尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题意识

2020 年初，新型冠状病毒肺炎疫情大规模爆发，全国各地陆续启动重大突发公共卫生事件Ⅰ级响应。期间，刑法作为紧急状态下强化社会治理、有效维护社会秩序的重要手段，被司法机关广泛运用于疫情防控工作当中，而且司法机关主要采取制定应急性刑法解释适用规则的方式指导刑法适用。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称“2020意见”)，结合2003年非典期间出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2003解释”)，对重大疫情紧急状态下的违法犯罪行为予以严厉打击;在国内疫情趋于平稳、外部输入压力增大的情况下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署于2020年3月13日联合发布了《关于进一步加强国境卫生检疫工作、依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》(以下简称“2020国境检疫意见”)。在社会治理意义上，这种紧急状态下的刑法适用模式，可以被概括界定为“应急释法刑事治理模式”。

我国刑法是成文法，难以达到“判例法”的更新迭代速度，存在一定滞后性，因此通过出台应急性司法适用规则的办法，适当拓展成文法的弹性空间，对于统一司法部门对犯罪构成要件的认知、统一犯罪构成的标准、更好实现“同案同判”，满足紧急状态下社会秩序维护和消除紧急状态的需要，的确可以发挥相当重要的作用。然而，司法机关应急性解释适用的是因应于平常生活状态下的违法犯罪而制定的常规刑法，因而在其针对紧急状态予以适用的过程中是否具有完全的适应性，是一个非常值得注意的问题。此次新冠病毒疫情防控过程中不断出现的一些刑法适用合理性争议，更是启发我们应该对这一问题进行系统的梳理。作为刑法学者，有责任对“如何运用刑事制裁手段服务于紧急状态下社会秩序维护和特定治理目的实现”这一问题作出系统的理论回应。本文的写作目的，在于对紧急状态下刑法适用的“应急释法刑事治理模式”及其运行情况进行系统考察，并相应提出理论建议，希望能对我国紧急状态社会治理机制的完善有所助益。

二、应急释法刑事治理模式的不适应性

面对刑法在疫情防控工作中所发挥的重要作用，学界普遍秉持支持态度，相关论述对司法机关所发布的司法解释及典型案例以认同、阐释为主。然而，这一普遍认同的背后却是对重大疫情紧急状态下刑法规范不适应性的忽视。通过对当前新冠病毒疫情防控过程中出现的现实情况的观察，现有刑法规定及司法解释所呈现出的不适应性可以概括为“刑事制裁无依据”“刑事制裁措施设定供给不足”“应急性刑法适用规则的逻辑矛盾”三个方面。 

(一) 刑事制裁无依据

1.因现行刑法规则未将特定行为类型纳入处罚范围而不能处罚

案例 1: 2020 年 1 月 20 日，张某某外出返乡。第二天便因咳嗽、头疼就诊于当地某医学院附属医院。他拒不配合社区调查，就医时刻意隐瞒个人旅行史和人员接触史，致使就诊医院 68 名医务工作者和所住小区、4S 店等 49 名人员，全部被隔离观察。2 月 2 日，即张某某确诊次日，公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪对其采取相关措施，并隔离收治。康复后，张某某随即因涉嫌以危险方法危害公共安全罪，被移交公安机关。

根据《刑法》适用的“同类分析”原则，要将“案例1”涉及的“尚未被确诊的人隐瞒旅行史和人员接触史，拒不配合社区调查”的行为依照以危险方法危害公共安全罪予以处置，实际上并不具有法律依据。首先，《刑法》第114条和第115条所明列处罚的危险行为类型—放火、投放危险物质、决水、爆炸等—都具有对不特定多数人的人身或者财产的严重威胁，而尚未确诊的人隐瞒旅行史、人员接触史，拒不配合社区调查的行为显然不具有这种特征。其次，“2020意见”的特别规定不仅把以违法方法危害公共安全罪处置的行为主体限制于已经确诊的人和疑似病人，而且将构成犯罪的行为类型界定为“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的”，这显然不能包括“案例1”的隐瞒和拒绝配合行为。

 同样，将“案例1”当中的行为纳入妨害传染病防治罪的处置范围也存在不当之处。根据《刑法》第330条的规定，“供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准”“拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理”“准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作”被明列为妨害传染病防治罪的行为类型，从中可以推论得出妨害传染病防治罪的行为主体应当是特定的公共职能部门及其工作人员，因此该条的兜底条款所规定的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”，其行为主体也应当是相关职能部门及其工作人员。就此而言，对于普通公民个体拒不执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，适用《刑法》第330条的罚则颇为可疑。即使在妨害传染病防治罪主体上有可以扩大解释的空间，我们也应当注意到将“普通公民个体拒不执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的行为”与其他三类行为在应受谴责程度上作同等对待时所呈现出来的不合理问题: 公共职能部门或者拥有公共职能的工作人员供应不合格饮用水，不按要求对污水、污物、粪便进行消毒处理，还有准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事易使该传染病扩散的工作，这三种行为类型所造成的公共危险程度远远超过普通公民个体拒不执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。并列存在的、择一构成妨害传染病防治罪的四种行为类型，在公共危险程度上存在巨大差异，这明显是不合理的解释结论。

简言之，“案例1”所反映的情况，属于因现有刑法规定没有针对性设定，逻辑上也没有绝对合理的解释适用空间，因此“无处罚依据”的不适应情形。属于此种情况的现有事例还有江西九江查处的“偷偷往返武汉疫区运送人员牟利”、北京朝阳警方查处的“伪造、使用伪造社区出入证”等行为。对于疫情防控而言，这些行为确有被刑事处置之必要，但是却因常规状态下的刑法设定不能包容而欠缺予以刑事处罚的依据。 
 

