尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出

《刑法》第236条之一 (负有照护职责人员性侵罪) 规定: “对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑; 情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”作为《刑法修正案 ( 十一) 》的新增罪名，如何界定该罪的保护法益、构成要件、与其他性侵犯罪的区分，关系到该罪在司法实践中能否被妥当适用。然而，仅片面地从本罪本身切入，难以有效解答以上问题。负有照护职责人员性侵罪并不是孤立的犯罪类型，而是属于性侵犯罪体系中的一员，应从性侵犯罪体系切入理解本罪并确保其与其他性侵犯罪之间的协调。

 负有照护职责人员性侵罪的体系性考察的基础须是性侵犯罪的实质不法内涵。从形式上看，包括负有照护职责人员性侵罪在内的性侵犯罪的犯罪构成是以被害人年龄和性行为这两个要素为基底来架构的。根据性行为方式，性侵犯罪分为奸淫犯 (强奸罪) 和猥亵犯。根据被害人年龄 (是否已满14周岁)，奸淫犯 (强奸罪)又分为普通强奸罪(《刑法》第236条第1款)和奸淫幼女罪(《刑法》第236 条第2款)；猥亵犯分为强制猥亵、侮辱妇女罪 (《刑法》第237条第1款、第2款) 与猥亵儿童罪 (《刑法》第237条第3款) 。根据《刑法》第236条之一的规定，负有照护职责人员性侵罪的犯罪构成同样具有被害人年龄 ( “已满十四周岁不满十六周岁”) 和性行为( “发生性关系”) 这两个要素。但是，被害人年龄、性行为等犯罪构成要件要素的立法用语本身并没有揭示出性侵犯罪的不法性。对此，须根据性侵犯罪的刑法规定，以保护法益为导向探寻隐藏在被害人年龄和性行为背后的性侵犯罪的不法内涵，尤其是被害人年龄成为性侵犯罪罪界标准的规范功能，以裨益于负有照护职责人员性侵罪等性侵犯罪的司法实践。

二、性侵犯罪的保护法益与不法要素

 域外刑法典多以专章单独规制性侵犯罪，从而将其与其他侵犯公民人身权利罪区分开来。由于专章模式大都以性自主为名，域外学界也基本无异议地将性自主作为该类犯罪的法益 。基于性自主法益定位，性侵犯罪构成的设计均以性行为和违反意愿为支架 。例如，《德国刑法典》第177条在2016年修正时除了保留 “性行为” ( sexuelle Handlungen)  的规定之外，采取了去强制化的单纯的“违 反 意 愿 模 式” ( Nichteinverständnislösung ) 。 换言之，性侵犯罪的成立只须满足 “违反他人可得辨识之意思” ( gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person) 即可，而不以暴力、胁迫为必要。总之，域外性侵犯罪立法往往直接规定了性自主法益和违反意愿要素。与之不同，我国刑法将性侵犯罪统一置于侵犯公民人身权利罪之中。而并未直接规定性自主法益和违反意愿要素。这样的刑法立法反映在刑法理论研究中就是我国学界对性侵犯罪的保护法益和不法本质多有争议。

 (一) 性侵犯罪法益的二元论及影响

 我国通说以被害人年龄是否已满14周岁，将性侵犯罪的保护法益分为二种 :  强奸罪侵害了妇女 “性的不可侵犯的权利” / “性的自由权利”和幼女的“身心健康”；猥亵犯侵害了妇女的  “人格尊严和人身 自 由 ” 和 儿 童 的  “身 心 健 康”。性侵犯罪法益二元论的依据，在于被害人年龄和强制性行为。具言之，对于已满14周岁的被害人，《刑法》第236条第1款  (普通强奸) 和第237条第1款(强制猥亵、侮辱妇女) 规定了“暴力、胁迫或者其他方法” 的强制性行为。强制性行为的立法规定，表明该类性侵犯罪的成立须压制被害人的性的自由意志。据此，该类性侵犯罪的保护法益是性自由权 / 性自主权。对于不满14周岁的被害人，《刑法》第236条第2款（奸淫幼女）和第236条第3款 ( 猥亵儿童) 并未规定强制性行为，这表明该类性侵犯罪的成立不以压制被害 人的性的自由意志为必要。据此，该类性侵犯罪并非保护性的自由权利。于是，通说将具有抽象性的  “身心健康”作为此类性侵犯罪的保护法益。总之，通说认为性侵犯罪的保护法益是性自由权 / 性自主权和身心健康 。

 性侵犯罪保护法益的二元论在域外也有一定的市场。例如，即使在刑法明确规定性侵犯罪的保护法益为性自主的德国，亦有学者认为以幼童为被害人的性侵犯罪的保护法益并非性自主权，而是以身心健康为内核的儿童与青少年之整体发展  ( Gesamtentwick-lung) 、不受干扰之性发展 ( ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern) 。同样，我国台湾地区也有学者主张，性侵犯罪规范保护幼童的身心健全、成长权利而非性自主权，将前者涵盖在后者范围内似有不妥。然而，这种以被害人年龄为界对性侵犯罪的法益所作的区分，强化了人们对性侵犯罪的不法结构存在差异的固有印象 :  对于已满14周岁者，性侵犯罪的不法本质体现为违反意愿要素 ;  对于不满14周岁者，违反意愿并非性侵犯罪的不法要素。这样的法理印象使得司法实务在处理性侵幼童案时，性行为是否违反了幼童的意愿成为不须证明和考虑的问题 ;  在性侵已满14周岁者案中，性行为是否违反意愿却常常成为控辩双方争议的焦点。

 (二) 性侵犯罪的保护法益是性自主权

 性侵犯罪法益二元论的论据有二。一是针对不满14周岁者的性行为，无强制性要求，因而所涉法益与性自由无关；二是不满14周岁者自主意思能力不足，因而无性自由权 / 性自主权。但是，两个论据均不成立。

