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我国司法鉴定规范相对供给不足与模式分歧

随着法定证据理论被科学证据理论所取代， “人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降”,司法鉴定意见在事实认定中的作用日益增强。2021年，全国司法鉴定业务量达到280余万件。然而，在司法实践中，法律与科学的关系也逐渐紧张起来，因为法官、检察官和律师虽然精通法律，却缺乏司法鉴定方面的专门知识和训练，所以常常陷入对鉴定意见无法审查判断的困境，这在一定程度上成为很多冤案的原因。

科学证据在法庭事实认定中的作用日益增强与法律人对科学证据缺乏审查判断能力的矛盾，推动世界各国都在努力加强科学证据可采性规制和司法鉴定制度建设。在科学证据可采性问题上，一个发展趋势是从过去相对形式化的普遍接受性标准向更为实质化的经验有效性标准变革，要求法官在科学证据可采性审查方面发挥更为积极的作用。例如，美国《联邦证据规则》702和多伯特案“四因素检验”就确立了“相关性和可靠性”并重的专家证言可采性标准。我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《刑诉法解释》）第97条鉴定意见审查判断规则，也体现了“可靠性和关联性”并重的采信或认证标准。在司法鉴定制度建设方面，司法鉴定标准化建设对科学证据质量的控制发挥了重要作用。例如，美国国会2005年授权国家科学院开展的法庭科学研究，旨在对法庭科学技术与方法的最佳应用提出建议，以确保法庭科学技术应用的质量和一致性。欧洲法庭科学机构联盟（ENFSI）2015年发布《法庭科学评价报告指南》（以下简称《欧洲法庭科学指南》），对司法鉴定过程控制提出了一套完整的评价标准。我国目前已有几百个司法鉴定标准，对保障法庭科学实验室鉴定质量发挥着重要作用。但总体来说，我国司法鉴定规范化建设仍存在着供给相对不足和建设模式分歧等问题。

1.1司法鉴定规范的相对供给不足

宏观上，我国司法鉴定规范可分为法律、司法解释、部门法规和行业技术规范/司法鉴定标准四个层面。一是法律，包括全国人大立法如三大诉讼法和诸如《道路交通安全法》等法律中的司法鉴定规范，以及全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）；二是司法解释，其中最系统的当属最高人民法院三大诉讼法解释、《民事诉讼证据规定》和《行政诉讼证据规定》中的鉴定意见审查判断规则，以及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》中有关司法鉴定的规定；三是部门法规，如司法部《司法鉴定程序通则》《司法鉴定文书规范》、公安部《刑事技术鉴定规则》等，还有诸如最高人民法院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》等专门性规定；四是司法鉴定标准，包括国家标准、行业标准和技术规范总数已达600多个。参见表1。

从表1的不完全统计数据看，无论是关于司法鉴定的法律法规，还是司法鉴定标准，其数量在我国都已不算少。以上法律、司法解释和部门法规三个层面的司法鉴定规范，据不完全统计有262条之多，形成了一个“以司法鉴定法为主轴、以司法鉴定程序条例为中心、以司法鉴定各领域技术规范为依托”的司法鉴定法律法规体系。但是，从质量和结构方面看，我国司法鉴定制度还存在一些不够完善的问题。一是据花锋等分析，在司法鉴定标准化或规范化建设方面，国内外的理念和做法不同，国外标准数量少、原则性规定多，国内标准数量多、原则性规定少，国外往往从质量导向的“宏观”视角来研究标准，国内则更多从技术导向的“微观”视角来研究标准。二是据王旭等分析，目前技术标准在我国司法鉴定标准中占65%，相比之下，基础标准、管理标准只占2%、3%。显然，这种比例失调带来的所谓司法鉴定规范供给不足，并非指四个层面司法鉴定规范的绝对数量不足，而是指宏观规范、基本原则或评价标准在结构上的相对供给不足，因而成为我国健全统一司法鉴定管理体制亟待解决的问题。

1.2司法鉴定规范化建设模式分歧

对于如何贯彻落实十八届四中全会《决定》提出的“健全统一司法鉴定管理体制”，司法鉴定学界和实务界进行过很多探讨，围绕上述四个层面的司法鉴定规范化建设，这种探讨逐渐聚焦法律法规层面的宏观规范和基本原则供应不足的问题，大致形成了两种不同的意见：