2.因常规刑法设定的处罚条件过高而不能处罚
 

(1) 常规刑法对于某些行为入罪要求出现实害结果
 

案例 2：2020 年 2 月 24 日，武汉市新冠肺炎疫情防控指挥部发布《关于加强进出武汉市车辆和人员管理的通告》(第17号) ，其中提到“滞留在汉外地人员可以出城”。但在该通告发出三个小时后， 第18号令宣布第17号令无效，声称第17号令系市指挥部下设的交通防控组未经指挥部研究和主要领导同志同意发布的，并已对相关人员进行了严肃的批评处理。

在“案例2”中，武汉市副市长的行为显然属于滥用职权行为，且第 17 号令的通告内容与疫情防控大局相背离，在当时疫情防控的重要时刻，通告的相关执行可能导致前期防疫工作毁于一旦，朝令夕改也在一定程度上损害了政府在关键时期的公信力，其严重性似有以刑法介入的必要。“2020 意见”对此也有所强调: 在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《刑法》第397条的规定，以滥用职权罪定罪处罚。需要注意的是，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这就是常规刑法对滥用职权罪设定的“量定”成立条件。签发的第17 号令在当日被宣布无效，其尚未被正式执行，尚未造成疫情失控、人员进出的严重后果，因而无法以滥用职权罪予以刑事制裁，故第18号令仅是对之进行了批评处理。尽管最高人民法院、最高人民检察院2012年《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释( 一) 》将“造成恶劣社会影响的”解释为符合滥用职权罪的量定成立条件，但是因为伴随而来的因果关系要求，所以很难真正以此定罪处罚上述滥用职权行为。

属于此种不适应样态的情况，还有“对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水行为”的规制。医务人员在此特殊时期担负着重要的职责，所以对于伤医行为更应从严处罚，这种从严不能仅体现在量刑时，也应该放低入罪门槛。根据“2020意见”，必须出现“致使医务人员感染新型冠状病毒的”结果方可以故意伤害罪定罪。湖南省高级人民法院于 2020 年 2 月 27 日发布的《关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情案件法律适用若干问题的解答》中指出: 在疫情防控期间，对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，不属于《刑法》明确规定的轻伤以上严重后果，但根据“2020意见”，此种情形可比照《刑法》第234 条的规定，视为轻伤以上严重后果，以故意伤害罪定罪处罚。照此逻辑，此种情况入罪已经考虑疫情这一特殊情况，降低了量定成立条件，但“致使医务人员感染新型冠状病毒的”要求是否必要和合理仍值得商榷。“致使医务人员感染新型冠状病毒”无法与“轻伤以上后果”进行程度上的比较，两者有不同的评价标准。虽然当前新型冠状病毒危害性的医学结论尚不明确，多数属于轻症感染者，属于可治愈型疾病，但对于传染疾病尤其是这种具有大流行趋势的传染病，其危害性不能仅仅考虑对特定个人的身体健康的危害，更应该考虑其高度传染性对整个社会的秩序、经济以及疫情防控形势造成的损害。传染疾病不再仅针对个人法益还包括对超个人法益的危害，医务人员感染的并不能仅仅评价为对特定人员的身体健康伤害，同样会附带性地带来对疫情防控秩序的严重扰乱，如导致医疗秩序混乱、医务人员短缺等。因此，“致使医务人员感染新型冠状病毒”并未降低对入罪罪量的要求。退一步而言，将“致使医务人员感染新型冠状病毒”与“轻伤以上后果”相等同的结果必然带来犯罪未遂的疑问: 撕扯防护装备、吐口水，但未致使医务人员感染新型冠状病毒，此种情形该如何处理? 故意伤害未遂的学术讨论呈现轻伤未遂与重伤未遂的争议。轻伤未遂是指即便行为人以轻伤结果为主观意思而未造成轻伤结果，依旧以犯罪未遂予以追究刑事责任。重伤未遂论则认为，故意轻伤未遂不成立犯罪，故意重伤未遂适用故意轻伤的法定刑。在行政违法与刑事犯罪的二元制裁模式下，重伤未遂论是更具体系性的解释结论。在此基础上，将“致使医务人员感染新型冠状病毒”等同于“轻伤以上后果”，在重伤未遂论下必然无法作为犯罪处罚。但是，这一结论必然不符合在疫情状态中对医务人员予以保护的规范目的。疫情防控期间，一线的医务人员承担着超负荷的工作，对于疫情的防控具有重要作用，所以，为了更好地保护医务人员，预防对其实施的伤害行为，应该将“致使医务人员感染新型冠状病毒的”修改为“具有致使医务人员感染新型冠状病毒危险的”，这样，一方面不会过于扩大处罚面，另一方面更有利于保护医务人员的权益。

典型的罪名还有污染环境罪。“2003 解释”第 13 条规定: “违反传染病防治法等国家有关规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成突发传染病传播等重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，依照《刑法》第 338 条的规定，以重大环境污染事故罪定罪处罚。”“2003 解释”与“97 刑法”重大环境污染事故罪规定“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”是一致的，当时的入罪门槛很高。2011 年 5 月 1 日起施行的《刑法修正案( 八) 》对第 338 条重大环境污染事故罪进行了修改，修改后的污染环境罪规定，违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有毒物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金; 后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金; 取消了“97 刑法”重大环境污染事故罪要求“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的要求。“2020 意 见”并没有和“2003 解释”一样对此种行为作出明确的规定，但鉴于《刑法修正案( 八) 》的修改，如果在疫情期间，违反国家规定，排放、倾倒或者处置含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，自然不要求发生“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，而只需要“严重污染环境”即可。即便如此，该罪仍然为实害犯，而不是危险犯。这一严格的结果性要素要求不利于对具有传染病传播风险的行为进行规制，不利于风险的防范。 