 关于论据一， 首先，行为人在不满14周岁被害人不同意而实施强制性行为的情形，和行为人对已满14周岁被害人实施强制性行为的情形并无二致。在相同情形下，为何主张前者侵害的不是性自由权而后者却是，论者并未给出有说服力的理由。其次，以强制性的有无决定性自由权是否受侵害的观点，与 “行为人对因自身原因陷入不能、不知反抗状态的被害人实施性行为， 仍侵害了被害人的性自由权”这一既有主张并不协调。最后，强制性行为只不过是性侵犯罪的一种典型情形。性侵犯罪还包括明知对方是不满14周岁者或精神障碍者而与其为性行为的非强制性行为的情状。因此，强制性行为并非性侵犯罪不法的本质要素，依据有无强制性行为倒置认定性侵犯罪法益为何的方法论显然不妥 。而且，从性侵犯罪的立法改革来看，普遍的趋势是如同德国一般的去强制化。去强制化不是意味着性自由权不再是性侵犯罪的法益，相反，恰恰是为了更为周延地保护被害人的这项权利。

 关于论据二，其将性自由权视为专属于具有完整意思表达能力之人的权利主张，犯了以权利行使能力决定权利有无的错误 。错误的深层原因在于未能准确把握性自主权作为一种特殊自由权利类型的真实内涵。在与一般行动自由不作区分的前提下，与性有关的自由多指主体按照己身意愿，对于性领域事项予以支配从而型塑自我的积极自由 ( positive Freiheit)  权 。而发展至今的性自主权是具体权利内容更为丰富的权利类型，它不仅是一种积极自由权，更是一项基本权、防卫权(Abwehrrecht)   ——— 防止他人滥用权利主体自由的消极自由 (nagative Freiheit)权。 刑法以禁止他人不当侵害的方式对此予以高度保护，目的在于确保性权利主体在涉及人际互动的性生活领域的主体性地位，不使其由权利主体沦为他人发泄性欲的客体和 工 具，否则不仅是对被害人性权利的侵 害，更是对其人性尊严的不尊重以及人格的否定。总之，从防卫权角度看，性自主权是每一个公民均享有的基本权利，主体是否具有自主能力，根本不会影响这种权利的享有。

 就此而言，应将性自主权作为性侵犯罪的法益，即不管是性侵已满14周岁者还是不满14周岁者，均侵害了被害人的性自主权；在以不满14周岁者为对象的性侵犯罪法益的认定上，放弃内涵和外延较为具体的性自主权而选取极为抽象、模糊的身心健康的做法并不可取，其不能有效证成刑法对于性侵不满 14 周岁者的行为作出特别规定的正当性。

 (三) 性侵犯罪的不法本质体现为违反意愿的不法要素

 在性自主权法益得以确证的前提下，可进一步展开对决定性侵犯罪不法的要素的分析。合法的性关系表现为双方自愿、合意发生性行为，主体之间相互取悦，并在此过程中获得认同柑与归属感，从而感受自身的价值和主体性地位。这样的行为并未侵害对方的性自主权，自始不受刑法规制。但是，若一方违背、不顾对方是否与之实施性行为的意愿，而仅将其当作发泄性欲的客体和工具，就是对对方主体性地位的不尊重侵害了其性自主权，此时性行为就是非法的。因而，性行为是否违背了权利主体与行为人在何时、何地、以何种方式实施的自主意愿，是区分兼具生殖价值和愉悦价值的合法性行为和将他人贬低为行为人发泄性欲客体的非法性行为的关键。

 在我国，受立法技术影响，决定性侵犯罪不法的违反意愿要素虽然并未被明确规定在性侵犯罪条文之中，但是，普通强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪的学理解释和司法实务，都将违反意愿作为性侵犯罪的成立要件，虽然其背后逻辑是基于刑法的强制性行为规定。针对不满14周岁者实施的性行为，由于刑法并未规定强制性行为要素，按照上述现有逻辑，理论和实务便不能据此说明针对不满14周岁者实施的性行为违反了被害人意愿，违反意愿之于此类性侵犯罪不法的作用就无足轻重了。但是，这种理解难以经受以下质疑。其一，在实施强制性行为的场合，行为人对不满14周岁的幼女以暴力、胁迫或者其他方法实施奸淫行为的，不也是该当了普通强奸罪的构成要件，因而也要满足违反意愿的不法要素吗?其二，在未实施强制性行为的场合，行为人明知对方是不满14周岁的幼女仍实施奸淫行为的，行为人漠视幼女表意的瑕疵性而仍与之为性行为，不就是对幼女性自主权的不尊重，因而侵害了其自主意愿吗?此时，如果不考虑违反意愿要素并否认其决定性侵犯罪不法的作用，那么，要求行为人明知被害人不满14周岁并据此说明性行为不法的正当性，还能有什么其他证立依据呢?

 总之，违反意愿要素的地位和作用不因刑法是否对其加以明确规定而受影响，其作为“隐性”要素，和性行为同属于建构我国性侵犯罪构成的不法要素。并且，与一般意义上的不成文的构成要件要素不同，违反意愿要素在我国性侵犯罪规范中并非毫无踪迹可寻。强制性行为这一客观要素以及对被害人不满14周岁的明知这一主观要素，就是对该要素的直接反映。事实上，我国关于性侵犯罪条文的设计是在隐藏违反意愿的不法要素的同时，又将违反意愿的证明方法融入犯罪构成要件之中。换言之，刑法立法以直接呈现证明方法的方式而间接揭示违反意愿要素之于性侵犯罪不法的决定作用:只要行为人对被害人实施了暴力、胁迫或者其他方法之强制手段，通常即可证明行为人的性行为违背了被害人的意愿而具有了不法性;当客观上并不存在强制行为时，只要行为人明知被害人未满14周岁，同样可以证明行为人的性行为违背了被害人意愿而构成性侵犯罪。

