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摘要

 由于犯罪停止形态是犯罪形态种类中极为重要的一种形态，因此，海峡两岸的刑法都对其极为重视并且作了比较详细的规定。我国台湾地区现行“刑法”(以下简称台湾地区“刑法”)自1945年10月25日起开始施行于台湾地区，到目前为止，该法已经历过多次修订，其中于2005年进行的一次较大规模的修订涉及未遂犯、不能犯以及中止犯的内容。祖国大陆现行刑法的主要部分《中华人民共和国刑法》(以下简称祖国大陆刑法)由中华人民共和国全国人民代表大会于1979年7月6日公布，于1980年l月l日开始施行，并于1997年得以系统修正，这次修正涉及对中止犯处罚原则的细微调整。笔者拟对海峡两岸犯罪停止形态的立法做些比较，以期对完善祖国大陆刑法的相关规定有所裨益。

一、犯罪既遂立法之比较

 1997年修正的祖国大陆刑法在总则第二章第二节以3个条文分别对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止作了专门规定，而对犯罪既遂并未在刑法总则中设置专条作出规定。不过，该法第22条第2款在表述预备犯的处罚原则时、第23条第2款在表述未遂犯的处罚原则时，均将“既遂犯”规定为比照的基准。据此可知，预备犯、未遂犯的从宽处罚以既遂犯的刑罚为比照基准。除此之外，在祖国大陆刑法总则的其他条款乃至分则中再也见不到涉及“既遂”字眼的规定。

 2005年修订后的台湾地区“刑法”在总则中专设第三章以3个条文分别对未遂犯、不能犯、中止犯作了专门规定，而对于犯罪既遂则同样未在总则中设置专条作出规定，在分则中也未出现涉及“既遂”字眼的规定。不过，台湾地区“刑法”第25条在规定未遂犯的处罚原则时，同样将既遂犯的刑罚规定为比照的基准。这也是台湾地区“刑法”中唯一提及“既遂”之处。

 两相比较不难发现，海峡两岸的刑法在关于犯罪既遂的规定方面表现出高度的一致性：(1)海峡两岸的刑法总则对犯罪既遂并未如同对待其他犯罪停止形态那样设立专门的规定，刑法分则中均未出现“既遂”的字眼；(2)海峡两岸的刑法总则在提及“既遂”时都是将“既遂”的刑罚规定为相关未完成形态从宽处罚的基准。

 那么，海峡两岸刑法在关于犯罪既遂的规定上为何如此惜墨如金？对此，海峡两岸的学者给出了各自的解释。祖国大陆有学者认为：“犯罪既遂是犯罪的一般形态，可以直接按照刑法分则条文定罪处刑，因而在刑法总则未予专门规定。而犯罪的预备、未遂和中止则是犯罪的特殊形态，因而在刑法总则有必要加以规定，刑法总论有必要加以研究”。台湾地区有学者认为：“对于犯罪构成内容之完全实现，不难予以认定，是以既遂犯之概念，毋庸见诸法律之规定，若何种情形属于犯罪构成研究内容之不完全实现或不实现，殊属不易认定，此以有在法律予以规定之必要”。

 上述两种解释蕴含的一个共同前提是“既遂模式论”，即解释者均认为刑法分则中的具体犯罪是以犯罪既遂为标本加以规定的。事实上，在海峡两岸的刑法学界，“既遂模式论”也得到了普遍的承认。如台湾地区有学者认为：“刑法分则中除关于阴谋、预备、未遂设处罚之特别规定外，其余各罪规定之形式，均属于既遂犯之形态”；台湾地区还有学者指出：“刑法分则当中所规定之各种类型之犯罪，除有明文规定为阴谋、预备或未遂犯者外，皆为既遂犯之规定”；祖国大陆有学者认为：“刑法分则规定的各种犯罪的刑事责任，均以犯罪既遂为标准。各种形态的既遂犯，都由刑法分则明文加以规定”。

 实际上，从海峡两岸刑法总则关于未完成罪的处罚规定中“比照”的规定也不难推断，刑法分则对具体犯罪规定的法定刑是针对该种犯罪的既遂形态而言的，由此就可以得出“刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式”的结论。“比照”既遂犯处罚意味着比照既遂犯的刑罚标准处罚，既遂犯的刑罚标准是一个独立的基准，刑法分则条文没有给未遂犯设置独立的法定刑；否则，“比照”就无从谈起。因此，在落实未完成罪的处罚原则时，应当以既遂犯的刑罚作为从宽处罚的基准。而这样的“基准”只有在承认“刑法分则对具体犯罪所规定的法定刑是针对既遂犯而言的”这一前提之下才可能存在。

 不过，笔者也注意到，海峡两岸刑法总则均未对犯罪既遂作专条规定的状况已给海峡两岸刑法学界在认识与犯罪既遂有关的问题时发生争论留下了空间。

 首先，由于刑法总则未对犯罪既遂作专条规定，因此，祖国大陆的刑法学界关于刑法分则中具体犯罪设置模式的认识仍存在“既遂模式论”与“成立模式论”的争论。例如，有学者认为：“规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态”。还有学者明确指出：“刑法第232条所规定的故意杀人罪中，就包含有预备、未遂、中止、既遂等不同的形态”。