第一种意见主张通过制定《司法鉴定法》来实现“健全统一司法鉴定管理体制”的目标。这种主张有三个方面的理由：其一是认为，全国人大常委会《决定》不能适应我国司法鉴定体制改革的需要，特别是政法部门的权力纠葛和司法行政机关管理社会鉴定机构、鉴定人所遭遇的重重困境，削弱了该《决定》所意欲形塑的统一管理预期。所以，这种观点主张“走出长期纠缠于《决定》规定而制约司法鉴定改革的藩篱，制定超越司法鉴定管理制度带有综合性的《司法鉴定法》”。“制定统一的《司法鉴定法》成为解决司法鉴定工作存在的体制机制性问题和结构性障碍的惟一出路”，也是健全统一司法鉴定管理体制的根本途径。理由之二是认为，司法部《司法鉴定程序通则》具有很大的局限性，无法改变司法鉴定机构受理案件时的困境与违规操作，以及鉴定委托人的不正当干预等情况。司法鉴定程序（包括司法鉴定委托受理）的法律规制，应打破部门边界，实行国家层面的立法，才能明确合理地规范委托人、当事人以及司法行政机关各主体的权力或权利及其责任。理由之三是法医学鉴定管理的需要，法医鉴定管理、死亡管理、尸体解剖等都存在一系列问题。制定统一的《司法鉴定法》，有助于完善准入退出机制、加强公安法医队伍建设，建立公益性法医局管理模式，纠正过度市场化倾向。

第二种意见主张通过完善和贯彻全国人大常委会《决定》和司法部《司法鉴定程序通则》的方式来完善司法鉴定立法。这种主张也是基于三个方面的理由：理由之一是立法需要与法律实施的问题。有学者认为，全国人大常委会《决定》作为规范司法鉴定管理活动的重要法律，其所确立的统一司法鉴定管理体制至今没有得到完全贯彻和落实。就是说，与未来立法需要相比，现行立法的贯彻实施更加重要。理由之二是立法性质和范围问题。有学者主张，司法鉴定立法不可能覆盖司法鉴定所有领域，而应定位为司法鉴定管理法，即针对司法鉴定领域存在的突出问题，根据深改办及中央两办等文件，解决司法鉴定的统一管理问题。理由之三是立法效率问题。有司法鉴定管理工作者认为，鉴于司法鉴定涉及多方面、多层次困难，立法过程将会比较漫长。当前可以适当通过采取诸如修改现有法律法规的方式先对司法鉴定管理体制进行完善，同时着眼长远，做好立法的各项准备。

下面，我们对上述两种意见进行一些分析，首先分析一下健全统一司法鉴定管理体制能否通过单一立法途径而实现的问题，然后，讨论一下制定《司法鉴定法》的必要性、合理性和可行性，在此基础上，对我们关于司法鉴定管理体制协同化建设思路进行论证。

司法鉴定管理体制的协同化建设思路

2.1健全统一司法鉴定管理体制之单一立法途径质疑

这种质疑是问：“健全统一司法鉴定管理体制”的目标能否靠一部《司法鉴定法》得到全面实现？对这个问题的回答，首先取决于“司法鉴定管理体制”的外延有多宽，其次取决于《司法鉴定法》立法之必要性、合理性和可行性的评判。下面我们先考察一下关于司法鉴定管理体制概念宽窄的两种观点。

第一种观点对“司法鉴定管理体制”理解较宽，基本上是把它和司法鉴定制度画等号，由此主张除了司法鉴定统一管理问题之外，诉讼法中难以解决的如鉴定启动权配置等问题，证据法规制的鉴定意见举证、质证和认证等内容也应纳入统一的司法鉴定立法。例如，有学者在主张司法鉴定统一立法应着重解决由司法部行使统一管理司法鉴定职责的同时，又指出其涵盖内容：一是司法鉴定体制，包括司法鉴定的机构设置、从业人员的资格认证以及管理等；二是司法鉴定的程序，包括鉴定程序的启动，鉴定意见的举证、质证和认证程序等。在杜志淳教授等著《司法鉴定法（专家建议稿及说明）》中，不仅包括“司法鉴定管理”“鉴定程序”，还包括“司法鉴定意见的审查判断”；不仅有法院对鉴定意见的“形式审查”“合法性审查”，还有鉴定人“出庭作证及其例外”“鉴定意见庭前开示”“鉴定意见的质证”等内容。2019年全国人大代表关于尽快制定司法鉴定法的提案，涉及鉴定人从业资格认定制度、鉴定人性质、鉴定机构选定、鉴定意见的质证和采信程序、鉴定人证人、鉴定人行业协会、鉴定人过错赔偿和职业保险、鉴定人的鉴定义务和法律责任等。我们在下文关于《司法鉴定法》立法的必要性、合理性和可行性的分析中将指出，这种将“司法鉴定管理体制”宽泛地理解为“司法鉴定制度”，并试图以一部《司法鉴定法》来解决中国司法鉴定制度中所有问题的设想，不但不可能实现，而且也是不合理的。