三、负有照护职责人员性侵罪的不法

 作为性侵犯罪的一个具体类型，负有照护职责人员性侵罪的规范目的也在于保护被害人的性自主权，也以违反意愿和性行为为基本构成要素。性侵犯罪的法益诠释和不法要素的揭露，呈现出设定、理解新的性侵犯罪构成应坚守的法益立场和解释路径。遗憾的是，在性自主权法益观流行的当下，部分论者还是将刑法保护不满14周岁者身心健康法益的主张贯彻到负有照护职责人员性侵罪的解释适用中。这显然是认为该罪保护的行为对象———已满14周岁不满16周岁的女性，和不满14周岁者一样均无性自主权。但是，这种主张不仅存在将抽象的身心健康作为法益而生的旧问题，也制造了一些新问题。

 (一)身心健康法益立场的联动负面效应

 首先，身心健康法益立场导致以年龄设计性侵犯罪刑罚规范的依据缺失。从性侵犯罪的立法体系来看，负有照护职责人员性侵罪的增加进一步强化了年龄在性侵犯罪构成中的地位。奸淫不满14周岁的幼女成立法定刑为3年以上10年以下有期徒刑的强奸罪，负有照护职责人员与被照护的已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系，成立法定刑为3年以下有期徒刑的负有照护职责人员性侵罪。轻重有别的法定刑配置表明我国刑法对于不同年龄段的未成年人，贯彻区别保护的刑事政策。实际上，关于性侵犯罪的各地立法大多也采纳区分保护密度的模式。例如，我国台湾地区所谓“刑法”第221条是对以暴力、胁迫或者其他违反意愿之方法的性交行为的规制。为强化对未成年人的保护，第227条第1项规定，与未满14周岁者为性交的，处3年以上10年以下有期徒刑;第3项则规定，与已满14周岁不满16周岁者为性交的，处7年以下有期徒刑。德国刑法也以年龄为界，结合多样的行为方式与情状，针对性侵不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、已满16周岁不满18周岁者的行为，设定了众多犯罪构成。身心健康的法益主张在一定程度上尽管可以说明防止未成年人遭受性侵的目的在于维护其身心正常发展，但立法为何继续将不满18周岁或者不满16周岁者再进行年龄上的切割从而区别保护?例如，同样是“合意”性交行为，依照我国台湾地区所谓“刑法”第227条的规定，当行为对象是不满14周岁者时，行为人要被适用和第221条强制性交罪一样的法定刑;而行为对象是已满14周岁不满16周岁者时，对行为人仅适用7年以下有期徒刑予以处罚。该主张并不能提供有效依据来加以说明，同样也无法对我国大陆为何区别保护作出合理解释。论者可能辩解认为，区别保护不同年龄段的未成年人，缘于身心健康因性侵而受影响的程度存在差异。该解释同样难以被接受，其致使立法成为毫无理性和依据的纯粹臆想品。因为即使实证研究也并不能够得出“不满14周岁者的身心健康受性侵害的程度要重于已满14周岁者”此一具有普遍性、规律性的结论。事实上，身心健康是否受影响以及受影响的程度，只有结合个体、家庭、社区等因素加以个案判断。

 其次，身心健康法益立场致使针对不满16周岁者的性侵犯罪沦为抽象危险犯。主张涉及性侵不满16周岁者的刑法规范的目的在于保护其身心健康的论者，不关注行为人对于此类被害人实施奸淫、猥亵所造成的现实直接后果———被害人被当作了性行为客体，却特别强调该行为对于被害人未来的身心健康发展所产生的负面影响。由于不利后果是否在日后真实实现难以确定，论者便据此认为为防止这种可能的不利影响，刑法须提前介入干预。负有照护职责人员性侵罪因而被归类为抽象危险犯。若如此理解，则针对不满14周岁者所实施的奸淫、猥亵犯罪也应是抽象危险犯了。但是，忽视性关系中被害人被当作了性客体这种直接贬损人性尊严的严重现实损害后果的做法，难以被接受。不以现实且不法程度更高的对性自主权的侵害为准将该犯罪类型确定为实害犯，而是以未来可能受侵害的身心健康发展为据将该类犯罪理解为抽象危险犯，显然是舍近求远了。这样的理解不仅增加了论证此类性侵犯罪立法正当性的负担，而且若将此观点一一贯之，则规制性侵已满16周岁者的强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪也应是抽象危险犯。因为言及性侵行为的可能危害，则不可能单单只有不满16周岁者的身心健康发展会受到负面影响，而已满16周岁者的身心健康并不会遭受不利后果;性侵行为对于已满16周岁者未来的身心发展也会产生不利影响，甚至比不满16周岁的懵懂无知者受到的影响更大。

 最后，身心健康法益立场可造成负有照护职责人员性侵罪与强奸罪法益的冲突。没有疑问的是，负有照护职责人员与被照护的已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系，若存在强制行为，应以重罪强奸罪论处。在此，应认为行为人侵害了这类对象的性自主权。一方面，负有照护职责人员对被照护的已满14周岁不满16周岁的女性以强制手段实施奸淫，和一般行为主体对已满14周岁不满16周岁的妇女的强制奸淫，在适用强奸罪时，是完全相同的事实，两情形所侵害的法益不应有所区别。另一方面，若将发生在照护者和被照护者之间的这类强制奸淫行为以强奸罪论处，却又因为被照护者欠缺性自主能力而认为受侵害的法益是被照护者的身心健康，就会导致强奸罪所保护的已满14周岁妇女的法益被分裂为性自主权和身心健康。让强奸罪法益的确认取决于具体案件事实的认定，显然不合理。在此结论下，若仍主张照护者未实施强制性行为而与被照护者发生性关系，由于该当了负有照护职责人员性侵罪的犯罪构成，因而侵害的法益是身心健康，那么，论者不仅陷入了以强制性行为的有无来决定性侵犯罪法益的错误思维之中，并且在客观上导致负有照护职责人员性侵罪与强奸罪法益的不协调，也因此拆散了性侵犯罪构成的整体框架。