 笔者认为，在祖国大陆通行的四要件理论体系之下，犯罪成立是对符合犯罪构成的行为作出的法律评价。犯罪既遂和犯罪未完成形态均是符合犯罪构成的行为，都属于犯罪的成立形态。在过失犯罪、间接故意犯罪以及极少数不存在犯罪未完成形态的直接故意犯罪的场合，犯罪的成立只有犯罪既遂一种形态。因此，对这三类犯罪而言，认为刑法分则中的具体犯罪是以犯罪既遂为模式还是以犯罪成立为模式加以规定并不存在实质的差异。这里的问题是，在绝大多数存在犯罪完成形态与未完成形态之分的直接故意犯罪的场合，犯罪的成立不限于犯罪既遂一种形态。在这种情况下，如果认为刑法分则中的具体犯罪是以犯罪成立为模式加以规定，那么就意味着犯罪既遂与犯罪未完成形态等各种犯罪成立形态在犯罪构成要件上具有完全的一致性，而不应当有任何差异。因为对具体犯罪以犯罪成立为标本进行规定应该有一个基本的前提，即同一犯罪的不同成立形态在构成要件上没有任何差异。但是，既遂罪与未完成罪虽然具有同质的犯罪构成，但其在犯罪构成要件要素上存在差异是不容否定的；否则，便意味着从根本上否定了既遂罪与未完成罪的区别。

 其次，由于海峡两岸的刑法未对犯罪既遂作专条规定，因此，海峡两岸刑法学界在关于犯罪既遂的判断标准———犯罪既遂与犯罪未遂的区分标准———的认识上均存在“犯罪目的实现说”、“犯罪结果发生说”、“犯罪构成要件齐备说”之争。例如，台湾地区有学者认为：“所谓犯罪之既遂系指行为人已依其犯意着手于犯罪构成要件之实行，并且已产生预期中之犯罪结果谓之”。台湾地区也有学者提出：“未遂犯系根据‘结果之不发生’(即法益侵害之不发生)而与既遂犯有所区别”。台湾地区还有学者指出，未遂要件中的犯罪行为尚未既遂是指“(成文与不成文的)犯罪构成要件尚未完全实现的情形”。祖国大陆持“犯罪目的实现说”的学者认为：“既遂，是通过犯罪，犯罪人在客观上已实现犯罪目的的犯罪形态”。祖国大陆持“犯罪结果发生说”的学者指出：“没有得逞，也就是犯罪人的行为没有发生法律规定的犯罪结果”。祖国大陆持“犯罪构成要件齐备说”的学者则提出：“犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了犯罪构成的全部要件。确认犯罪是否既遂，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准”。

 不难看出，持“犯罪目的实现说”的学者实际上是把从犯罪人的角度看的犯罪完成当作区分犯罪既遂与未遂的基准。也就是说，只要犯罪人主观上设定的犯罪目的得以实现，那么犯罪就已达到既遂。持“犯罪结果发生说”的学者实际上是将法定的犯罪结果是否发生作为区分犯罪既遂与未遂的显著标志。而持“犯罪构成要件齐备说”的学者则着眼于从既遂罪的构成要件与未完成罪的构成要件在具体要件要素内容上的差异方面来解决犯罪既遂的判断标准问题。

 显然，上述争议源于海峡两岸刑法总则未就犯罪既遂作出专条规定。因此，笔者认为，如果海峡两岸的刑法能够在总则部分对犯罪既遂作出专条规定，那么以上争论就可以在一定程度上得以避免。

二、犯罪预备立法之比较

 1979年祖国大陆刑法第19条对犯罪预备作了专门规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。对于犯罪预备的处罚范围，1979年祖国大陆刑法在分则中并没有作出特别规定。1997年修正的祖国大陆刑法在总则第22条沿袭了1979年祖国大陆刑法第19条的规定，并沿用了在分则中对犯罪预备的处罚范围不作特别规定的做法。

 2005年修订后的台湾地区“刑法”在总则中对预备犯的概念和处罚原则没有作专门的规定，但在分则的十几个条文中对需要处罚的预备犯作了特别规定。例如，2005年修订后的台湾地区“刑法”第328条第1款规定了普通强盗罪(既遂形态)的罪状及法定刑。同条第5款则对强盗罪预备犯的法定刑作了特别规定：“预备犯强盗罪者，处1年以下有期徒刑、拘役或3000元以下罚金”。

 通过对比上述规定可以看出，海峡两岸的刑法在对犯罪预备的规定方面存在极大的差异：祖国大陆刑法在总则中对犯罪预备的概念和处罚原则作了专门规定，但对处罚范围问题却没有在分则中作特别规定；台湾地区“刑法”在分则中对犯罪预备的处罚范围作了特别规定，但对犯罪预备的概念和处罚原则没有在总则中作出专门的规定。客观地讲，海峡两岸的刑法关于犯罪预备的规定各有利弊。

 首先，台湾地区“刑法”未在总则中对犯罪预备作出任何规定不仅会导致预备犯的认定标准不甚明了，而且使得分则中关于预备犯的规定与总则中的相应规定之间未能形成依托、呼应的关系，从而使分则中关于预备犯的规定呈现出“孤立”存在的状态。此外，由于台湾地区“刑法”总则未对犯罪预备作任何规定，因此，其关于犯罪停止形态的立法明显欠缺完整性。

 虽然1997年修正的祖国大陆刑法第22条第1款对犯罪预备的概念作出规定有利于人们从总体上把握犯罪预备，但该款规定因仅揭示了犯罪预备行为的主客观特征而被认为仅针对犯罪预备行为而言。从刑法理论上讲，根据行为人的行为是否转入实行阶段，犯罪预备行为分为两种情形：一种情形是基于行为人意志以外的原因，停留在犯罪预备阶段而没有转入实行阶段、为实施和完成犯罪创造便利条件的行为；另一种情形是转入实行阶段、为实施和完成犯罪创造便利条件的行为。作为犯罪停止形态的犯罪预备涉及的犯罪预备行为显然是指前一种情形。至于后一种情形的犯罪预备行为，虽然其是应受刑罚处罚的行为，但因其附属于实行行为而没有独立性，故没有单独处罚的必要，刑法理论上称之为不可罚的事前行为。而1997年修正的祖国大陆刑法第22条第2款的规定显然是针对作为犯罪停止形态的犯罪预备而言的。这样，1997年修正的祖国大陆刑法第22条第1款与同条的第2款之间就出现一定程度的不协调问题：第1款规定的犯罪预备行为从逻辑上讲包含未发展到实行阶段的预备行为和发展到实行阶段的预备行为两种情形，而第2款规定的处罚原则却只针对前一种情形。之所以会出现这种立法上的不协调问题，是因为立法者混淆了犯罪预备行为与犯罪预备这两个概念的区别从而未能揭示犯罪预备的本质属性。