由于紧急状态下的刑事政策首要在于行为规范的维护，所以往往不能等待行为危害后果显现才予以刑事制裁，而常规状态下的刑法规定很多要求危害达到一定程度才予以刑事制裁，从而出现了紧急状态下常规刑法的不适应性。 
 

(2) 常规刑法中某些罪名成立要求具体的危险出现
 

自我国将“外防输入、内防反弹”确立为防控策略后，截至 2020 年 4 月 1 日，全国公安机关查办此类案件近 200 起，其中，大部分情节较轻的作了行政处罚; 情节较重的，予以刑事立案侦查，启动刑事追诉。虽然相关部门已经发出要求，敦促入境人员履行如实报告身体健康情况、旅行史、接触史、接受隔离情况等义务，最高人民检察院还通过发布涉境外输入型疫情防控典型案例向社会发出明确信号，事先明示违反相关防控要求的法律后果，但实践中仍不断出现入境人员故意隐瞒相关信息、造成新冠病毒传播或者传播危险的情况。

关于涉境外输入型疫情防控刑事案件，主要涉及妨害国境卫生检疫罪、妨害传染病防治罪两个罪名。现行《刑法》第 332 条规定: “违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，构成妨害国境卫生检疫罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金; 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”尽管该罪就成立条件而言已经属于具体的危险犯，相较于实害犯，其处罚始点已经提前，但显然仍无法有效提高人们对于相关防疫要求的重视和履行程度，有必要针对防范疫情的特殊需要，将该罪成立条件针对性地调整为行为犯，即只要未按要求客观真实地履行义务，即构成该罪。

 (3) 常规刑法中某些罪名成立要求达到特定的数额
 

实践证明，现有的刑法规则对于一些涉疫普通伪劣商品罪的入罪数额条件设置过高，使得一些行为无法得到处罚，不能很好地回应特殊时期与疫情防控有关重要物资的生产、销售秩序的维护问题。根据现行刑法规定，生产、销售伪劣医用口罩、防护服，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，该罪属于具体的危险犯，只要“足以严重危及人体健康的”即可定罪处罚。反观生产、销售非医用器材的伪劣防治、防护产品、物资—如一般口罩、消毒液等—的行为，只能按照生产销售伪劣产品罪定罪处罚，该罪的成立存在特定的数额要求。对于单一数额犯的立法模式，早有理论上对其不足的批判，立法上也相应地对有些罪名做出了由“数额”单一标准变为“数额 + 情节”的双标准的调整。因为数字化恒定的标准虽然具有明确性，易于司法机关审理并达到形式上公平的特点，但僵化的规定必然不能适应对同一行为在不同时期、不同客观背景下对法益侵害程度的评价，即标准的确定性无法适应价值的变动性。从阻断新冠病毒传播的现实需要来看，有些产品、物资虽然不是专门的医用器材，但也一样关系到防疫部署的成功与否，重要性完全不亚于前者。所以，可以考虑改变生产、销售对疫情防控有重要作用的伪劣产品罪的单一数额犯属性，将“情节”纳入出入罪的考量因素。 
 

(二) 刑事制裁供给不足
 

在我国新冠病毒疫情防控过程中，常规刑法针对紧急状态下相关行为的刑事制裁设定呈现两类不适应情形: 要么严厉程度不足，要么处罚方法单一。 

1.部分罪名的法定刑设置过低

“2020意见”明确规定: 对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。据此，对于疫情期间发生的犯罪可以在相应的法定刑幅度之内选择比较重的刑罚方法或者较长的刑期。可普通刑法中有关罪名设立时存在法定刑过低的情况，限制了在疫情期间对有关行为的从重处罚。影响疫情防控效果的双主体包括普通民众和承担疫情监测预警、防控、监督检查等工作的卫生行政部门。对于此次实务部门对普通民众相关行为的处理，本文认为基于紧急状态时期的刑法功能不同于普通时期，所以及时处理相关案件、加大处罚力度，突出刑罚的消极一般预防目的具有合理性，实务部门的做法值得肯定。不过，本文亦同意刘艳红教授对于公权力主体处罚不力的观点。现以传染病防治失职罪为典型的罪名加以说明。

对于卫生行政部门的工作人员“严重不负责任，不履行或者不认真履行防治监管职责”这一行为类型，无论是“2003解释”还是“2020意见”，均要求行为造成传染病传播或者流行，情节严重的，才根据《刑法》第 409 条构成传染病防治失职罪，而且法定刑仅为“三年以下有期徒刑或者拘役”。这一处罚力度，无论是就疫情防控的现实需要而言，还是实现“2020意见”从严政策要求而言，均显不足。

一方面，传染病防治失职罪的主体是专门从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，他们会在第一时间掌握有关疫情的信息，是防疫的第一道防线，他们的工作会直接影响疫情的防控效果，故对其履职义务应该有更高的要求;另一方面，如果没有从一开始进行有效的预防和控制，疫情一旦蔓延，对于国家、社会和个人都会产生巨大的危害。2003年的“非典”，2020 年的新冠病毒肺炎疫情都很直观地让我们感受到了这一点，如果发现早、防治工作做得到位，就可以极大程度地减少损失的发生。

考虑以上两个方面，为强化疫情期间卫生行政部门工作人员的责任意识，有效遏制失职行为造成严重后果，至少有必要如《刑法》第 397 条玩忽职守罪、第 398 条过失泄露国家秘密罪那样，增设“情节特别严重”对应一个加重法定刑幅度，并配置三年至七年有期徒刑的罚则。 