第二种观点对“司法鉴定管理体制”理解较窄，主张《司法鉴定法》应重点解决司法鉴定统一管理问题。有学者认为，司法鉴定法主要应对鉴定意见的“出身”问题进行规范，以“司法鉴定管理主体、实施主体和适用主体的结构、组成、权限（权利）、责任（义务）”作为基本内容，保障三大主体“设置科学、布局合理、职责明晰、责任明确”。这表明，《司法鉴定法》的规制范围应该主要是鉴定意见或科学证据的“生产过程”而非“消费过程”。当然，即使“司法鉴定管理体制”是狭义的，是否就能单凭一部《司法鉴定法》来解决司法鉴定管理的所有问题？这个问题可能还涉及科学技术管理的特殊性，法律不是万能的，司法鉴定管理必须尊重科学研究和科学实验的特殊规律，不能用行政管理或企业管理的办法来管理科研机构和科技活动。因此，有学者主张，应该仅对非技术性层面的管理事项等制定司法鉴定法，其内容涉及“司法鉴定的相关概念、鉴定原则等一般性规定；统一管理部门及其职责与权限；鉴定机构、鉴定人申请条件；登记审核程序、编册、公告及相应的名册变更；鉴定机构、鉴定人的权利义务；对鉴定机构、鉴定人的监督；对鉴定机构、鉴定人的惩罚措施及其程序”等。我们在后文的分析中借鉴了这种观点，考察了法律在司法鉴定技术性管理中的局限性，并分析了司法鉴定标准在司法鉴定四层面规范协同机制中的独特作用。

总之，无论是对“司法鉴定管理体制”作司法鉴定制度之广义理解，还是作司法鉴定统一管理之狭义理解，我们都认为，其“健全统一”的目标，仅仅靠制定一部《司法鉴定法》是无法实现的。

2.2《司法鉴定法》立法的必要性、合理性和可行性设问

2.2.1 关于制定《司法鉴定法》的必要性设问

有关《司法鉴定法》立法必要性的论证主要是围绕如下三个问题展开的：（1）有利于解决司法鉴定“多头管理”问题，这主要是针对侦查机关内设鉴定机构由所属机关“实质管理”和司法行政机关“形式管理”的情况。例如，侦查机关内设鉴定机构和鉴定人是否必须遵循《司法鉴定程序通则》第23条的标准和次序，是否会出现“不同鉴定机构、鉴定人采取不同的鉴定标准，从而对同一鉴定事实做出不同的鉴定意见”。有人认为，由此造成的我国司法鉴定“一国两制” “多极对峙”和“权力冲突”等问题，特别是“自侦自鉴”影响鉴定意见中立性甚至导致事实认定错误等问题，只有通过打破“分散立法”的现状，通过统一立法的方式顶层改革、理顺司法鉴定管理制度，才能得到解决。（2）有利于解决“四类外”如知识产权、司法会计、建设工程、产品质量、价格类鉴定等鉴定管理问题。司法行政机关目前对“没有法律、法规依据的，一律不予准入登记”，并对已登记的“四类外”机构开展清理工作，从而放弃了对“四类外”鉴定机构、鉴定人的登记管理权。（3）有助于解决司法鉴定市场化导向造成的虚假鉴定问题。统一立法建立起来的司法鉴定管理退出机制，可以优化司法鉴定市场环境，解决为增加鉴定收入不择手段甚至出现“鉴定黄牛”和“虚假鉴定”等现象。对于上述《司法鉴定法》立法必要性的理由，我们作一些分析如下：

首先，全国统一司法鉴定管理体制的建立，即使能消除“多头管理”现象，是否就能解决鉴定意见缺乏中立性而导致事实认定错误等问题？我们认为，全国人大常委会《决定》允许侦查机关内设鉴定机构，同时又对其“不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”作出限制性规定，这是立法机关根据侦查机关“承担着大量的取证工作，破案急迫性高、时效性强”等特点，没有采取“一刀切”而做的一种必要妥协，这个例外规定总体上适应了侦查工作的实际需要。当然，这种不统一也造成了上述“多头管理”“一国两制”等问题。但这些问题的危害性，真的是鉴定意见缺乏中立性而导致事实认定错误的主要原因吗？换句话问：即使《司法鉴定法》将来实现了司法鉴定全国统一管理，消除了侦查机关“自侦自鉴”等“多头管理”现象，是否就能解决鉴定意见缺乏中立性的问题？如果答案是否定的，那就说明鉴定意见缺乏中立性的问题另有原因，如是说，《司法鉴定法》制定的必要性就会大打折扣。正如下文所讨论的，鉴定意见的中立性实际上并非是全国统一管理所能解决的问题，而是将平衡性确立为司法鉴定基本原则并将其贯彻在各种司法鉴定技术标准之中才能解决的问题。