 笔者注意到，早在1984年祖国大陆有学者就已开始研究犯罪预备的界定问题。该学者指出：“已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手犯罪的，是预备犯”。祖国大陆1988年9月的《刑法修改稿》在1979年刑法第19条原有规定的基础上增加了“由于犯罪分子意志以外的原因而尚未着手实行犯罪”的内容。中国人民大学刑法总则修改小组在1994年草拟的一个刑法总则大纲和四个刑法总则修改稿中对犯罪预备的含义提出了进一步的完善方案：“为实施犯罪创造条件，由于行为人意志以外的原因而未能着手实施刑法分则所规定的犯罪行为的，是犯罪预备”。遗憾的是，由于受“决策者‘原则上没有什么问题，尽量不改’的指导思想的影响，最终还是放弃了对犯罪预备概念予以完善的努力”。

 其次，1997年修正的祖国大陆刑法第22条第1款将预备犯的处罚原则规定为“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”有利于体现对犯罪预备和犯罪未遂在处罚上区别对待的精神，但也存在对犯罪预备处罚过于严苛的问题。详述如下：(1)即使预备犯的主观恶性和人身危险性能够与未遂犯作同等评价，但因其客观危害较小，从有利于贯彻罪责刑相适应原则的角度看，也宜将预备犯与未遂犯在处罚上区别开来。根据1997年修正的祖国大陆刑法第23条第2款的规定，未遂犯的处罚原则是“可以从轻或者减轻处罚”。据此，对于未遂犯就不存在“免除处罚”的问题。由此看来，对预备犯规定可以“免除处罚”有利于在条文中将预备犯与未遂犯处罚程度加以区别。不过，预备犯处罚原则中“从轻处罚”的规定使得预备犯与未遂犯处罚的上限保持了一致。这样，区分二者处罚程度的立场就未能坚持到底。有学者指出：“实践中就可能出现两个人分别犯同一种罪，但因一个是预备、一个是未遂而导致同罚的不合理现象”。(2)在犯罪预备的处罚原则中使用“可以”这一用语表明祖国大陆刑法对预备犯的处罚采取的是“得减主义”而非“必减主义”。这样规定虽然有利于法官根据案件的具体情况作出灵活处理，避免采取“必减主义”带来的刻板、僵化的弊端，但并不利于在预备犯与未遂犯的处罚上彻底贯彻区别对待的精神。这样，在特殊情况下，对预备犯、未遂犯的处罚便均可与对既遂犯的处罚相等同，这实际上是否定了犯罪预备与犯罪既遂、犯罪未遂在处罚程度上的界限。

 2005年修订后的台湾地区“刑法”在总则中对预备犯的处罚原则未作明确的规定，但从分则中涉及处罚预备犯的15个条文规定的法定刑看，其对预备犯采取的处罚原则是“必减主义”。具体而言，台湾地区“刑法”第100条、第101条、第103条、第104条、第105条、第106条、第107条、第173条、第185－1条、第271条、第272条、第328条、第347条对预备犯规定的法定刑幅度的上限均处在相应既遂犯法定刑幅度的下限以下。第109条对预备犯规定的法定刑幅度的上限(2年有期徒刑)处在基本犯既遂形态的法定刑幅度(1年以上7年以下有期徒刑)之间，处在加重犯既遂形态的法定刑幅度(3年以上10年以下有期徒刑)的下限以下。第111条对预备犯规定的法定刑幅度(5年以下有期徒刑)的上、下限则均处在相应既遂犯法定刑幅度(1年以下有期徒刑)之间。如果按照祖国大陆刑法中量刑情节具有的从轻、减轻等功能对台湾地区“刑法”中预备犯的处罚进行评价的话，那么就不难看出台湾地区“刑法”对绝大多数预备犯体现的是“应当减轻处罚”，对于“泄漏交付‘国防’秘密罪”基本犯的预备犯体现的是“应当从轻或者减轻处罚”，对于“泄漏交付‘国防’秘密罪”加重犯的预备犯体现的是“应当减轻处罚”，而对于“刺探搜集‘国防’秘密罪”的预备犯则体现的是“应当从轻处罚”。瑠由此可见，台湾地区“刑法”对绝大多数预备犯是在相应既遂犯的法定刑幅度的下限以下判处刑罚；对少数预备犯则是在相应既遂犯的法定刑幅度内判处刑罚。笔者认为，台湾地区“刑法”关于预备犯处罚的规定也可谓有得有失：对预备犯采取“必减主义”，而对未遂犯则采取“得减主义”有利于体现其对预备犯和未遂犯在处罚上区别对待的立场；而对预备犯未规定“免除处罚”以及对个别预备犯在法定刑幅度内进行处罚则不利于将上述区别对待的立场坚持到底，没有拉开预备犯与未遂犯在处罚程度上的差距，由此会造成对预备犯和未遂犯在处罚程度上相混同的局面。