2.现行刑法规定的制裁方式单一

加大处罚力度不应只有在立法上提高相关罪名的法定刑及司法上的从重处罚这两种方式，亦可以考虑在刑罚范围之外，增加保安处分措施，以达到更好的犯罪应对效果。如《西班牙刑法典》第337条规定:“判处以上三条规定的刑罚的同时，另对犯罪行为人处三年至八年不得狩猎、垂钓的处罚。”该条所称“以上三条”( 第 334—336 条) 都是与非法猎捕动物有关的犯罪，此处的不得狩猎、垂钓即属于禁止犯罪人从事特定的活动。我国的禁止令和职业禁止令也属于这种保安处分措施，都有关于“禁止从事特定的活动”的内容。其中禁止令是在认为有必要时，适用于被判处管制、缓刑的犯罪分子; 而职业禁止令是对于因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，判处刑罚的同时，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。禁止令和职业禁止令都不具有独立适用性，比较而言，禁止令的内容更广泛，不限于禁止从事特定的活动，还包括禁止进入特定的场所、接触特定的人; 而职业禁止令的适用范围更广泛，不限于判处管制、缓刑的犯罪分子。但与上述西班牙刑法的不同之处在于，我国的职业禁止令是总则的一般性规定，并不是分则中结合具体罪名的特殊规定。是否适用、对于哪些犯罪适用、期限多长、具体禁止的内容都由人民法院结合具体案件决定。从这次疫情公布的案件判决来看，没有一起案件适用了职业禁止令，可见我国实践中并未真正重视这一制度作为预防性制裁措施的价值。立法上制裁方式多元化并未在实践中得到很好地体现。

应该看到，在紧急状态下，职业禁止的适用更能实现报应和预防的双重功效，如上所述，我国职业禁止无法独立适用，是在判处刑罚的同时适用的，所以不会与紧急状态下从严打击犯罪的刑事政策相冲突。此外，从行为规范的角度考虑，意图实施犯罪的行为人看到由于附加了职业禁止使其犯罪成本更高，会更好地预防犯罪; 对已经犯罪的行为人，可以通过强制性的职业限制帮助犯罪人消除再次犯罪的危险。故在紧急刑法中根据特定犯罪情况和预防再犯的需要，可以在相应的罪名中规定禁业性规定，将普通刑法中的职业禁止规定具体化、明确化。这不会与现有的刑法规定相冲突，只是把一般化的“可以”根据紧急状态明确为对特定犯罪的“应当”，以期更好地实现紧急状态下刑法的功利导向。如对于生产、销售防控伪劣物资的犯罪，就可以禁止其在一定期限内从事生产经营活动; 对非法经营非国家重点保护野生动物及其制品、扰乱市场秩序、情节严重的，在以非法经营罪进行刑罚处罚外也可以禁止其从事同动物销售有关的经营活动，以防止其利用之前的便利条件再次实施相关的销售行为。

(三) 应急性刑法适用规则的逻辑矛盾
 

这里的逻辑矛盾现象，在常规刑法内部是不存在的; 但是由于紧急状态出现，常规刑法的应急解释适用却可能造成自相矛盾的结果。这其实也是常规刑法不适应于紧急状态的一种表现。

例如，“2020意见”规定，已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的; 新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的，以“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。

根据这两项规定之间的条文逻辑关系分析，“2020意见”就“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具”这种行为类型，对于确诊病人和疑似病人规定了不同的成立犯罪条件: 对于实施上述行为的确诊病人，不需要造成新型冠状病毒传播即可成立犯罪;而对于实施上述行为的疑似病人则需要造成病毒传播这一严重后果才能够成立犯罪。这在“2020意见”本身是没有问题的，但是考虑到《刑法》第 114条和第115条之间的关系，逻辑矛盾就显现出来了。按照通常的理解，第114条针对未造成严重后果的公共安全危险行为，设定了三年以上十年以下有期徒刑的罚则; 而第115条则针对造成严重后果的公共安全危险行为，设定了十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的罚则。那么疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新冠病毒传播的，到底应当适用《刑法》第114条处罚还是适用第115条处罚，就成了问题。如果将造成新冠病毒传播理解为犯罪成立条件，适用第 114 条予以处罚，那么与刑法规定逻辑显然不符; 如果将造成新冠病毒传播理解为加重处罚情节，适用第 115 条予以处罚，那么“2020意见”的规定则显然不妥，而且在事理上也颇具疑问: 综合考虑疑似病人这一主体的特殊性，其实施隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的行为，只有在造成病毒传播后果的情况下，才能与确诊病人实施的上述行为具有相同的应受谴责程度。

又如，“2003解释”第1条第2款规定，患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照《刑法》第 115 条第 2 款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。刑法在过失以危险方法危害公共安全罪问题上采取了两档法定刑，其中，情节较轻的处三年以下有期徒刑及拘役。“2003解释”却要求“情节严重”才能按过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，一定程度上提高了过失以危险方法危害公共安全罪的处罚条件。但是，在紧急状态下，为了消除导致紧急状态的原因，必须由政府主导采取统一的行动，所以应然的导向是在紧急状态下降低处罚条件才是合理的。“2003解释”的这一规定显然与其自身的导向相矛盾。

逻辑矛盾的问题还存在于针对医务人员的暴力、侮辱、恐吓等行为的刑法规制问题上。此次疫情，司法上特别强调要依法严惩暴力伤医行为，对于撕扯医务人员防护服、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒的，以故意伤害罪处罚。同时规定，采用暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员，符合《刑法》第246、293条规定的，以侮辱罪、寻衅滋事罪处罚。照此规定，也会存在适用规则的逻辑矛盾: 因为恐吓医务人员的危害性明显轻于致使医务人员感染新型冠状病毒，但寻衅滋事罪基本法定最高刑五年，故意伤害( 轻伤) 法定最高刑三年，前者法定刑反而重于后一种情形。

紧急状态下应急性刑法解释适用规则的逻辑矛盾问题，实际上是规则制定者对紧急状态下刑法适用指导理念缺乏明确且一贯的把握，对应予刑事处理的犯罪行为类型缺乏系统性考量所导致的一种必然结果。