其次，从比较法视角看，世界上制定统一《司法鉴定法》的国家真是寥寥无几，目前有据可查的只有俄罗斯和越南两个国家。其中，俄罗斯《国家司法鉴定活动法》针对鉴定结论表述形式、鉴定费用、鉴定人权利和责任等方面不协调的问题，确立了两组基本原则：第一组（第4-8条）为鉴定活动的诉讼法律原则，包括合法性原则和维护人与公民的权利和自由、法人的权利原则。其中，第4条“国家司法鉴定活动的原则”，规定了合法性、维护人与公民的权利和自由、法人的权利，以及鉴定人独立、客观、全面和充分利用现代科学技术成果进行研究的原则。第二组（第5-6条）是司法鉴定活动专门性原则，包括鉴定人独立原则、客观、全面、充分研究原则。越南《司法鉴定法》确立的鉴定基本原则包括：（1）遵守法律、严格执行专门标准；（2）真实、准确、客观、无私、及时；（3）只针对鉴定要求提出专门结论；（4）对鉴定结论负相应法律责任。同时规定，政府各部门配合司法部对国家司法鉴定进行统一管理，省级人民委员会对地方司法鉴定实现国家管理职能。该法还对补充鉴定、重新鉴定、重新委托鉴定的建议和决定程序等问题作了规定。相比之下，上述两国司法鉴定法所规定的司法鉴定基本原则，在我国司法鉴定立法、司法解释和部门法规中都有反映。例如，全国人大常委会《决定》关于鉴定人和鉴定机构登记管理制度的规定（二、三）；鉴定人和鉴定机构申请条件的规定（四、五）；侦查机关内设鉴定机构不得面向社会服务（七）；鉴定机构之间没有隶属关系，接受委托从事司法鉴定业务不受地域限制（八）；鉴定人应当独立进行鉴定（第十条）；鉴定意见受到异议时鉴定人应当出庭作证（十一）；鉴定人和鉴定机构从事司法鉴定业务，应当遵守法律、法规，遵守职业道德和职业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范（十二）。又如，司法部《司法鉴定程序通则》第4条关于司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己的鉴定意见负责的规定，也可解读为我国司法鉴定活动的基本原则。从上述分析来看，我国司法鉴定立法、司法解释和部门法规这三个层面的司法鉴定规范，基本上已覆盖了俄国和越南司法鉴定法的内容，再制定一部独立《司法鉴定法》的必要性似乎不是很强。

最后，所谓司法鉴定市场化导向造成虚假鉴定等现象，也不是一部《司法鉴定法》所能解决的。全国人大常委会《决定》对鉴定人和鉴定机构实行登记管理，允许鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，以及司法鉴定收费项目和收费标准由国务院司法行政部门商国务院价格主管部门确定等规定，打破了司法鉴定管理传统的计划经济体制。但是，鉴定收费由司法局商物价局定价的体制，虽然与我们以往学习欧陆国家“由政府直接投资，……没有将鉴定机构完全推向市场，主要鉴定机构的人员、设备及日常维护等均由政府提供经费”的传统做法有所转变，但只能说是引入了某些市场化因素，还不能说是确立了市场化导向，这与英国政府主导与市场化结合的司法鉴定“统一监管”模式比较相似。即使将来制定了《司法鉴定法》，这种统一监管模式估计也不会改变。实际上，虚假鉴定现象与市场化还是统一监管模式都没有必然联系，就是说，市场化并不是虚假鉴定现象产生的原因，统一监管也消除不了虚假鉴定现象，因为这个问题主要是与“鉴定意见的证明力一般高于其他证据的证明力”的法定证据主义密切相关。因此，解决虚假鉴定的根本之策，不是靠制定多少部法律，而在于从观念上打破法定证据主义把鉴定意见戴上“证据之王”桂冠的科学迷信。从长远看，随着我国刑事鉴定人和专家辅助人“双轨制”向专家证人制度的转型，鉴定意见“一言堂”的局面被双方专家证言“兼听则明”的局面所取代，以及下文所论述的，随着平衡性、逻辑性等原则被确立为我国司法鉴定的基本原则并且深入贯彻于各种具体司法鉴定技术标准之中，这个问题可能才会得到根本的解决。