 若将性自主权作为性侵犯罪的共同法益，以上问题便均可消弭。这缘于性自主权不仅是一个具体可操作的法益概念，也派生出一些下位概念，使性侵犯罪的立法正当性能够得到充分说明。例如，性自主能力的大小与年龄有关。相较于不满14周岁者，已满14周岁不满16周岁者的性自主能力，因学校、家庭以及社会教育和本人的心智发育等因素均有所提升，对其予以保护的密度可以进一步稀释从而部分或者完全尊重其与他人合意实施性行为的自由。我国台湾地区所谓“刑法”第227条第1项和第3项的差别规定的正当性，可据此加以说明。德国刑法对于性侵未成年人犯罪的不同犯罪构成设计，也是考虑了不同年龄段之人的性自主能力存在差别。此外，性自主权受侵害的程度差异，也可为司法准确量刑所参照。例如，行为人以暴力方式对被害人实施奸淫行为的不法程度，相较于胁迫或者其他方法就比较高，在量刑上就可考虑对暴力型强奸罪的处罚重于胁迫型强奸罪。

 (二)性同意年龄的升高问题

 有关负有照护职责人员性侵罪问题的讨论，争议的焦点莫过于我国立法是否有限提高了性同意年龄。对此，论者往往诉诸于该罪的保护法益，并将之作为解决问题的关键所在。从论者态度来看，身心健康法益立场和性自主权法益立场似乎分别对应着升高与未升高性同意年龄的主张。只是论者似乎并非首先确认了该罪法益是身心健康，才推导出立法升高了性同意年龄，而恰恰是首先肯定了性同意年龄的有限升高，才得出本罪法益是身心健康的结论。至于为何能够认定性同意年龄被升高了这一原本需要解决的问题，在相关论者的逻辑思考下，却成为推导出性同意年龄升高了此一结论的大前提，因而有循环论证之嫌。当然，认为该罪法益是性自主权，也并非如论者所言，必然能够得出立法不能升高性同意年龄的结论。对此问题的解决，仍须从本罪犯罪构成的设计和违反意愿的证明方法方向着手。

 1．性自主权法益决定性同意年龄的不可升高?

 刑法不应升高性同意年龄的应然性主张——下调刑事责任年龄又上升性同意年龄造成刑法体系的不协调、上调性同意年龄限缩了该年龄段女性的性自主权———并非是对刑法究竟有没有如此做此一实然性问题的解答。从未成年人性权利保护的刑事规定来看，升高而非降低性同意年龄，是普遍的立法现象也是大势所趋。例如，在我国台湾地区和香港已满16周岁者才具有性同意能力。加拿大亦将性同意年龄提升至16周岁。美国各州法则分别以16、17、18周岁作为性同意能力的起点年龄。韩国刑法尽管规定已满13周岁者始具性同意能力，但保护青少年的特别法又将其提升至19周岁。德国刑法尽管规定了性侵不满14周岁者的犯罪，不过，对已满14周岁不满18周岁者，依据行为人性侵害手段的不同，分别设立了受保护者之性侵罪、促成未成年人为性行为罪、对少年之性侵罪;除将不满14周岁者视为无性同意能力之人外，已满14周岁的未成年人是否具有该能力，多须依个罪或者个案来具体认定；在对具有教养、教育或者在生活上负有照顾职责者与不满16周岁的受保护者为性行为的理解上，在性自主权而非性的正常发展的法益立场下，也有论者认为该类行为对象和儿童一样欠缺性同意能力。

 由此来看，是否应提升性同意年龄，是一个刑事政策问题，其和国民扩张保护未成年人性权利的社会诉求密切相关。至于立法是否如此为之，显然不能脱离法律规定而单纯依据与性同意能力有无并无直接关联的性自主权法益推导出来。若立法者有意提升性同意年龄，其理应会以此为指引，实现对负有照护职责人员性侵罪犯罪构成的设计。所以，要消解围绕性同意年龄升高与否而产生的纷争，还须进一步从本罪犯罪构成本身入手。对此，或许可从关于违反意愿要素的证明方法问题的回答中寻找到答案。

 2．本罪违反意愿此一不法要素的证明方法

 在对负有照护职责人员性侵罪犯罪构成的设计上，刑事立法一如既往未将违反意愿的不法要素明确呈现出来。事实上，若将其作为性侵犯罪的共同不法要素的话，的确不宜均对此一不能作为区分各个性侵犯罪标准的不法要素一一描述，而是基于罪状设定经济性的考量，将不同的证明违反意愿的方法作为各罪特有的构成要件要素。因而，在此需要分析的重要问题就是负有照护职责人员性侵罪的违反意愿的不法要素是通过什么来证明的。

 首先，本罪设定的违反意愿的证明方法，不应是实际也不是该罪行为主体对被照护者实施了作为《刑法》第263条第1款强奸罪之特有要素的、证明违反意愿的强制手段行为。若行为人如此为之，该当的就不是本罪的犯罪构成而是以强奸罪论处。

 其次，本罪对行为对象的设定说明立法者并不认为“已满14周岁不满16周岁的女性和不满14周岁的幼女一样，仅因年龄幼小导致身心及智识发展的不健全而欠缺性自主能力，因而在证明方法上仅以对幼女年龄的明知为必要”。若是如此，《刑法》则完全没有必要新增本罪，而应直接改动第263条第2款的规定，将奸淫“不满14周岁的幼女”修正为“不满16周岁的幼女”，从而无差别地将性同意年龄提升至16周岁，进而依据行为人对被害人未满16周岁的明知此一主观不法要素证明性行为违反了被害人意愿。而且，基于刑事立法的协调性，应对猥亵儿童罪也作出相应修正，将其行为对象设定为不满16周岁的儿童。再者，对于该罪行为主体的限定，也表明《刑法》并非只是因为年龄因素而将已满14周岁不满16周岁的女性视为无性自主能力者。否则，不可能只有负有照护职责人员与此年龄段的被照护的女性发生性关系，尽管无强制行为，却构成性侵犯罪，而行为人和与其并不具有照护关系的此年龄段的女性发生性关系，在该女性同意的情形下，却并不构成性侵犯罪。因而，不能简单地认为《刑法》提升了性同意年龄从而从规范立场否认了已满14周岁不满16周岁女性具有性自主/同意能力。此外，所谓有限提升性同意年龄的主张，也是不准确的。该观点无法说明“为何已满14周岁不满16周岁的女性，对于照护者而言因为其年龄而无性自主能力，但对于非照护者的一般行为主体而言其性自主能力却不受年龄的限制了”。