三、应急释法刑事治理模式不适应问题的必然性

紧急状态下的刑事治理，无论是指导理念、惩罚范围还是惩罚力度，均应不同于平常生活状态。

(一) 治理理念差异

在社会治理意义上综观刑法的立法和司法适用，其指导理念无非是公正与功利之间的平衡或者适应性调整。一般认为，我国现行刑法以“公正导向”下的谦抑性精神为基本指导理念。谦抑性作为刑法学的重要概念，在我国的学术言说中始见于张明楷教授的《论刑法的谦抑性》一文。在该文中，张明楷教授对谦抑性概念作了如下描述: 刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪; 凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。据此而言，谦抑性作为刑法的应然性特征，要求刑法在处罚范围的介入与处罚程度的设定上保持审慎的态度。特别是在处罚范围的介入问题上，存在两个先决性条件: 一是存在法益损害，二是其他法律不足以抑止损害法益的违法行为。在此意义上，法益概念成为确定刑法介入范围的价值评判标准，具有决定性作用。如果行为并未损害法益，则刑法不应当将其作为犯罪行为纳入刑罚的处罚范围之中。至于何为法益，为了避免不确定的法益概念导致刑法过度介入社会生活，传统认知要求将某种具体客体的存在作为法益概念的存在前提，如果不存在具体客体则不存在刑法所欲保护之法益。这便是前述所谓的公正导向的体现。在公正导向下，法益概念重视对个人自由权利的保障，公正的结果必然是刑法规范适用与个人权利保障形成平衡，刑法规范适用不会导致个体自由权利的牺牲。

然而对“公正导向”下的谦抑性精神是否得到完全的贯彻，却存在不同的看法。如在如何评价1997 年以来的刑事立法状态这一问题上，郎胜委员予以了积极评价: “总的来说，1997 年以来刑法的修改，全面贯彻宽严相济的刑事政策，坚持刑法谦抑性原则，审慎把握好刑法介入社会生活的度，发挥了刑法保护社会秩序和保障公民自由的双重功能。”据此而言，在刑事立法语境中，谦抑性被视为刑法的基本原则，发挥着制约刑事立法的重要作用。不同于郎胜委员的积极评价，刘艳红教授认为1997 年以来的刑事立法呈现一种负面形象，是一种象征性立法模式，仅是立法者为满足社会情绪与价值偏好所作出的规范回应，缺乏实证成效，并未真正有效解决犯罪问题、实现刑罚目的。 因此，刘艳红教授认为: “入罪化、早期化、法益概念的抽象化、重罚化等特征，均表明象征性立法没有遵守刑法的谦抑原则，从而损害了刑法的人权保障功能。”程红教授亦认为象征性刑法违反刑法的谦抑性原则: “象征性立法将刑法视为安抚社会与管控风险的优先选择，违背了刑法不应成为‘最先保障法’的原则。”相对而言，郎胜委员的评价可能更为实际，他接受了刑法谦抑性的内涵乃至刑事治理宜应时而变的理念，即“并非总是在穷尽其他法律手段之后迫不得已才出手，而是注意运用刑法手段防卫国家、社会安全和保护人民群众利益，发挥刑法规范引领和推动人们社会行为的价值功能，以期达到最好的社会效果和法律效果”。在此，刑法谦抑主义不再固守于所谓的最后性，而是采取积极的态度应对特定犯罪行为，即采取积极刑法观来看待刑事立法。尽管公正导向下的谦抑性认识批判法益概念的抽象化与精神化，不过，不可否认的是，法益概念的抽象化与精神化已经是不可扭转的时代趋势。在这一趋势下，法益概念由个体走向社会整体，其背后所体现的刑事治理理念正是功利导向。功利导向的立法理念要求立法者具有大局意识，将关注视角由个体转向社会，功利性地考虑法律适用对社会整体的福祉问题，在必要的时候通过牺牲个体自由权利来满足社会需求。因此，在功利导向的立法理念看来，若是固守于公正导向的立法理念，忽视处罚早期化等立法的合理性，其必然与现实的需求相违背。在公正导向与功利导向之间，后者正是紧急状态下刑事社会治理理念的应然偏向。周光权教授在对积极刑法观与刑法谦抑性之间并非矛盾这一论点予以论证时指出: “由于犯罪的社会危害性具有易变性，某些原来由其他法律法规调整，危害相对较小的行为，其危害性会提升，对此通过立法增设新罪就是合理的。”这一逻辑对于紧急状态刑事社会治理亦是成立的: 某些行为原本不作为犯罪予以规制，但在紧急状态下，其危害性发生变化，需要犯罪化予以处理; 某些犯罪行为在常规刑法中的规制是合适的，但由于紧急状态导致保护不力或危害性变化，有必要调整其构成要件或刑罚设置。

此外，紧急状态下对于规范的重视态度决定了应当将功利导向作为刑事社会治理的导向理念。在紧急状态下，消除导致紧急状态之原因成为国家行为的首要目的，是故，设定相应的法律规范以实现解除紧急状态的目的。在紧急状态下之所以会强调对规范的维护，这是因为，紧急状态造成了社会秩序的不稳定性，若是无法保障规范的维护，个体的失控可能导致社会的失序。例如，禁止哄抬物价是行政对经济活动的干预，在一般人的认知中，物价的高低与资源的稀缺性呈反向关系。如果任由物价哄抬，即便物资充足，也可能造成资源稀缺的信息假象，导致民众哄抢、社会失序。又如，为了保证有效地阻断传播途径，应当禁止疑似病人擅自脱离场所、拒绝隔离治疗，造成新型冠状病毒传播这一结果性要素的要求实际上是在变相地阻碍引导民众自觉遵守相应规范。当公共安全之法益已经遭受严重侵害时，刑法于事后介入不免过于迟钝。因此，必须以功利导向作为紧急状态下刑事社会治理的指导理念，强调对规范的维护与遵循，从而在紧急状态下有效维护社会秩序，快速解除紧急状态。 