2.2.2 关于制定《司法鉴定法》的合理性设问

众所周知，科学研究和科学实验是一种假说证伪过程。波普尔说，科学方法的特征是“试错法”，即“科学家面对问题，试探地提出某种解答——也即理论。”“理论总是试探性地提出，再受到检验。”就司法鉴定方法论而言，尽管鉴定人和专家辅助人都是同行科学家，大家都运用着本学科专业具有普遍接受性的科学原理和科学方法，但由于司法鉴定专家是人而不是机器，他们的科学推论和由此得出的专家意见不仅会有所不同，甚至还会截然相反，再加上还存在着“法庭科学不当使用、误用或误导”等方面的问题，因此，出现鉴定错误也是一种常见的现象。正因为科学研究发现的不是绝对真理，所以“双方专家的冲突”不可避免。“在2/3有专家证言的案件（所有案件的57％）中存在相同专业领域意见相左的专家——最常见的是意见相左的医学专家。与此相似，超过2/3的专家出庭证人中是同一领域专家而意见不同。这类冲突在医学证人中又是特别普遍——在78％的情况下专家证言会被对方医学证人所反对。总之，多数专家证人被对方专家反驳”。上述情况，即使在法庭科学比较发达的欧洲实验室也是常态，例如，“欧洲各国甚至同一国家不同实验室给出的实验报告都不一样，从内容格式到语言风格五花八门。”

由此便提出一个问题：对于生产鉴定意见或科学证据的司法鉴定研究过程而言，是否适宜用法律来强制性地加以规范？这涉及司法鉴定科学技术活动的性质问题，也涉及法律和科学技术的关系。“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这说明，鉴定意见是鉴定人运用科学技术或者专门知识生产出来的一种思想产品，即通过科学检验和科学推论的“二次开发”活动生成的专家鉴定意见。例如，化学家可通过实物证据化学成分分析而提出专家意见，“生成证据性事实本身”；“专家会向事实认定者提供其也许会服从的推论和结论”，如工程师可通过构件金属张力对汽车结构的安全性作证，医生可为事实认定者讲解疾病症状的含义，心理学家可对刑事被告精神健全作证。从鉴定意见的这种生成性出发，按照过程管理的思路，人们会想：如果对鉴定意见的生产过程进行标准化管控，也许对保证其产品质量会起到积极作用。但问题的关键在于，这种质量控制能否通过《司法鉴定法》的制定来予以实现？这是其立法合理性问题的症结所在。因为，法律所规制的主要是权利义务关系。但就法律与科技的一般关系而言，法律对科技主要是提供保护作用，而不是发挥限制作用。因此，我国《科技进步法》第7条确立了“国家遵循科学技术活动服务国家目标与鼓励自由探索相结合的原则。”第8条规定“国家保障开展科学技术研究开发的自由，鼓励科学探索和技术创新，保护科学技术人员自由探索等合法权益。”由此可见，如果说科学研究或科学实验需要和法律打交道的话，它需要的主要是法律对科学技术人员自由探索等合法权益的保护，而主要不是由法律来告诉科学技术人员应该如何进行科学探索和技术创新。因此，通过《司法鉴定法》来规制司法鉴定鉴定过程，在科学研究的创造性与法律规则的强制性之间可能产生巨大的张力。法律与科学的这种张力给我们提出一个问题：司法鉴定既然是科学证据生产活动或司法鉴定研究过程，是否一定要用国家法律对其进行统一管理？让司法鉴定专家们“八仙过海各显神通”，对于提高鉴定意见的质量或可靠性不是更好吗？如果大家能够在制定《司法鉴定法》的合理性问题上形成上述共识，那么，通过司法鉴定规范四个层面的协同作用，特别是适应科学研究规律的司法鉴定标准来发挥行业自律和质量管控的作用，也许更符合司法鉴定共同体的研究范式或司法鉴定的发展规律。 简而言之，“法律的归法律，科学的归科学”。在这方面，欧洲法庭科学机构联盟2015年《欧洲法庭科学评价报告指南》，给我们提供了一个可资借鉴的范本。

2.2.3关于制定《司法鉴定法》的可行性设问

从立法效率角度考虑，目前三大诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院对司法鉴定意见的举证、质证和认证规则已有比较系统的规定，从表1中立法和司法解释这两个层面现行司法鉴定规范的数量看，据不完全统计已有162条，而且运行得很好，似无将其从现行立法和司法解释中抽取出来并纳入未来《司法鉴定法》的必要。对于有学者建议的我国三大诉讼中涉及司法鉴定的“分散立法”模式应该转变为制定适用于三大诉讼的统一司法鉴定法的主张，我们既要考虑到司法鉴定“分散立法”导致公检法司等部门法规“相互独立，互不配合”的缺点，也要考虑到“统一立法”重新协调公检法司等部门的难度，以及废除了现有的162条司法鉴定规则而重建中国司法鉴定法律体系的困难。尽管我们并不完全反对司法鉴定统一立法，但要清醒地看到，在废除现行司法鉴定规范的基础上“另起炉灶”来制定一部《司法鉴定法》，无论从哪方面看，可能都是一项事倍功半或“受累不讨好”的工作。这便是本文对制定《司法鉴定法》之可行性的质疑。从另一个角度看，鉴定意见在我国三大诉讼法中只不过是8种主要证据种类之一，与其单独制定一部《司法鉴定法》来规范这不足1/8的证据种类，倒不如制定一部统一的《中华人民共和国证据法》更有效率。