 最后，台湾地区“刑法”在分则中明确规定预备犯的处罚范围有利于体现其对未过渡到实行阶段的犯罪预备行为原则上不予处罚的立场；而祖国大陆刑法对犯罪预备的处罚范围在分则中未作明确规定的做法虽然有利于法官灵活掌握犯罪预备的处罚范围，但在祖国大陆法官的整体素质还不尽如人意的情况下将犯罪预备的处罚范围交由法官决定又会导致犯罪预备处罚范围的大小极易受人为因素影响的结果。

三、犯罪未遂立法之比较

 1979年祖国大陆刑法第20条对犯罪未遂作了专门的规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。除此之外，1979年祖国大陆刑法在分则中并没有对犯罪未遂的处罚范围作出特别的规定。1997年修正的祖国大陆刑法在总则第23条沿袭了1979年刑法第20条的规定，并沿用了在分则中对犯罪未遂的处罚范围不作特别规定的做法。

 2005年修订之前的台湾地区“刑法”第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者，为限”。第26条规定：“未遂犯之处罚，得按既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑”。2005年修订后的台湾地区“刑法”第25条规定：“已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以有特别规定者为限，并得按既遂犯之刑减轻之”。第26条规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚”。显然，修订后的台湾地区“刑法”第25条第1款、第2款前段没有作文字的修改，而是对第2款的后段作了增补，并且是将原第26条“得按既遂犯之刑减轻”的规定前置，这一修订的意义不容忽视。这就使本条成为规定未遂犯(理论上通常称之为狭义未遂犯或普通未遂犯)的专条，而与不能犯、中止犯用3个条文分别加以规定，避免了原来第26条将未遂犯与不能犯规定在同一条文中易造成混淆的缺陷。修订后的台湾地区“刑法”第26条成为规定不能犯的专条。虽然该条对不能犯的成立要件未作修订，但对不能犯的法律效果作了修改，即把原来规定的“减轻或免除其刑”改为“不罚”。

 通过对比上述规定可以发现，虽然海峡两岸的刑法都在总则中对犯罪未遂的概念和处罚原则作了专门规定，但二者关于犯罪未遂的规定仍存在极大的差异：(1)就立法模式而言，祖国大陆刑法将犯罪未遂与犯罪中止作为两种独立的犯罪停止形态分别加以规定，而台湾地区“刑法”将犯罪中止作为犯罪未遂的一种类型(中止未遂)规定在“未遂犯”中；(2)就犯罪未遂的处罚范围而言，祖国大陆刑法分则对于哪些犯罪的未遂行为应作为未遂犯加以处罚没有作出明确的规定，而台湾地区“刑法”分则对哪些具体犯罪处罚未遂犯作了明文规定；(3)祖国大陆刑法对不能犯未作任何规定，而台湾地区“刑法”在“未遂犯”中对不能犯作了相应的规定。客观地讲，海峡两岸的刑法关于犯罪未遂的规定也各有利弊。

 首先，从立法模式看，由于祖国大陆刑法将犯罪未遂与犯罪中止分立充分考虑了犯罪分子的主观心理状态以及犯罪未达既遂的原因对犯罪停止形态的影响，因此这样立法有其合理性。在犯罪中止和犯罪未遂的场合，虽然犯罪行为均未达到既遂状态，但犯罪分子的主观心理状态毕竟存在巨大的差别：在前者的场合，未达既遂合乎犯罪分子的主观意愿；而在后者的场合，未达既遂违背犯罪分子的主观意愿。并且，在犯罪中止和犯罪未遂的场合，犯罪未达既遂的原因也截然不同：在前者的场合，未达既遂是基于犯罪分子本人的意志；在后者的场合，未达既遂是基于犯罪分子意志以外的原因。

 台湾地区“刑法”将犯罪中止纳入犯罪未遂的范围显然只考虑了犯罪中止和犯罪未遂的结局均表现为犯罪未达既遂，而未考虑在这两种场合犯罪分子的主观心理状态及犯罪未达既遂的原因存在巨大差别。当然，台湾地区“刑法”在区别犯罪未遂与犯罪中止方面也并非没有付出努力。具体而言，台湾地区“刑法”规定对普通未遂犯在处罚上“得按既遂犯之刑减轻之”，对中止未遂犯在处罚上则“减轻或免除其刑”。虽然作了如此规定，但仍不如在立法模式上将二者彻底予以分立。

 其次，祖国大陆刑法在给犯罪未遂下定义时将落脚点放在“未得逞”上。从“未得逞”的字面含义看，这一用语带有明显的主观色彩。正如有的论者所言：“‘逞’所反映的行为人的主观愿望，实际上就是行为人的主观目的”。这样，就把对“未得逞”的判断与对犯罪目的实现与否的判断联系在一起，“犯罪目的实现说”由此成为衡量“未得逞”标准的合乎法条文义的学说。实际上，持“犯罪目的实现说”的祖国大陆学者都把“从犯罪目的实现的角度理解犯罪既遂符合犯罪既遂的字面含义”作为该说的主要理论根据。例如，祖国大陆有学者认为：“按照《现代汉语词典》的解释，‘未遂’是‘没有达到目的’、‘没有满足愿望’的意思，那么，达到了目的，满足了愿望的，自然应是既遂”。祖国大陆还有学者指出：“未得逞的本来含义就是指没有达到恶意目的，刑法理论的通说认为间接故意犯罪与过失犯罪没有预备、未遂与中止的一个最大理由，就是因为这些犯罪没有犯罪目的。既然如此，在理解未得逞时，就不能与行为人追求的目的相割裂，而应把握它们之间的内在联系，应当认为未得逞具有行为人所追求的目的没有实现的含义”。这里的问题是，只要不否认犯罪未遂是法律设定的犯罪停止形态，那么就会自然得出应当站在立法者的立场上评价“未得逞”的结论。持“犯罪目的实现说”的学者将站在犯罪分子的立场上观察的犯罪是否完成混同于站在立法者的立场上评价的犯罪是否完成，实际上意味着立法者设定犯罪既遂的标准要受制于犯罪分子的主观认识，显然，这会使得犯罪既遂的判断偏离正确的方向。