 最后，结合本罪犯罪构成的设计，可以得出的结论是:照护者与被照护者基于监护、收养、看护、教育、医疗等而形成的照护关系，是《刑法》为本罪设定的违反意愿的证明方法。只是，即使将其作为违反意愿的证明方法，以上几种形式的照护关系本身也并不能够说明该罪的规范目的是保护被照护者的性自主权。在此，须进一步探寻《刑法》要求主体间存在此种关系的实质理由是什么，从而为本罪违反意愿的证明提供更为贴切的标准。

 从该罪规范目的和行为对象的设定不难发现，已满14周岁不满16周岁者并非独立的、可以对自身个性发展和福祉能够自我负责而不需依赖社会生活中的他者的主体。相反，此年龄段主体由于尚不具备获取收入而实现经济独立的能力，对于自我、人际、社会事务的认知和判断力也尚未健全，整体上仍被视为自我负责能力欠缺者。在人际关系中，其必须依赖于特定的他者，由其予以协助和负责，以促使这类自我负责能力欠缺者发展成为可以自我负责的独立个体。被照护者对于照护者因而具有一定的人身依附性，这种依附性致使主体间产生了不平等的监督、支配、隶属关系，照护者因此成为不可质疑的威权者。在面对来自照护者的性行为要求时，被照护者“须听从‘长者’的话，否则会遭受不利后果”的潜在心理活动，致使被照护者不敢真实表达否定意愿、明确拒绝来自上位者的近乎是命令性的要求而只能加以顺从，最终沦为照护者发泄性欲的工具，性自主权因而受到侵害。就此而言，负有照护职责人员性侵罪的行为主体凭借对行为对象的不平等的支配力，易于蔑视、不顾被照护者的性自主意愿。这是《刑法》将存在此类关系的主体间发生的性关系评价为不法的实质理由，也是《刑法》为该罪设定的实质意义上的违反意愿的证明方法。

 而且，从刑法规定来看，具有监督、支配力的照护关系中的照护者与被照护者一旦发生性关系，即可认定本罪成立。至于照护者是否“利用”或者“滥用”了此种支配关系，由于《刑法》并未将此设定为该罪的构成要件要素，并不须加以认定。得此结论，主要立基于比较法的视角。我国台湾地区所谓“刑法”第228条规定的针对已满16周岁者的利用权势机会性交猥亵罪，《德国刑法典》第174条第1项第2款规定的“针对不满18周岁的被照护者为性行为，照护者构成对受保护者之性侵罪”，均要求行为人利用其权势或者滥用对被照护者的监督、支配关系。因而，性行为是否违反了被害人意愿，必须透过个案中行为人是否实际利用了其优势地位向被害人施加心理强制力来证明。当现有证据不能证明行为人滥用支配关系时，就难以认定这些犯罪。相反，《德国刑法典》第174条第1项第1款所规定的照护者对不满16周岁的被照护者的性侵犯罪构成，未额外增加照护者滥用支配关系此一要素，学理和实务均认为该罪构成要件的该当性并不须满足此条件。①我国负有照护职责人员性侵罪与要求滥用支配关系的前一类型规定并不相同，而和《德国刑法典》第174条第1项第1款的规定更为相似，其也是明显缩短了以监督、支配关系证明违反意愿的链条，仅以主体间“存在”而非进一步地“利用”该关系为必要。这样的立法设计旨在减轻司法证明的负担、降低证明的难度，最终目的在于更为周延地保护已满14周岁不满16周岁的被照护者的性自主权。

 由上可知，不能认为负有照护职责人员性侵罪有限提高了性同意年龄。该罪被照护者性自主能力的弱化，是由照护者照护行为对被照护者形成了精神、心理压制而导致的，其根本原因在于照护者凭借优势地位对被照护者予以支配。性自主能力的弱化和主体年龄无直接关联，年龄在此只不过是使照护者和被照护者之间产生照护关系的因素———此一年龄段主体尚不具备完全的自我生活、自我教育、自我生存能力而必须对特定的他者有所依赖。至于该罪违反意愿的证明方法，仅以照护者与被照护者之间“存在”依附、支配关系为必要。

 (三)照护者与被照护者间监督、支配关系的具体认定

 以上关于照护职责的实质理由的探讨，不仅解决了性同意年龄是否提升的问题，还可为监护、收养、看护、教育、医疗等构成要件要素的适用提供统一的解释基准———行为人是否因对欠缺自我负责能力者的照护而对其产生了监督、支配力。

 1．关于监护。作为不满16周岁者的监护人，由于在较长时间内监督其生活并对其身心健康发展负责，因而与之形成了支配关系。根据《民法典》的相关规定，监护关系可基于法律规定产生，也可因监护人协商、被指定或单方自愿承担而形成。据此，监护人通常可以是其父母，在父母死亡或者丧失监护能力的情形下，由(外)祖父母、兄、姐或者其他自愿承担或被指定的个人或组织承担。继父/母和未成年继子/女因共同生活而形成抚养关系时，前者亦承担着对后者的监护义务。若继父与不满16周岁的继女并未共同生活在一起，此时因未形成抚养关系，双方发生性关系，就不适宜以负有照护职责人员性侵罪来认定。在继父与生母离婚后，由于继父不再承担照护职责，其与继女发生性关系的，也不能够适用该罪。