2.3司法鉴定规范四个层面协同机制的建立

综上所述，如果“健全统一司法鉴定管理体制”的目标任务仅靠一部《司法鉴定法》无法得到实现，那么，比较理想且现实可行的路径，可能是在立法、司法解释和部门法规以及司法鉴定标准这四个层面之间建立起一种协同机制，通过它们之间协同作用而产生的合力，共同推动这一目标的实现。但这里需要说明的是，“健全统一司法鉴定管理体制”只是中国司法鉴定制度建设的内容之一，而非全部内容。参见图1。

如图1所示，中国司法鉴定制度的构建可以分为两大领域：一是司法鉴定管理规范，二是鉴定意见采信规范。前者规制的对象主要是司法鉴定主体及其活动过程（鉴定意见的生产者、生产条件、生产过程和质量），后者规制的主要对象是鉴定意见产品使用即举证、质证和认证。立法、司法解释、部门法规和司法鉴定标准这四个层面的司法鉴定规范，在上述两大领域的司法鉴定制度建设中都相互配合地发挥着协同作用。正是这种协同作用所产生的合力，推动了健全统一司法鉴定管理体制的建立，以及可靠鉴定意见在诉讼中的运用，进而推动了中国司法鉴定制度的进步。

从图1可见，单凭一部《司法鉴定法》去实现“健全统一司法鉴定管理体制”的主张，显然忽视了司法解释、部门法规和司法鉴定标准在这一目标实现过程中不可替代的作用。例如，司法部《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定文书规范》对司法鉴定管理体制特别是微观鉴定程序所发挥的规范作用，恐怕是一部宏观的《司法鉴定法》无法取代的。又如，表1“部门法规”中，最高人民法院、司法部《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，是司法机关和司法行政机关联合发布的兼有部门法规和司法解释形式的司法鉴定规范，它们所发挥着微观协调作用可能也是《司法鉴定法》无法替代的。还有表1“司法鉴定标准”中“两院三部”《人体损伤致残程度分级》，既是司法鉴定国家标准，又是司法机关的司法解释，这种形式的司法鉴定规范是不可能成为《司法鉴定法》规制内容的。以上举例旨在说明，中国司法鉴定制度及其司法鉴定管理体制是一个复杂系统，其四个层面的司法鉴定规范就像一套现代化生产线上的有机组成部分，它们各司其职，各显神通。如果非要将这四个层面的司法鉴定规范“打碎后”统一到一部《司法鉴定法》中，不仅会使人产生前述必要性、合理性和可行性方面的质疑，其立法难度之大也是可以想象的，它将是一个“涉及司法管理体制、诉讼程序和证据制度等多方面的复杂工程”。然而，这些还不是问题的关键所在，问题的关键在于：“法律并非万能”。在中国司法鉴定制度和“健全统一司法鉴定管理体制”构建过程中，其建筑材料和功能单元不应该都由法律规范组成，而必须根据司法鉴定研究及实验的特点和规律，更多发挥司法鉴定行业技术标准或司法鉴定标准的作用。这也是目前世界上司法鉴定发展的趋势。

从上述论述中还可以概括出一个观点，即司法鉴定规范四层面的区别具有相对性，或者说，不同层面的司法鉴定规范可能具有同样的功能。当然，法律规范与司法解释的区别不能混淆，但是，司法鉴定标准可能既具有行业技术规范的性质，又具有法律规范或者部门法规的性质和功能。例如，作为美国多伯特案“四因素”之一，审判法官在决定“专家证言的可采性”时可以考虑“就一项特定技术而言，‘已知或潜在的错误率’是否很高，以及是否有‘对该技术操作进行控制的标准’”。显然，这里的司法鉴定技术标准，又构成了科学证据可采性规则的一个有机组成部分。