 台湾地区“刑法”在给犯罪未遂下定义时落脚点放在“不遂”上。以“不遂”来表述“未遂”的确存在循环解释的问题，但与“未得逞”这一主观色彩极为浓厚的用语相比，“不遂”的用语不易招致将未遂犯的成立与否与犯罪目的的实现与否相挂钩的误解，这或许是“犯罪目的实现说”在台湾地区刑法学界受宠的程度远不如在祖国大陆刑法学界受宠的程度的原因之一。

 再次，对于未遂犯的处罚原则，祖国大陆刑法的规定是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，而台湾地区“刑法”的规定是“得按既遂犯之刑减轻之”。从表面上进行比较，确实可以得出祖国大陆学者主张的对未遂犯的处罚而言祖国大陆刑法比台湾地区“刑法”“多一个‘从轻’处罚的规定”的结论，但综合考虑台湾地区“刑法”中的减轻处罚情节与祖国大陆刑法中的从轻处罚情节一样具有在法定刑的限度内判处刑罚的功能就会发现，二者在未遂犯处罚原则的规定方面并无实质的差异。虽然台湾地区“刑法”没有像祖国大陆刑法那样对从轻处罚情节作出规定，但根据前者总则中关于减轻刑罚标准的规定，适用减轻处罚情节后判处的刑罚可能仍处在法定刑的限度以内。例如，台湾地区“刑法”第66条规定：“有期徒刑、拘役、罚金减轻者，减轻其刑至1／2。但同时有免除其刑之规定者，其减轻得减至2／3”。这里的“减轻其刑至1／2”或“减至2／3”的减轻刑罚的标准与祖国大陆刑法第63条规定的“在法定刑以下判处刑罚”的减轻处罚标准并不具有同等的意义：就前者而言，减轻后判处的刑罚可能并未突破法定刑的限度；而就后者而言，减轻后判处的刑罚则必然突破法定刑的限度，因为“从轻处罚与减轻处罚的界限就是法定最低刑”。

 海峡两岸的刑法对未遂犯的处罚均采取“得减主义”，即均规定对未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚。这样的规定考虑了未遂犯与既遂犯在客观危害上的差异并且在对未遂犯是否予以从宽处罚问题上赋予法官一定的自由裁量权，利于对未遂犯各种具体情形的处理，因而是妥当的。

 复次，祖国大陆刑法分则对犯罪未遂的处罚范围作出明确的规定虽然有利于法官灵活掌握犯罪未遂的处罚范围，但具体到哪些犯罪要处罚未遂行为往往很难操作。在祖国大陆法官的整体素质还不尽如人意的情况下，未遂行为的处罚范围不明并不利于刑事审判机构准确认定犯罪未遂。

 台湾地区“刑法”分则对犯罪未遂的处罚范围作出明确的规定反映了其严格限制处罚未遂犯的态度，即原则上只处罚犯罪既遂，对于未遂行为只是例外性地予以处罚；对于分则中没有特别规定处罚其未遂行为的犯罪而言，均不存在成立未遂犯的问题。例如，台湾地区“刑法”第271条第1项规定了普通杀人罪 (既遂)的罪状及法定刑，该条第2项规定“前项之未遂犯罚之”。从台湾地区“刑法”分则的规定看，处罚未遂犯的条文大都是针对一些较为严重的犯罪而规定的，对于一些较轻的犯罪大都没有规定处罚未遂犯。因此，虽然台湾地区的法官在认定犯罪未遂时会受到台湾地区“刑法”分则中关于未遂犯处罚范围具体规定的束缚，但因未遂行为的处罚范围较为明确，从而更有利于其准确认定犯罪未遂。

 最后，台湾地区“刑法”对不能犯作出明确的规定有利于司法人员准确地把握不能犯。2005年台湾地区“刑法”修订后在对待不能犯的立场上发生了重大变化。2005年修订前的台湾地区“刑法”第26条后半段规定：“其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑”。2005年修订后的台湾地区“刑法”第26条后半段规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚”。作如此修订的理由是：“关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折中之‘印象理论’。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为科处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态以法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪”。由此可见，2005年修订后的台湾地区“刑法”在对待不能犯的立场上已从主观未遂论发展为客观未遂论。这一立场的转变具有合理性。

 当然，根据2005年修订后的台湾地区“刑法”第26条后半段的规定，还不能得出不能犯的不可罚性已得到全面肯定的结论。因为该规定实际上仅肯定行为不能发生犯罪结果又无侵害法益危险的情形属于不可罚的不能犯。基于此，台湾地区有学者指出：“故若行为虽不能发生犯罪结果，但仍具危险者，则仍要论以普通未遂犯”。然而，将行为不能发生犯罪结果但仍具有侵害法益危险的情形(即可罚的不能犯)以普通未遂犯论处，会使可罚的不能犯与普通未遂犯在法律效果上差距不明显。为使可罚的不能犯与普通未遂犯在处罚上有所区别，仍可对前者规定更为宽大的处罚原则，即可以减轻或者免除处罚。