 2．关于收养。根据《民法典》有关收养关系的规定，收养人与未成年被收养人之间形成法律拟制的血亲关系，前者对后者负有法定的如同基于自然血亲而形成的监护义务，其是名义上的收养人，更是实质意义上的监护人。此外，尽管收养人并不符合收养条件或者违法收养，如收买被拐卖的未成年人，被收养人已脱离原监护人而依赖非法收养人生活和成长，亦存在实质意义上的支配关系。

 3．关于看护。通常，可认为当未成年人的生存、身心发展仰赖一定的监护人或收养人时，辅助或临时照护未成年人者如保姆、受委托暂时照护的邻居、亲友等，并不能对被照护者产生实质的影响力而造成心神受压制的支配力。此类看护人与被照护者发生性关系的，不能认定为本罪。如被照护者因违法、犯罪行为被置于戒毒所、少管所等机构进行一段时间的教育、改造，这些机构便承担起看护职责，具有该职责的主体在教改过程中发挥着比原监护人更具有影响力的作用，更能对其形成精神压制。两者发生性关系的，可能成立本罪。

 4．关于教育。学校及教师是家庭之外对未成年人心智发展、健康成长负有责任的第二机构和主体。在未成年学生的精神世界中，教师是长者。知识水平的差距和学校、教师在履行教育职责中的惩戒制度，造就了教师与学生之间地位的实质不平等。在此种照护关系下，教师和学校中对未成年人教育教学活动负有管理、领导职责者，与受其教育的已满14周岁不满16周岁的女性学生发生性关系的，应以本罪来认定。②在家庭监护和学校教育之外，家长聘请家教为子女提供短时间的指导。在此情形下，家教对于未成年人并不负有照护之职责且与其也并不存在制约、从属关系，双方发生性关系的，不以本罪论处。

 5．关于医疗。在医患关系中，医生因其治疗身心疾病的专业医疗技术而居于优势、权威地位并因此被高度信赖。这主要表现为病患在疾病的诊断形式、诊断结果、治疗方法、药物、医疗器械的使用等方面，均由医生决定且必须遵从医嘱而不能枉自自我诊疗。通常而言，这种基于对疾病治疗而生的信赖不会动摇医患之间的实质平等关系，医生的优势地位也不会对病患产生精神压制。显然，并不能够将此类信赖关系与监督、支配关系同等看待，并由此一律认定医生与已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系，以该罪论处。或许，正是基于医生与未成年病患之间建立的是实质平等的信赖关系而非如同因监护、收养、教育而生的监督、支配关系之缘由，《德国刑法典》并未将“医疗”作为第174条第1款第1项的规制对象。我国立法既然对此予以肯认，在解释适用上应进行严格限缩以避免负有照护职责人员性侵罪适用范围的不当扩张:限缩的基点在于从事医疗者与本罪行为对象之间存在如同其和监护人、收养人等特定主体般的关系;限缩路径在于已满14周岁不满16周岁者身心疾病的治疗，需要在较长时间内依赖特定的医疗者，因而形成了实质的照护关系。

 与域外立法不同，我国《刑法》尽管以列举方式明确规定了几种典型的照护关系，但为避免处罚漏洞，又附加了“等特殊职责”的规定。关于“特殊职责”的理解，如上所述，须依照“行为人是否基于法律规定或事实原因，对行为对象的身心健康成长负有相应的责任，后者因此对前者形成依赖”来进行判断。在此，值得探讨的一个情形是，共同生活的成员之间，是否必然就存在监督、支配关系。例如，生母与其男性伴侣共同生活但并未形成法律婚，该男性是否对女友未成年子女负有生活上的照护责任?对此问题，德国实务长久以来秉持极为保守的态度，即限缩共同生活成员存在《德国刑法典》第174条所规定的照顾(Betreuung)关系的范围。从理论上看，共同生活成员之间并非一律存在照护关系。毕竟，要一方对另一方负责，是限制其自由的做法。为避免限制自由的扩大化，从严把握主体间此类负责关系的认定有其合理性。对此，应结合实际情状进行具体判断。在前述案例中，生母男友与被害人共同生活在其生母租赁的房屋长达9年之久，期间行为人承担了母女的生活花销和被害人学费，尽管行为人和生母未形成法律婚，但双方已产生实质意义上的继父与继女关系，被害人因生活和学习而对行为人产生依赖，且并无摆脱生母和行为人的选择而须受行为人的支配。与之不同的案例如:15周岁的女子从家中逃离后，行为人在其无处可去之时以为其提供住宿、伙食并将其当做秘书学徒的承诺将该女子领回家中。居住三周后该女子选择离开行为人，一周后又主动回来……随后双方发生多次性行为。针对该案，德国联邦最高法院认为，该女子欲以与行为人发生性关系做交易，换取行为人的食宿，其与行为人在一起只是在于实现自己对自己的照顾，而并非是将自己置于行为人的照顾之下从而依附于行为人;双方之间未产生照护关系，因而行为人的行为不构成《德国刑法典》第174条所规定的对受保护者之性侵罪。笔者认为，由于双方并未建立形式意义上的收养关系，且该女子选择不和行为人生活的余地较大，此时，行为人尚未对该女子产生监督、支配力。因而，即使用我国刑法规定来评价该案，也应得出不构成负有照护职责人员性侵罪的结论。

四、司法认定:性侵犯罪不法的区分

 在性侵犯罪体系中，普通强奸罪和强制猥亵、侮辱妇女罪是行为人对被害人施加暴力、胁迫等手段压制被害人反抗后实施的性行为;奸淫幼女罪、猥亵儿童罪，则不以手段行为的实施为必要，在行为人明知对方不满14周岁时即可认定犯罪成立;负有照护职责人员性侵罪以行为人与基于照护职责而形成的监督、支配关系中的被照护人发生性关系为规制内容，因而无论是违反意愿的证明方法还是性行为类型的规定，都和其他性侵犯罪存在一定的差异，罪界的区分看起来也是泾渭分明而并不复杂。但是，深入分析会发现，这些性侵犯罪的区分仍存在两个值得研究之处。一是负有照护职责人员性侵罪罪状使用了“性关系”一语，其所涉性行为是否囊括了强奸(奸淫)和猥亵两种类型需要加以明确，这个问题的解决关系本罪规制的性行为的范围。二是强奸(奸淫)和强制猥亵的手段行为包括胁迫，而负有照护职责人员性侵罪的性行为也是在行为人因对被害人的支配而对其形成了隐性胁迫前提下实施的。那么，针对这种胁迫型性侵犯罪，应选取何种罪名加以规制?

