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一、基本案情

　　被告人于典，男，1988年×月×日出生。2020年7月3日被取保候审。

　　被告人汤传伟，男，1993年×月×日出生。2020年7月17日被取保候审。

　　（其他被告人情况略）

　　江苏省新沂市人民检察院指控被告人于典、汤传伟等12人犯合同诈骗罪，向新沂市人民法院提起公诉。

　　新沂市人民法院审理查明：2018年7月，北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）的百度小程序产品上线。小程序开发者可依照百度平台规则注册百青藤广告联盟会员，上传开发的小程序，百度公司向小程序定向投放广告，并根据广告在小程序上的实际点击量向会员支付广告分成费用。同年夏天，被告人于典等4人到河南省新乡市学习通过相关业务合作骗取百度公司广告费的方法。、2019年3月，于典等6人在新沂市某大厦成立专门用于骗取百度公司广告费的工作室。同年6月，于典又向汤传伟等3人传授骗取百度公司广告费的方法，汤传伟等人也成立了类似工作室。自同年10月以来，于典等12人作为开发者在百度App上申请注册百青藤账号，并上传无实际功能的小程序。在通过百度平台审核并获得平台广告代码位后，直接复制提取代码位交由吴某（另案处理）等“网络水军”进行恶意点击。同年10月至11月间，百度公司共向于典等人支付广告分成费用136万余元。2020年5月至7月间，于典等8人相继被抓获，汤传伟等4人主动投案。

　　新沂市人民法院认为，被告人于典、汤传伟等人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。于典等人到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。汤传伟能主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

　　一、被告人于典犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十二万元；

　　二、被告人汤传伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；

　　（其他被告人判删情况略）

　　十三、被告人于典等人退缴的违法所得发还被害人百度公司。

　　宣判后，法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

二、主要问题

　　1．组织网络水军人工点击广告，能否认为实际上已经履行了广告推广合同？依此收取平台的广告费分成，是否属于合同诈骗？

　　2．本案受害人是广告推广平台还是广告主？

三、裁判理由

　（一）行为人组织网络水军批量人工点击广告，本质上属于带有欺骗性的无效恶意点击，不是对广告推广合作合同的正常履行，因此从平台处收取广告费的，构成合同诈骗罪。

　　当前，广告的网络数字营销基本模式是：广告主向广告推广平台投放广告需求——平台自主或联合加盟商共同推广——加盟商生产优质内容吸引用户浏览——用户在上述推广渠道中点击浏览广告。在这种模式下，处在最后两个环节的参与者，出于谋求优秀业绩甚至谋取不法利益的动机，有可能实施流量作弊，雇佣“黑灰产”进行批量恶意点击是最常见的作弊手段。近年来，制造恶意点击流量的方式大体上经历了两个阶段：前一阶段是通过控制机器人账号、频繁变更IP地址等技术手段，进行批量恶意点击；后一阶段是利用通讯群组等社交工具组织网络水军进行批量人工点击，本案就属于后一种情况。对控制机器批量点击行为的法律性质，司法实践中认识比较一致，认为该种行为只是客观上生成了点击量数据，并没有实际用户浏览广告内容，因此不可能产生广告推广发行的市场效果，属于欺骗广告主和广告推广平台的行为，构成刑法意义上的诈骗。而对于后来出现的组织网络水军进行人工点击行为的法律性质，司法实践中存在认识分岐。有观点认为，广告的网络推广目的是获得尽可能多用户的点击浏览，只要是真实的网民点击并浏览了内容即已达到推广目的，。网民对广告的关注度及消费意愿的强弱并不影响广告推广行为的有效性，受雇佣的水军对广告的点击浏览与普通网民的点击浏览并无本质区别。为赚取广告费，组织网络水军批量点击被推广的广告，虽然目的不太正当，但实际上产生了广告推广的商业效果，说明行为人履行了合同义务，获得平台的广告分成是基于自身付出的劳务，不属于不劳而获，不具有“非法占有目的”，因此不构成诈骗类犯罪。

　　我们认为，这种观点是错误的。网络广告通过吸引点击进行推广营销的正常状态，通常是用户在自然、随机状态下偶然发现广告信息，出于进一步了解广告内容的动机点击浏览广告。其商业逻辑的核心是用户愿意主动了解广告内容，有意识地将自身潜在消费需求与广告作精准对接，因此商业变现的转化率较高，这种点击才是符合广告推广规律的，也是广告主及广告推广平台希望获得的有效流量。为赚取广告分成，人为组织网络水军进行恶意批量点击，虽然形式上也是真实用户点击并浏览了广告内容，但水军用户系出于牟利目的机械完成批量点击浏览任务，完全不具有获取广告信息的主动性，因此基本不可能实现商业转化。从广告的商业逻辑看，这种流量无疑是虚假的、无效的，而从法律角度看，就是为获取不法利益制造的欺骗性表象，是对广告推广合作合同的虚假履行，根本无法实现合同目的，广告推广平台和广告主必然遭受直接经济损失，具有严重的社会危害性，因此构成合同诈骗罪。

（二）广告推广平台与被告人构成合同关系，是合同诈骗罪的受害人。

　　本案审理过程中有意见认为，受骗的被害人应是广告主而不是作为广告推广平台的百度公司，理由是百度公司并未因本案遭受损失，相反还可能从中获益，没有资格作为被害人主张诉讼权利。这一问题关系到百度公司能否以被害人身份参与刑事诉讼程序，能否要求被告人退赔骗取的款项，对刑事诉讼程序的起点（报案）和终点（退赔）都有重要影响。百度公司作为网络广告的推广发行主体，实际上起中介平台作用，一方面承接广告主的推广需求，并按约定的推广效果向广告主收取费用，另一方面延伸串联起加盟的网站共同推广广告，并按约定的推广效果向加盟者支付费用。因此，持这种观点的人认为百度公司基于被告人制造的虚假流量先行向广告主收取了广告费，再依据合作协议向被告人支付相应的广告费分成，百度公司支付的广告费来源于广告主，自己只是中间商，实际上为虚假流量买单的是广告主，百度公司并没有受到实际经济损失。

我们认为，百度公司作为广告推广平台，是本案的受害人。从民事法律关系看，不存在广告主、百度平台、加盟推广人（于典等被告人）三方合作关系，而是广告主与百度平台之间、百度平台与加盟推广人之间的两组相互独立的合作关系。在两组合作中，百度公司分别对广告主和加盟推广人承担合同义务，广告主和加盟推广人之间没有直接的合同关系，互不承担权利义务。因此，广告主是否正常履行合同义务不影响百度公司向加盟推广人按约履行合同。同理，加盟推广人也只对百度公司负责，其实施的欺骗行为直接侵害百度公司的经济利益。如果该欺骗行为间接导致广告主与平台之间的合同履行出现问题，需要由平台与广告主根据实际情况处理。总之，平台是与推广加盟商签约的合作方，也是向其支付广告费分成的主体，因推广加盟商提供虚假点击数据被骗而支付相关费用后，即成为合同诈骗案件的被害人。

　　综上，原审法院认定被告人于典、汤传伟等人通过组织网络水军批量人工点击广告，进而收取推广平台广告分成的行为构成合同诈骗罪，并判决向百度公司发还各被告人退缴的违法所得是正确的。