重视司法鉴定标准在司法鉴定管理中的作用

司法鉴定标准具有行业自律性规范的特点，在司法鉴定过程管理方面可能比法律规范更能有效地发挥其独特的作用。当然，如上所述，司法鉴定标准在表1的分类中具有相对性，其中的技术标准可能集中于第四层面，而基础标准和管理标准可能横跨部门法规和司法鉴定标准两个层面。同时，也应清醒地看到，尽管司法鉴定标准在司法鉴定规范中的作用日显重要，但我国司法鉴定标准化建设本身还存在着不够健全的问题。其中最主要的，是上文所述有学者指出的我国司法鉴定标准中技术标准与基础标准和管理标准比例失调的问题。这种比例失调，不仅造成了我国司法鉴定基础标准和管理标准在数量上的绝对缺乏，也是多达数百个技术标准普遍缺乏“价值导向”或“灵魂”的主要原因。例如，司法部《司法鉴定程序通则》第4条规定司法鉴定活动应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范，但这些一般性规定缺乏对司法鉴定活动的特殊关照；第23条规定鉴定人应当依（1）国家标准、（2）行业标准和技术规范、（3）该专业领域多数专家认可的技术方法进行鉴定，但它们都停留在技术标准层面，从而导致了我国司法鉴定缺乏基本原则或基础标准的指引。又如第四章第36-38条仅要求按照统一规定的文本格式制作鉴定意见书，但对鉴定意见质量至关重要的制作条件和制作原则却只字未提；第40条规定对委托人询问应给予解释或说明，但对检验结果如何表述及解释方法却无任何原则性规定。

考虑到我国司法鉴定实践中出现的许多问题都源于司法鉴定规范体系不健全，即缺乏鉴定基本原则和基础标准的“顶层设计”，如果大家能就《司法鉴定法》单一立法途径不能有效解决司法鉴定过程管理的问题这一点达成共识，那么，要实现健全统一司法鉴定管理体制的目标任务，下一步的努力方向，似乎应该是集中精力进行司法鉴定基本原则或司法鉴定基础标准的建设，同时，在这些基本原则确立之后，还要繁重的任务要将这些基本原则或基础标准的要求贯彻于数百个司法鉴定技术标准之中，这又是一种协同化建设思路，但它也许是实现“健全统一司法鉴定管理体制”的一条捷径。

在司法鉴定评价标准建设方面，2015年《欧洲法庭科学指南》将平衡性、逻辑性、稳健性和透明度确立为法庭科学评价四项基本原则的做法值得我们借鉴。其中，平衡性被视为鉴定意见产出的前提性原则，即“检验结果应当在至少有一对特定主张的情况下受到评价：通常情况下，一个主张基于一方当事人对该事件的解释，一个主张基于（对方当事人）对该事件的替代解释。如果无法构建替代主张，检验结果的价值就不能得到评估。在这种情况下，法庭科学执业者应当清楚阐明，他们将无法报告该检验结果的价值。”这个原则对于维护司法鉴定的中立性，防止其“沦为仅验证或证明控诉方主张真实性的方法”而言，不失为一种源头治理方案。相应的，逻辑性原则要求“评价报告应当讲述检验结果在特定主张和相关背景信息下的概率，而非该主张在特定检验结果和背景信息下的概率。”这是要求，司法鉴定专家要保持以专门知识提供鉴定意见之专家证人角色，不能将自己混同于检察官或律师那样的法律人，去讲述其诉讼主张（在特定检验结果和背景信息下）的概率，而只能讲述检验结果（在特定诉讼主张和背景信息下）的概率。进一步，稳健性原则要求，鉴定意见应当为“可靠知识和经验”的产物，能够经受“持续的审核和质证”。透明度原则对鉴定过程和档案材料的公开，提出了明确的要求。

借鉴上述经验，我国《司法鉴定程序通则》的未来修订，可考虑将平衡性、逻辑性、可靠性和公开性作为司法鉴定的基本原则。平衡性原则对我国司法鉴定制度建设的意义在于，它要求在鉴定开始时就要先设定“一对相互排斥的主张”，这有利于鉴定人保持“中立性”，而不是一味迎合委托人的特定主张，甚至要在检验结果表明委托人主张被证伪时排除其主张，从而减少片面评价的错误风险。对此，《欧洲法庭科学指南》注释2将“法庭科学执业者通过至少从两个竞争性主张的视角考量检验结果”视为鉴定人必须履行的一种义务。相比之下，我国刑事鉴定委托事项设定目前就缺乏平衡性原则指导，控辩双方的鉴定主张难以得到平等对待。犯罪嫌疑人、被害人只能就“补充鉴定或者重新鉴定”提出申请。与此相应，《司法鉴定程序通则》第11条规定，鉴定机构只会“受理办案机关的司法鉴定委托”。由于在鉴定启动阶段没有平衡性原则作为指导，就为其后的鉴定意见偏颇埋下了隐患，也加重了鉴定意见在庭审质证方面的成本投入。为此，我们建议：在《司法鉴定程序通则》第15条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理”下增加一种“委托鉴定事项中只有办案机关特定主张，没有辩护方替代主张”的情形，以便将平衡性原则贯彻于鉴定启动程序之中；同时，在第16条“司法鉴定委托书应当载明……鉴定事项、与鉴定有关的基本案情”之后，增加一句：就鉴定事项听取诉讼双方的意见，掌握委托人特定主张和辩护方替代性主张。在委托人和辩护方鉴定事项主张不够清晰的情况下，鉴定人可根据案件具体情况提议最可能的鉴定事项，经诉讼双方认可后实施。鉴定人参与双方竞争性鉴定主张的设定，这不仅有助于缓解委托人和鉴定机构之间的紧张关系，对于提高司法鉴定公信力也具有重要的法治意义。