 (一)体系视角下性关系的应有含义

 对于负有照护职责人员性侵罪行为类型的描述，《刑法》并未延用具有道德非难色彩的奸淫和猥亵概念，而是使用了“性关系”此一道德评价中性的词语。这似乎是在立法上要宣示我国性刑法要逐步脱离道德视角，契合了性刑法注重保障个体性自主权、消除规范表述对性侵犯罪被害人“污名化”影响的发展趋势。例如，为避免在性侵犯罪领域贯彻道德准则，德国1974年第4次刑法修正案将“奸淫”(Notzucht)改为“强制性交”(Vergewaltigung)，将“猥亵行为”(unzüchtigeHandlungen)改为“性行为”(sex-uelleHandlungen);1997年第33次刑法修正案进一步将猥亵和性交行为整体化为“性行为”，原第177条所规制的强制性交罪，被修正为规制“性行为”的性强制罪(sex-uelleNötigung)，男女双方性器结合的性交(Beischlaf)，成为该罪的加重处罚情节。尽管中性术语的运用使得我国刑法在性侵犯罪去道德化的道路上前进了一小步，但局部式修正引发了前文提及的第一个问题。

 负有照护职责人员性侵罪所规制的“性关系”，应可理解为“性行为”，而将性行为理解为强奸(奸淫)和猥亵似乎亦无不妥。如此，照护者对被照护者实施猥亵，亦可构成该罪。只是，在现有规范体系下，如此理解并不妥当。一方面，在增设负有照护职责人员性侵罪之前，理论和实务对于“性关系”几乎是一边倒地作限缩理解，即性行为是指强奸(奸淫)而非猥亵。而且，《刑法》第241条第2款更是明确地规定了“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的”以强奸论处。为实现负有照护职责人员性侵罪与该规定的协调，也应将负有照护职责人员性侵罪中的“性关系”作如上缩小解释。另一方面，负有照护职责人员性侵罪的体系位置以及行为对象的性别设定，也表明要对“性关系”作限缩解释。首先，负有照护职责人员性侵罪规定在强奸罪之后，因而两罪的关联更为紧密，其性行为类型应该更具有同质性。其次，负有照护职责人员性侵罪的行为对象仅为被照护的未成年女性而不包括男性，其行为对象的性别设定保持了和强奸罪的一致性，而与猥亵犯罪行为对象既可是男性也可是女性的规定不同。此外，“性关系”包括猥亵行为的理解，还制造出负有照护职责人员性侵罪在保护男女(已满14周岁不满16周岁的被照护者)性自主法益上的不平等问题。

 在我国现行刑法规范体系下，“性关系”与作为强奸罪行为类型的强奸(奸淫)具有等价性。若对“性交”作狭义理解———男女性器的结合，亦即强奸(奸淫)，则可将“性关系”与“性交”等同。只是，在《刑法》仍使用强奸(奸淫)而非性交概念的当下，显然不能借助对后者的扩大化解释而暗地扩张《刑法》第236条之一(负有照护职责人员性侵罪)和《刑法》第241条第2款规定的“性关系”的行为类型范围，将原本属于猥亵类型的肛交、口交等转移至“性关系”类型中。总之，负有照护职责人员性侵罪的构成要件行为“发生性关系”，应指狭义的男女性器的结合———与强奸罪构成要件行为“强奸”“奸淫”一致，而不包括肛交、口交等猥亵行为。

 (二)负有照护职责人员性侵罪与强奸罪不法程度的区分:刑事实体法角度的分析

 从上述对“性关系”的理解以及《刑法》第236条之一第2款的规定可知，负有照护职责人员性侵罪与强奸罪而非猥亵犯罪存在适用上的区分问题。若行为人对被害人实施暴力或者致使其不能反抗的其他手段行为如灌醉、麻醉，即使双方之间存在监督、支配的照护关系，由于行为人完全该当强奸罪犯罪构成，且负有照护职责人员性侵罪并不能对行为人实施的此类强制性行为进行充足评价，此时仅应以强奸罪论处。总之，从想象竞合的角度理解该罪与强奸罪的关系，并不妥当也无意义。此外，按照法条竞合的思路，应将该罪行为主体以明示或者默示的胁迫为手段而针对该罪行为对象实施的性行为，认定为负有照护职责人员性侵罪，适用3年以下有期徒刑的法定刑;应将非本罪行为主体以同样方式针对已满14周岁不满16周岁的女性实施的性行为，认定为强奸罪，适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。但是，如此不平等的评价结果不会令人接受。否则，该罪的设定不仅没有填补处罚漏洞或者扩张处罚范围，以强化对已满14周岁不满16周岁的女性被照护者性自主权的保护，反而是降低了。因此，也同样难以从法条竞合的角度来理解该罪与强奸罪的关系。