 祖国大陆刑法对不能犯未作任何规定，由此不能犯问题在祖国大陆刑法学中属于一个纯粹的刑法理论问题。长期以来，祖国大陆刑法理论通说将不能犯纳入未遂犯的范围，并对前者作了过于宽泛的界定。祖国大陆权威的刑法学者指出：“不能犯未遂，是指因犯罪人对有关事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。不能犯未遂这种未遂类型，主要又可进一步区分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂两种。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人；误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的错误认识，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀；误认空包内有钱财而扒窃；误认为被害人在卧室而隔窗射击；误认男子为女子而着手实行强奸行为；等等”。上述对不能犯未遂的界定显然没有考虑在行为不能达到既遂的情况下行为是否具有侵害法益危险性的问题，而误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人之类的情形不具有侵害法益的危险性，当然就不存在以犯罪论处的可能性；否则，就是主观归罪。对此，祖国大陆有学者进行了反思：“正如批评通说的学者所指出的，通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概认为属于可罚的未遂犯，对某些一般人看来并无任何侵害法益的危险性的行为也按照未遂予以处罚，在一定程度上的确存在主观归罪的倾向，容易造成处罚范围的不当扩大。应当明确的是，刑法上处罚未遂犯的根据，不在于未遂犯存在主观恶意，而主要在于未遂犯具有侵害法益的危险性……应当通过对侵害法益之危险性的界定来排除部分由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂之行为的可罚性，而不应像通说那样对此类行为的可罚性予以普遍的承认”。瑠显然，上述反思颇有道理。为此，笔者认为祖国大陆应当借鉴台湾地区的经验，将不能犯区分为不可罚的不能犯和可罚的未遂犯两种情形并分别予以规定。

四、犯罪中止立法之比较

 1979年祖国大陆刑法第21条对犯罪中止作了明确的规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，应当免除或者减轻处罚”。除此之外，1979年祖国大陆刑法在分则中没有对犯罪中止的处罚范围作出明确的规定。1997年修正的祖国大陆刑法将1979年刑法第21条规定的“自动中止”修改为“自动放弃”，并依据是否造成损害对中止犯的处罚作了更加明确、具体的区分。这样，1997年修正的祖国大陆刑法第24条关于犯罪中止的规定是：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。

 2005年修订前的台湾地区“刑法”第27条规定：“已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑”。2005年修订后的台湾地区“刑法”第27条规定：“已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑。结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同。前项规定，于正犯或共犯中之一人或数人，因己意防止犯罪结果之发生，或结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦适用之”。显然，2005年修订后的台湾地区“刑法”第27条第1款的前段文字没有作修改，而第1款的后段增补了关于准中止犯的规定。2005年修订后的台湾地区的“刑法”第27条第2款系增补的关于共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯的规定。

 对比上述规定可以看出，海峡两岸的刑法除在对犯罪中止的含义和处罚原则在总则中作出专门规定方面具有共同之处外，在犯罪中止的具体规定方面仍存在较大的差别：(1)就立法模式而言，如前所述，祖国大陆刑法将犯罪中止作为独立于犯罪未遂之外的犯罪停止形态加以规定，而台湾地区“刑法”将犯罪中止作为犯罪未遂的类型(中止未遂)之一规定在“未遂犯”中；(2)就犯罪中止的成立阶段而言，祖国大陆刑法并未排除犯罪预备阶段存在成立犯罪中止的可能性，而台湾地区“刑法”不承认犯罪预备阶段存在成立犯罪中止的可能性；(3)就犯罪中止的处罚范围而言，祖国大陆刑法在分则中并没有对哪些具体犯罪的中止犯应予处罚作出具体的规定，而台湾地区“刑法”在分则中对哪些具体犯罪的未遂行为应作为未遂犯处罚作了特别规定；(4)就准中止犯、共同正犯及共犯的中止犯而言，祖国大陆刑法对此则未作任何规定，而台湾地区“刑法”在关于中止犯的条款中均作了相应的规定。客观地讲，海峡两岸的刑法中关于犯罪中止的规定也是各有优劣。

 首先，关于在犯罪预备阶段能否成立犯罪中止的问题，祖国大陆刑法持赞同的态度，而台湾地区“刑法”持排斥的态度。对此，可以从犯罪未遂的立法模式及关于犯罪中止的规定入手进行分析。(1)从犯罪未遂的立法模式看。现代刑法学根据立法对犯罪未遂与犯罪中止是否作出明确的区分将犯罪未遂的立法模式分为犯罪中止独立于犯罪未遂与犯罪中止从属于犯罪未遂两种。前者将犯罪中止与犯罪未遂并列加以规定，后者将犯罪中止包括在犯罪未遂的范围之内。在将犯罪中止视为犯罪未遂的一种类型的情况下，基于犯罪未遂只能发生在实行行为着手之后，在立法上当然不存在设立犯罪预备阶段的中止形态的可能性。台湾地区“刑法”的规定便属于这种情形。但是，如果将犯罪中止与犯罪未遂视为两个互不隶属的范畴，基于中止犯罪的行为既可以发生在着手实行行为之后，也可以发生在着手实行行为之前，那么在立法上自然就可以规定犯罪预备阶段的中止形态。而祖国大陆刑法中的犯罪未遂与犯罪中止恰恰是互不隶属的。(2)从关于犯罪中止的规定看，2005年修订后的台湾地区“刑法”第27条第1项将中止犯的成立要件之一设定为“已着手于犯罪行为之实行”意味着从实定法规定的层面看，在犯罪预备阶段不可能成立犯罪中止。而1997年修正的祖国大陆刑法第24条对犯罪中止所规定的“在犯罪过程中”则意味着在犯罪预备阶段可以成立犯罪中止。