(二) 处罚范围差异

与紧急状态下“功利导向”的刑事治理理念相适应，紧急状态下刑法适用可能需要突破现行刑法的处罚范围施加刑罚，具体可以通过处罚始点的提前化和针对性的犯罪化两种方式来实现。 

1.处罚始点的提前化

这主要是指针对现行刑法能够规制的行为类型而言，紧急状态下需要将现行刑法在具体犯罪中的介入始点向前推进，以满足对规范的维护需求。在传统刑法理论中，犯罪类型可被区分为两组相对的概念，即行为犯与结果犯、抽象危险犯与具体危险犯。依据理想化的犯罪流程，在刑法介入始点的判断上，行为犯前于结果犯，抽象危险犯前于具体危险犯。传统刑法通过将不同类型的犯罪分别设定为行为犯、结果犯、抽象的危险犯和具体的危险犯，来实现对于刑法介入始点的有效限制。功利导向理念下的紧急状态刑事社会治理，为了维护规范的有效施行，部分情形无法等待实害结果或具体危险出现后才允许刑法介入，否则为时晚矣。为此，需要对此部分行为类型采取前置性的规范调整模式，如将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，将部分结果犯调整为行为犯等。“2020意见”中的部分规定显然是与此趋势相违背的。如以危险方法危害公共安全罪在通说中被认定为行为犯，只需要存在以危险方法危害公共安全的行为即可。然而，“2020意见”规定新冠肺炎疑似病人构成以危险方法危害公共安全罪，必须要“造成新型冠状病毒传播”。即便认为这一规定保持了行为犯的犯罪类型认识，但依旧存在刑法介入过晚的质疑: 疑似病人拒绝隔离治疗或者擅自脱离治疗进入公共场所或者公共交通工具的行为，本身对重大疫情下的社会公共安全具有巨大的潜在威胁。在此意义上，为促使相关人员对紧急状态规范的自觉遵守，将此类行为的处罚条件予以前置化调整存在现实必要性。

由于紧急状态刑事社会治理的前置性调整方式将导致部分犯罪行为的处罚早期化，在当下的学术语境中处于被批判的境地。学术通说期望通过法益论实现立法批判，从而限制处罚早期化现象的泛滥。张明楷教授就将刑事政策机能作为法益的机能之一，肯定法益对刑事立法的指导作用，即如果不存在对法益的现实侵害，则不应通过刑事立法的方式予以制裁。然而，法益论的立法批判机能能否有效实现并非不可置疑的问题。陈璇教授认为，法益概念的诞生是基于片面的对象理性思维，即先验性地将部分事物归为刑法保护之对象，但这种先验性的判断并不成立; 而由于宪法的开放性与包容性，以宪法为指导的法益概念必然难以对刑事立法产生有效批判。日本学者仲道祐树则疑问于立法的权力归属与程序规则: 作为学术概念的法益论，学者如何能够利用此理论对宪法所赋予的立法者之权力予以限制？显然，这种限制从立法程序上来看是难以实现的，即便学者们在立法商榷阶段以法益概念批判刑法修正案草案，但依旧无法阻止处罚早期化的规范出台。正如劳东燕教授所指出的: “表面看来，关于犯罪本质的思考仍是在应罚性的逻辑之下展开，实际上，犯罪化的问题早已为需罚性的思考所支配，正是需罚与否考量的权重的日益增加，导致法益关联性的稀薄化甚至丧失。”因此，处罚早期化并非天然的担忧与批判对象，而是需要政策确定者因应时势的选择。只要其不与宪法精神相违背，那么，处罚早期化在立法上就是不可限制的。在此意义上，对紧急状态下行为的需罚性予以考量，实现一定范围的处罚早期化，不存在理论障碍与现实障碍。

2.特定行为类型的针对性犯罪化
 

紧急状态下刑事社会治理的需要可能要求将某些现行刑法不予规制的行为类型纳入处罚范围。前文提到的“尚未被确诊的人隐瞒旅行史和人员接触史，拒不配合社区调查”，“偷偷往返武汉疫区运送人员牟利”，“伪造、使用伪造社区出入证”等行为，在本次新冠疫情防控过程中，均具一定程度的普遍性，其因为新冠疫情的特殊性而显得有必要予以刑事规制，但是现行刑法却不能将它们有效地予以包容。实际上，这种扩大刑事规制行为类型的做法，在域外新冠疫情防控过程中是的确存在的。例如，为应对此次疫情，英国政府宣布实施紧急权力，赋予警方合理使用武力的权力，对不遵守隔离规定的将以刑事犯罪论处，最高可处罚 1000英镑罚款或监禁，而这样的行为在常态社会之下无需刑罚处罚。 
 

(三) 处罚力度差异
 

在社会处于紧急状态的大背景下，部分犯罪行为具有更为严重的社会危害性，为有效预防犯罪、遏制犯罪，有必要加大对相关行为的处罚力度，这是紧急状态刑事社会治理功利导向的必然要求。

《尚书·吕刑》有云: “刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。”其中，“刑罚世轻世重”作为中国古代传统的刑法原则，具体表现为“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”。这一原则可在立法与司法两个层面上分别得到解读。陈兴良教授将“刑罚世轻世重”作为刑事执行政策，要求根据实际情况而灵活运用刑罚。运用于司法活动之中，“2020 意见”要求对涉疫情犯罪从重处罚即是典例，人民法院可在法定刑的规定内科处较重的宣告刑。然而，“刑罚世轻世重”不仅仅反映于司法层面，同样适用于立法层面。例如，同是盗窃，唐宋之时的法定刑设置经历了从宽到严、由严至宽的反复过程，元代宽大而明代严苛，这些史实部分性地反映了时代对盗窃罪的不同态度。 因此，“刑罚世轻世重”在立法层面要求“法律规定要根据社会实际情况来决定”，*22即因时制刑。据此，某些行为类型在常规刑法中处于罪刑均衡的状态，但由于紧急状态导致这些行为的常规刑罚设定无法满足特殊时期的处罚需求时，应采取重刑以实现紧急状态下的罪刑均衡。紧急状态刑事社会治理的重刑设定并不违背罪刑均衡的原理，而是具有正当性。

