍在侵犯商业秘密犯罪企业合规改革中同样存在。本文认为，结合当前企业合规改革工作中存在的问题，在涉嫌侵犯商业秘密犯罪的企业合规改革中，应注意以下几个方面：（1）合规附条件不起诉制度，既适用于涉案企业，也适用于企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等（以下简称“企业重点人员”）。企业重点人员在企业刑事合规问题上地位极为重要。如果企业合规制度仅仅适用于企业，而不适用于企业重点人员，就难以得到企业重点人员的理解与配合，企业合规制度建设将成为空中楼阁。（2）合规附条件不起诉制度适用的企业类型不应有特殊限制。除了个人为进行违法犯罪活动而设立的企业、成立后以实施犯罪为主要活动的企业以外，不同类型、不同规模的企业均应纳入合规附条件不起诉制度的适用范围。（3）尽快明确企业合规附条件不起诉制度的考虑因素，如涉案企业犯罪性质是否严重¹⁵、企业的认罪态度、企业有无犯罪记录、企业有无采取适当的补救措施、企业是否有现行的合规计划和实施情况等。（4）明确规定具体的合规措施。本文初步认为，针对侵犯商业秘密犯罪的实际，对涉案企业实施合规不起诉制度，至少要强调以下几点：涉案企业在一定时间内（如五年）不得主动接触被侵权单位的商业秘密或者掌握商业秘密的人员；不得对涉案商业秘密实施反向工程；不得使用与涉案商业秘密高度相似的技术信息、经营信息或者其他信息；不得拥有非法获取商业秘密的专用器材；在研发、制造、销售、传播等各个生产经营环节，对商业秘密的使用进行全方位的管理，确保不再侵犯商业秘密；等等。对于企业合规整改的细节，北京市大兴区人民检察院、知识产权局、工商联2022年联合发布的《侵犯知识产权犯罪涉案企业合规整改指南》可资参考。

 除了以上相对较为典型的出罪路径以外，对于轻微的侵犯商业秘密犯罪行为，已达成认罪认罚协议或与被害人达成和解，或者具有自首、立功等情节的，也可以“归为无罪”。最高人民检察院2011年《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定：“对于公安机关立案侦查并移送审查起诉的刑事诉讼法第一百七十条第二项规定的轻微刑事案件，符合本意见规定的适用范围和条件的，一般可以决定不起诉”“对于其他轻微刑事案件，符合本意见规定的适用范围和条件的，作为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的重要因素予以考虑，一般可以决定不起诉。”因此，借鉴上述司法解释性文件的规定精神，对于非法获取商业秘密后没有使用或扩散的，实施其他类型的侵犯商业秘密犯罪行为但具有认罪认罚、自首、立功等从轻减轻情节的，均应依法从宽处理。如果同时符合犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或者免除刑罚条件的，可以依法不追究刑事责任，即“归为无罪”。