 笔者认为，对预备阶段中止形态(以下简称预备中止)的立法应当进行反思。详述如下：应当看到，预备中止的立法与1997年修正的祖国大陆刑法第13条但书的基本精神———通过把定量因素引入到犯罪的内涵之中，以限制刑法的处罚范围，从而排斥以刑法的手段处罚仅具有轻微社会危害性的行为———不相协调。根据1997年修正的祖国大陆刑法第13条但书的规定，任何行为要成立犯罪都应具有严重的社会危害性。犯罪的社会危害性是主观恶性与客观危害的统一。“主观恶性是行为人趋恶的自由意志的程度”，实施预备中止行为的行为人自动放弃犯罪，表明其具有较为明显的避恶趋善的自由意志，由此使得其应受谴责的程度大大降低，主观恶性明显减弱。预备中止行为通常不会使法益遭受任何实质的损害，而仅具有使法益遭受损害的间接危险，因此其客观危害相对轻微。据此，预备中止行为的社会危害性是否已达到应当追究刑事责任所需要的严重程度确实令人生疑。这正如祖国大陆有的学者在评价祖国大陆刑法关于犯罪中止的时空范围的规定时所指出的：“行为人出于己意而在犯罪预备阶段就停止下来，不去实行犯罪构成要件客观方面的行为，则无论从行为的危害性还是从行为人的主观恶性来说，均几乎接近于零”。综上所述，笔者认为，虽然从实然的角度看，祖国大陆刑法承认预备中止，但从应然的角度看，祖国大陆刑法处罚预备中止缺乏足够的合理性，因此建议将预备中止予以非犯罪化。

 其次，关于中止犯的处罚原则，1997年修正的祖国大陆刑法规定“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”，而2005年修订后的台湾地区“刑法”规定“减轻或免除其刑”。可见，对于中止犯的处罚原则，海峡两岸的刑法均采取“必减主义”。这样就与对未遂犯采取的“得减主义”之间在是否必须予以从宽处罚方面形成必要的落差，因而值得肯定。不过，虽然海峡两岸的刑法对中止犯的处罚均采取“必减主义”，但“必减”的具体内容仍有差异：(1)在祖国大陆刑法中由于中止犯的处罚原则中不包含“从轻处罚”的规定，因此中止犯在处罚上不具有在法定刑的限度内判处刑罚的法律效果。这与未遂犯在处罚上具有在法定刑的限度内判处刑罚的法律效果形成鲜明的对照，因而较为妥当。而在台湾地区“刑法”中虽然中止犯的处罚原则中也不包含“从轻处罚”的规定，但中止犯在处罚上仍然具有在法定刑的限度内判处刑罚的法律效果，这与未遂犯在处罚上具有在法定刑的限度内判处刑罚的法律效果之间没有拉开必要的距离。(2)就如何适用减轻处罚和免除处罚而言，祖国大陆刑法的规定亦略胜一筹。祖国大陆刑法根据是否“造成损害”的客观标准来决定对中止犯是给予“免除处罚”还是给予“减轻处罚”，这样的规定具体明确，便于司法操作，且也符合罪责刑相适应的原则。而台湾地区“刑法”对中止犯是否“造成损害”未加区别，这样的规定显然不利于司法实务操作。

 再次，如前所述，祖国大陆刑法在分则中对中止犯的处罚范围未作具体的规定不利于司法实务部门准确把握中止犯的处罚范围；而台湾地区“刑法”虽然在分则中也没有明确规定中止犯的处罚范围，但其在总则中将中止犯纳入未遂犯范围的做法使得其分则中关于未遂犯处罚范围的规定同样可以适用于中止犯，从而有利于司法实务部门准确把握中止犯的处罚范围。

 最后，2005年修订后的台湾地区“刑法”第27条增补准中止犯和共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯的规定是对台湾地区刑法学界相关学说和实务见解的反映。对准中止犯与共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯作出明确的规定，有利于司法实务部门统一操作，避免因学理上的认识不同而出现处理上的偏差。台湾地区有学者认为设立准中止犯的理由是：“从行为人衷心悛悔，对结果之发生已尽其防止能事之观点而言，准中止犯与中止犯并无二致，为鼓励犯人于结果发生之先尽早改过迁善，故放宽适用减免其刑的要件，到准中止犯的情形”。的确，在某些情况下，行为人对于防止结果的发生已作了最大的努力，只是因为被害人自己或第三人的行为先于行为人的中止行为，有效地阻止了结果的发生，或因行为在本质上自始即不可能发生结果的不能未遂，而使结果的不发生与行为人的中止行为之间不具有因果关系。对于这种特殊的情况，按严格意义上中止犯的成立要件来衡量，自然不能成立中止犯。至于行为人为防止结果的发生而作的努力，仅可作为犯罪后的态度在刑罚裁量时予以从宽考量。对此，台湾地区有学者指出，就这种情况而言，“行为人防止结果发生的真挚努力，本足以有效防止结果的发生，其中止的强度，应与一般的中止等量齐观，故仍应以中止犯论，这即是学说上所称的准中止犯”。笔者认为，既然准中止犯涉及的情形不完全符合中止犯的成立要件，对二者的法律效果就不宜做相同的评价，而应保持适当的差距。由于对准中止涉及的情形赋予与中止犯完全相同的法律效果很可能混淆准中止犯与中止犯在成立要件上的差别，因此，对台湾地区“刑法”中准中止犯的规定仍有检讨的余地。就共同正犯或共犯的中止犯而言，根据2005年修订后的台湾地区“刑法”第27条的规定：“在共同正犯、教唆犯或从犯的情形中，实行中止行为的行为人必须防止结果的发生，始能依中止犯的规定处断”。