紧急状态社会治理的重刑化特征，并不与当代刑法刑罚轻缓化的趋势相背离。在传统学术共识中，法定刑的降低往往被视为刑罚轻缓化的重要依据。易言之，通常被认为刑罚轻缓化的表现之一，即为已有刑法典中的罚则设定被修法减低。然而，刑罚轻缓化并不意味着刑罚不能够加重。在积极主义刑法观中，去重刑化思想是其重要组成部分。周光权教授在对积极刑法立法观予以论述时表示，对于新罪的增设在刑罚配置上要贯彻轻刑化要求，同时也认为，刑罚配置由轻改重需要慎之又慎。也就是说，刑罚加重并不是不可以，只不过需要慎重抉择。朱建华教授与彭景理博士则认为所谓的轻缓化只不过是一种理论误判，真正影响刑罚量配置的是社会感刑力的强弱: 社会感刑力与刑罚量之间呈负相关性，“社会感刑力越弱，意味着对刑罚所带来的痛苦的感触越迟钝，需要增加刑罚量来增强刑罚的犯罪控制效果”。在此意义上，社会普遍认知对当前刑罚程度的判断影响了未来刑罚量的立法改革。因此，即便是在所谓的刑罚轻缓化潮流中，如果社会公众普遍认为在紧急状态中的刑罚偏轻，确有加重之必要，可以采取刑罚加重的规范调整模式，以保障规范的施行。

紧急状态因素导致刑罚加重，于我国刑法典中存在现实的立法例，如《刑法》第435条规定了逃离部队罪。对于军人，在非战时状态违反兵役法规、逃离部队，情节严重者可处三年以下有期徒刑或者拘役，而在战时状态逃离部队则可处三年以上七年以下有期徒刑。逃离部队行为在战时状态与非战时状态存在明显的刑罚差异，这是由紧急状态的特殊性所导致的: 战时逃离部队可能影响军心，不利于军事指挥与部队作战。再者，域外经验亦有可借鉴之处: 如俄罗斯采取了在总则部分全面加重的立法模式，《俄罗斯联邦刑法典》第36条将紧急状态作为刑罚加重的法定情节，即只要是在紧急状态期间实施犯罪一律加重刑罚; 又如法国采取了个别加重的立法模式，《最高行政法院提出资政意见后发布之法令》第Ｒ642-1条对于违反政令的行为科处最高 150 欧元的罚金，而法国的紧急状态法则特别规定违反不同政令的行为导致不同的刑罚，如违反在法令规定的时间和地点移动人员或车辆的禁令，可处三年监禁和 45000 欧元罚款。由上述立法例可见，刑罚加重是紧急状态刑事社会治理常见的规范调整模式。

综上，忽视常规刑法与紧急状态刑事治理在指导理念、处罚范围和处罚力度三个方面的差异，是导致我国应急释法刑事治理模式出现不适应问题的原因所在。

四、常备性特殊刑法治理模式之提倡

基于应急释法刑事治理模式的不适应性及其出现问题的必然性，启动立法程序制定专门针对紧急状态的特殊法律是更为妥当的选择。综观世界各国因应紧急状态之相关刑事立法，此类“特殊刑法”大致有下述三种立法路径或者模式。结合我国现行刑法的立法模式特点予以考量，制定“常备性特殊刑法”，是实现紧急状态下有效刑事社会治理的最理想选择。 

(一) 在常规刑法中作针对性的特别规定

采取这种立法路径的如《俄罗斯联邦刑法典》，该法在总则部分规定紧急状态下加重刑罚。再如《芬兰刑法典》在分则中设立了“加重的间谍罪”“加重的叛国罪”和“加重的伤害罪”，且均把“紧急状态”作为加重情节之一。但是，在总则或者分则部分针对紧急状态作出特别规定的路径并不能适应于我国的立法现状。

我国的常规刑法处罚范围是通过立法定性 + 定量的模式确定的，只有在重要的社会关系受到较为严重的侵害时，刑法才予以规制。此种立法模式必然将以下两种情形排除在犯罪圈之外: 一是未侵害重要的社会关系的情形; 二是虽然侵害重要的社会关系，但并未达到严重程度的情形。而重要的社会关系以及侵害严重程度是与社会状态密切相关的，常规状态下与紧急状态下这两者的外延不同。例如，根据《刑法》第277条的规定，妨害公务罪的对象是指正在依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员、人民代表大会代表和红十字会工作人员。在常规状态下，如果妨害的是此三类人员以外的其他人员的公务活动，并不认为侵害了重要的社会关系，不构成妨害公务罪。但是在疫情防控期间，根据“2020意见”，妨害了未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的，也被认为是侵害了重要的社会关系，构成妨害公务罪。紧急状态下的刑法显然扩大了重要的社会关系的外延，把现行刑法不认为具有重要性的社会关系也纳入刑法的评价范围之内。再者，严重的侵害在常规状态与紧急状态下也具有不同的外延。如前所述，“2020 意见”中以故意伤害罪规制对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为的规定，与现行刑法相比，放宽了严重程度的条件，扩大了疫情期间故意伤害罪的处罚范围。