 由此来看，从关联关系角度难以对负有照护职责人员性侵罪与强奸罪如何区分找出理想的解决方案。可能的方法或许是以两罪法定刑的显著轻重有别为基点，考虑影响两罪违法性大小的要素是什么，以此对两罪作出区分。由于两罪所规制的性行为类型具有同质性且不存在程度差异，因而性行为不能发挥决定两罪违法性大小的作用。与之不同，尽管违反意愿也是两罪共同的不法要素，但由于意愿的违反存在程度上的高低，可决定胁迫场合两罪违法性的大小。我国理论和实务通常认为强奸罪的成立要达到足以压制被害人反抗的程度，这表明强奸罪所要求的违反意愿的程度较高。所以，如果负有照护职责者滥用支配力来胁迫被照护者，从其内容和程度看达到了足以压制被照护者反抗的程度，应以重罪强奸罪定罪;若滥用支配力的胁迫仅使得被照护者陷于危险的境地但仍有能力选择逃离，如行为人威胁被害人如不与之发生性关系，就不给其生活费、考试成绩不给及格、在教养改造时不给予关照等，被照护者此时若仍有选择不如此为之的空间，照护者基于支配关系给予被照护者的精神压力程度并未达到较高的程度，对照护者宜以轻罪负有照护职责人员性侵罪论处。

 (三)负有照护职责人员性侵罪是强奸罪的存疑刑罚规定:刑事证明角度的考察

 在强奸罪或强制猥亵罪的认定上，司法实务普遍面临的问题是如何证明性行为的实施违反了被害人意愿。尽管刑法提供了可以客观化判断的标准，但由于多数性侵犯罪发生在私密空间因而难以找到除当事人之外的第三者作为证人。而且，性侵犯罪的实施也基本不需要能够作为物证的犯罪工具，在暴力性行为并未明显造成身体伤害、行为人仅实施对被害人造成心理恐惧的胁迫情形下，暴力、胁迫行为本身是否客观真实存在，都是难以证明的，更不用说再以其证明被害人意愿的违反性。性侵犯罪案件中，单纯的“口供”常常使司法实务陷入举证困境。若无法证明性行为的实施违反了被害人意愿，司法机关就要依据“存疑不起诉”/“存疑有利于被告人”原则，对行为人不予追究强奸罪或强制猥亵罪的刑事责任。

 然而，刑事诉讼程序中的举证困境有时会成为刑事实体法改革的推动力量。若犯罪构成要件的实现时常面临举证之困境，依据存疑有利于被告人原则不加以处罚的话，很大程度上会降低相应罪名的适用率。此种情形尽管有利于被告人，但也不可避免地造成一定的处罚漏洞而不利于对被害人法益的保护。基于此，特定情形下，立法者便会在基本犯罪构成之外，设定可以填补处罚漏洞的新的犯罪构成，作为某些基本犯的堵截性/补充性刑罚规定，在基本犯因证明困难而无法适用时，可退而求其次地适用新的犯罪构成。负有照护职责人员性侵罪的设定，正是《刑法》应对性侵犯罪证明困难问题的结果:照护者对被照护者因支配关系而产生的隐性胁迫与精神压制具有内在性;两者之间的特殊关系使得性行为的发生更具有隐秘性，即使行为人支配力的滥用确实足以压制了被害人的反抗、严重违反了被害人的意愿，控诉机关也几乎很难找出客观有力的证据对此事实予以证明。证明困难致使此类案件多会因事实认定存疑而难以适用强奸罪，但对行为人的无罪处理又会导致处罚不公和法益保护的不周延。这就促使《刑法》在强奸罪之外设定了降低犯罪成立门槛的新罪名———负有照护职责人员性侵罪。总之，从刑事证明角度看，轻罪负有照护职责人员性侵罪是重罪强奸罪的存疑刑罚(Verdachtsstrafen)规定:在适用强奸罪存疑时，只要能够认定行为人与被害人之间存在照护关系，前者对后者具有一定的支配力，就至少可以认定行为人的行为构成轻罪负有照护职责人员性侵罪。需要注意的是，被害人同意在此不能成为抗辩事由，因为一旦承认被害人同意可阻却负有照护职责人员性侵罪的违法性，就又会将控诉机关置于举证困境之中，而设定负有照护职责人员性侵罪的减轻证明责任的目的即会落空。

五、余论:一个特殊共犯问题的处理

 从《刑法》第236条之一的规定来看，负有照护职责人员性侵罪的行为主体仅限于负有照护职责者，立法的设限规定使其成为典型的身份犯。因而，不具有该项职责者与已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系的，在后者同意的情形下并不构成犯罪;在使用强制手段压制其反抗的情形下，成立强奸罪。在共犯的场合，帮助犯、教唆犯的成立，并不要求其具有正犯身份，因而，当不具有照护职责者帮助、教唆照护者与被照护者发生性关系的，二者构成负有照护职责人员性侵罪的共同犯罪。然而，有疑问者在于，当照护者基于对被照护者的监督、支配力，要求、促成被照护者与第三人发生性关系的，其行为应如何认定?

《德国刑法典》第180条对此作出了明确规定。该条在规制负有照护职责者直接对被照护者实施性行为的第174条之外，为避免处罚漏洞，将基于该监督、支配关系而促成被照护者与第三人为性行为的情形，作为促成未成年人为性行为罪的处罚对象之一。对比来看，在我国《刑法》并未明确对此予以处罚的当下，从法理层面看，负有照护职责者利用监督、支配关系促成被照护者与第三人发生性关系的，或许可能被认定为负有照护职责人员性侵罪的间接正犯。不过，从与我国刑法其他规定相协调的角度看，似乎又不宜得出依照本罪来处罚的结论。例如，强迫他人卖淫的情形，也违反了被害人的性自主意愿，但被强迫卖淫者即使和嫖娼者为性行为，强迫者也并未被认定为强奸罪的间接正犯，而是构成了《刑法》为此设定的另一罪名———强迫卖淫罪。因而，遵循体系解释方法的话，可以认为，负有照护职责者滥用照护关系而使被照护的已满14周岁不满16周岁的女性向他人卖淫的，若其滥用行为达到了强迫卖淫之强迫的程度，应以强迫卖淫罪论处;若未达致，则可依引诱卖淫罪论处。