 祖国大陆刑法对准中止犯和共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯未作明确的规定，不过，祖国大陆刑法学界有学者对此进行了探讨。对于准中止犯涉及的行为人为防止既遂的犯罪结果的发生已经作出积极的努力，犯罪未达到既遂是由于其他因素所致而与行为人的中止行为无关的情形应如何评价的问题，祖国大陆刑法学界的权威学者认为：“如果行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施，但实际上未能阻止住既遂的犯罪结果的发生，或者该犯罪结果的发生是由于其他原因所致，则不能认定行为人成立犯罪中止，而应认定为犯罪既遂或犯罪未遂。此种情况下，对行为人为防止犯罪结果发生的这种努力，可在处罚时作为从宽情节适当考虑”。当然，祖国大陆也有学者赞成设立准中止犯制度，主张对上述情形给予与中止犯相同的评价。但是，在祖国大陆刑法未就准中止犯作出明确规定的情况下，司法实践中对于准中止犯涉及的情形只能参照祖国大陆刑法学界权威学者的观点，将其认定为酌定从轻处罚的情节。对于共同正犯或共犯的中止犯问题，祖国大陆的刑法学界一般都认为：“部分共犯人自动放弃犯罪有效防止共同犯罪结果发生的，可以独立于其他共犯人成立犯罪中止”。这样的认识与台湾地区“刑法”中关于共同正犯或共犯的中止犯的规定基本一致。

五、完善祖国大陆犯罪停止形态立法之建议

 通过对海峡两岸犯罪停止形态立法的比较研究可以看出，祖国大陆刑法关于犯罪停止形态的规定有不少值得肯定之处，而台湾地区“刑法”关于犯罪停止形态的规定也存在诸多可供借鉴之处。笔者认为，以对海峡两岸犯罪停止形态立法的上述比较为基础，对祖国大陆犯罪停止形态的立法应作相应的完善。

 首先，就犯罪既遂的立法而言，在刑法总则中应增设关于犯罪既遂的专条规定，其中具体包括犯罪既遂的定义和处罚原则等内容。关于犯罪既遂的定义，可考虑将“犯罪构成要件齐备说”予以法定化，即在条文中将犯罪既遂的定义表述为：“行为齐备本法分则规定的具体犯罪的全部构成要件要素的，是犯罪既遂”。关于犯罪既遂的处罚原则，可规定为“对于既遂犯，依照本法分则的规定处罚”。

 其次，就犯罪预备的立法而言，对其定义、处罚原则以及处罚范围均应作出修改或增补。具体而言，关于犯罪预备的定义，可考虑将1997年修正的祖国大陆刑法第22条第1款的规定修改为：“已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的，是犯罪预备”。关于犯罪预备的处罚原则，可考虑将1997年修正的祖国大陆刑法第22条第2款的规定修改为：“对于预备犯，应当比照既遂犯减轻或者免除处罚”。关于犯罪预备的处罚范围，一方面在总则中增设“预备犯，本法分则有规定的才负刑事责任”的规定，另一方面在分则中对于极少数严重的故意犯罪增设处罚其预备犯的规定。至于台湾地区“刑法”采取的在分则中对预备犯规定低于既遂犯的独立法定刑的做法，祖国大陆刑法不宜借鉴。其理由是：(1)台湾地区“刑法”之所以对预备犯在分则中规定独立的法定刑，是因为其总则中未规定预备犯的从宽处罚原则，而祖国大陆刑法在总则中明确规定了预备犯比照既遂犯从宽处罚的原则。如果祖国大陆刑法也像台湾地区“刑法”那样对预备犯在分则中规定独立的法定刑，那么祖国大陆刑法总则中对预备犯规定的比照既遂犯从宽处罚的原则就会形同虚设。(2)对预备犯在分则中规定独立的法定刑虽然有利于司法实务部门的操作，但对其不作“免除处罚”的规定就无法在处罚程度上将其与未遂犯区别开来。

 再次，就犯罪未遂的立法而言，对其定义、处罚范围以及不能犯问题均应作出修改或增补。具体而言，关于犯罪未遂的定义，可考虑将1997年修正的祖国大陆刑法第23条第1款中“未得逞”的规定修改为“没有完成犯罪的”。关于犯罪未遂的处罚范围，一方面在总则中增补“未遂犯，本法分则有规定的才负刑事责任”；另一方面，在分则中对于少数故意犯罪增设处罚未遂犯的规定。考虑到预备行为侵害法益的危险远不及未遂行为侵害法益的危险，且前者仅仅是间接的抽象危险而后者是直接的具体危险，对于分则中预备犯和未遂犯的处罚范围宜作出区别对待，即未遂犯的处罚范围应比预备犯宽。对于不能犯，应根据行为是否具有法益侵害的危险将其区分为可罚的不能犯和不可罚的不能犯两种情形并分别作出不同的处理，即对于行为不能完成犯罪但具有侵害法益危险情形的法律效果可规定为“可以减轻或者免除处罚”，这样可罚的不能犯与普通的未遂犯在法律效果上就拉开了必要的距离，而对于行为不能完成犯罪又不具有侵害法益危险情形的法律效果可规定为“不负刑事责任”。

 最后，就犯罪中止的立法而言，对其定义、处罚范围以及共同正犯或共犯的犯罪中止均应作出修改或增补。具体而言，关于犯罪中止的定义，可考虑将1997年修正的祖国大陆刑法第24条第1款中“在犯罪过程中”的规定修改为“已经着手实行犯罪”，以便排除预备中止的可罚性。关于犯罪中止的处罚范围，一方面在总则中增补“中止犯，本法分则有规定的才负刑事责任”的规定；另一方面，在分则中对于少数故意犯罪增设处罚中止犯的规定。考虑到犯罪未遂与排除预备中止可罚性后的犯罪中止均只能在犯罪实行阶段成立，分则中未遂犯和中止犯的处罚范围宜保持一致。至于二者在处罚上的区别，则可通过在总则中设立不同的处罚原则予以体现。至于共同正犯或共犯的中止犯问题，可考虑借鉴台湾地区“刑法”的经验，在中止犯的处罚原则之后作出专门的规定。至于准中止犯(含共同正犯或共犯的准中止犯)，仍可考虑将其涉及的情形作为司法实践中酌定从宽处罚的情节加以对待，而不宜增补准中止犯以中止犯论处的规定。