能否确立平衡性原则，对于加强我国司法鉴定基础标准建设具有深远意义。首先，长期以来困扰我们的鉴定意见表述形式问题，即绝对或简单化的“认定与否定型”“倾向认定与倾向否定型”鉴定意见盛行，在很大程度上就是因为缺少平衡性原则而不能平等对待双方竞争性主张而造成的。在这方面，《欧洲法庭科学指南》基于平衡性原则，要求鉴定人借助数据库可靠资料或经验积累，用似然比即检验结果支持委托方主张的概率值与支持对方替代主张的概率值之比，来表述鉴定结论。这不仅解决了不确定性和倾向性在法庭科学鉴定领域没有可被接受空间的科学问题，而且，使得鉴定意见对待证要件事实的支持强度直观表现出来，给法官评价其证明力提供了明确指标。其次，从DNA鉴定来看，虽然中欧法庭科学家都声称自己是在以似然比（率）表述DNA检测结果，但是，后者根据平衡性原则先确定了竞争性主张，所以其表述是：在J先生接触过该袋子（委托方主张）情况下，该检验结果更可能出现的概率，是在其他人接触过该袋子（对方替代主张）且J先生DNA通过P警官而转移情况下的400倍。相比之下，由于我国司法鉴定缺乏平衡性原则，DNA检验只考虑委托方特定主张而无视对方替代性主张，其表述就成为如下这种情况：送检两份检材所检测的15个STR基因座分型结果完全相同，似然率达到4.9281ｘ1021，强力支持一号检材与二号检材来自同一个体。显然，由于我国DNA检验并不是在竞争性主张鉴定环境中进行的，缺少支持对方替代主张的概率值，这里所谓“似然率达到4.9281ｘ1021”，其实只是对委托方主张的一种概率赋值，根本不符合“似然率”即“根据一定数据来支持一种假设，排斥另一种假设（LR大于1支持原告假设，小于1支持被告假设），并提示我们支持的强度有多大”的定义。关于这个问题进一步扩展来看，在司法部颁布的关于亲权、笔迹、文件鉴定等标准中，对鉴定意见的表述均无考虑对方替代性主张的平衡性要求。因此，我们的鉴定报告只能是对委托方鉴定主张得到检验结果支持的可能性所作的一种表述。

当然，我们在赞赏欧洲法庭科学鉴定过程似然比量化控制方法之余，也要承认其并非完美无缺：一是在哪些领域的鉴定意见适合用似然比表述的问题上还存在争议，从《欧洲法庭科学指南》列举的领域看，似然比评价主要适用于物证技术学，而非法医学领域；二是目前绝大多数法庭科学领域还没有充分、公开的数据库来供其检索和评估，统计模型分析软件尚缺乏对关键特征观察的统计独立性，这使似然比表述还存在着统计数据可靠性不强的问题。但与欧洲法庭科学的情况相反，我国司法鉴定过程管理的主要问题是鉴定意见表述太过笼统，完全缺乏量化标准。例如，司法部《司法鉴定文书规范》第3条仅规定了司法鉴定意见书的一般结构。第7条“（8）鉴定意见”只规定了“应当明确、具体、规范，具有针对性和可适用性”。由此造成的鉴定意见表述过于抽象、笼统，实际上反映的是其科学性问题。我们应该顺应鉴定意见似然比表述的国际发展趋势，认真研究在司法鉴定不同领域能否以及如何贯彻平衡性原则的问题。这种借鉴可能有利于减少鉴定人非理性因素对鉴定意见的影响，也有助于法官对科学证据的认证建立在更可靠的基础上。

此外，逻辑性原则要求，鉴定意见应该报告检验结果在特定主张和背景信息下为真的概率，供法官理解科学证据和裁断有争议的事实；可靠性原则要求司法鉴定遵循可靠的知识和经验，检验结果要具有可验证性，鉴定报告经得起持续的检验。这两个原则与我国诉讼法目前的鉴定意见审查判断标准是完全一致的。公开性原则要求鉴定意见必须从一个论证过程得出，且对法官、检察官和律师等具有可读性，这无疑有助于促进司法公开。

总之，上述司法鉴定基本原则如果能在我国得到确立，将从根本上改变基础标准和技术标准之间结构不合理的局面，使我国司法鉴定标准化建设迈上新的台阶。