刑事立法与社会现状密切相关，反映了特定时期的社会治理需要。如果社会本身是动荡不安的，就必须通过惩罚来确立样板，因为相对于犯罪的样板，刑罚本身也是一个样板。如果社会本身是很稳定的，犯罪在法律上的地位就是微不足道的，就可以根据地位的趋势来考虑废除犯罪。从实质上看，不同社会状态之下的社会需求不同，刑法的价值导向不同，所以“重要的社会关系”与“严重的侵害程度”在常规状态和紧急状态下具有不同的界定标准，常规状态下不具有重要性的社会关系在紧急状态下可能是重要的，常规状态下未达到严重程度的侵害行为在紧急状态下可能是值得处罚的。但从形式上看，刑法是基于常规的社会状态而设立的，纳入刑法规制范围的是在一般的社会状态下具有严重社会危害性的行为。而紧急状态属于社会状态中的例外状态，与常规状态是并列关系，现行刑法无法涵盖紧急状态下具有严重社会危害性的行为，不能满足在紧急状态下基于功利导向的行为规制需要。现行刑法在紧急状态下的功能欠缺不体现在惩罚手段不够严厉，而体现在“定性范围”过窄、“定量条件”过高，未能将带有紧急状态色彩的严重危害社会的行为纳入评价范围之内。不同社会状态之下价值选择的不同，导致了现行刑法在应对紧急状态时存在先天的不足。

在我国当前的立法模式之下，如果仅在现行刑法中作针对性的特别规定，无异于雾里看花、隔靴挠痒，因为针对性的特别规定不过是在现行刑法评价体系之下所作出的变通，其作用极其有限，且不具有可操作性。采取这种立法路径无非有两种选择: 一是采俄罗斯和芬兰刑法的立法路径，在总则中或者分则的个别罪名中把紧急状态作为量刑情节去评价; 二是在分则中进行大规模修改，分门别类地设定不同紧急状态下的不同犯罪行为类型和刑罚后果。第一种路径只是凭借经验认识对犯罪行为的全部或者部分予以特殊的处罚。其缺陷在于: 一是面临正当性不足的问题，如俄罗斯刑法中“一刀切”式的加重规定，如果认为紧急状态下的交通肇事行为比常规状态下的交通肇事行为具有更为严重的社会危害性而应当加重处罚，恐怕是难以令人信服的。二是可能存在只见树木不见森林的问题，如芬兰刑法中只是针对个别行为类型作出紧急状态下加重处罚的规定，而不是对紧急状态下需要规制的行为进行全面的梳理，因而可能会漏掉一些紧急状态下需要规制的罪名，难以形成紧急状态下完整的刑法评价体系。如果采取第二种路径，其缺陷在于大规模地修改现行刑法既没有必要，也不经济。因为紧急状态只是社会状态的一种例外，常规状态下的社会生活依然是依靠现行刑法调整，没有必要出于应对紧急状态的考虑而动摇原有的现行刑法。刑法立法经济性原则要求在刑事立法中，立法者应对有限的资源加以合理配置，争取以最少的成本实现惩治和预防犯罪的最大效益目标。 仅仅出于紧急状态刑法规制的需要而大规模修改刑法，在立法上会消耗大量的资源，从立法成本与效益目标的比例上看，并不是经济高效之举措。此外，紧急状态分为战时状态、自然灾害、传染病疫情等不同情况，需要调整的内容也不一样，因此直接修改现行刑法，容易导致刑法体系过于繁杂。 
 

(二) 临时的限时法规定
 

这一解决路径是指由立法机关针对特定紧急状态下的刑法规制需要，出台临时性的刑事法律规定。采取这种立法路径的国家如新加坡，其在《传染病法》中规定，有关部门为了实现特定目的可以制定有针对性的条例，违反条例规定的行为将处以不超过 1万新加坡元的罚款或6个月以下监禁，或二者并罚。不可否认，新加坡这一做法在保障了出台临时性规定法律基础的同时，也保证了刑法规范在应对突发传染病事件时的灵活性，还可在临时性的限时条例中对受处罚类型具体化。事实上，我国在疫情期间采取的“紧急出台司法解释，直接适用刑法”的措施也与这一路径有异曲同工之处。

但不论是借鉴新加坡的做法还是延续目前的做法，就我国的客观实际来看，都存在不适应性的问题。根据我国《立法法》第8条、第9条之规定，能够规定犯罪与刑罚的只有法律，且只有全国人大及其常委会有权对此进行立法，不得授权与其他机关。因此，我国若想实现紧急状态下刑法规制的灵活性，只能依靠全国人大及其常委会出台临时性刑法规定，但这一路径仍存在以下弊端：

首先，出台临时性规定的立法技术不成熟、立法程序有瑕疵。出台临时性规定就意味着一次“紧急立法”，虽然“紧急立法”并不常见，但并非无先例可循。事实上，在2003年非典期间，为了有效防治和阻止疫情扩散，国务院曾进行了一次“紧急立法”，从动议起草到正式发布实施《突发公共卫生事件应急条例》( 以下简称《条例》) 仅仅经历了20余天。虽然2003年“紧急立法”是由国务院制定的条例，但制定临时性的刑法规定的要求势必比制定条例的要求更高。在国务院法制办负责人就《条例》答记者问中，该负责人强调该条例之所以能快速出台有五点原因: 一有法律基础，是以《中华人民共和国传染病防治法》为主要依据结合新情况进行了明确和细化; 二有实践基础，将党中央、国务院的政策措施条文化、规范化; 三是国务院领导的亲自和明确的指导; 四是集思广益，广泛征求各部门意见; 五是起草小组的日夜奋战。对照该《条例》的立法基础来看，若在紧急状态下针对刑法问题进行临时性规定则会暴露出许多问题。第一，若进行临时性的刑法规定，法律基础不完备，其可参照的法律基础仅有现行刑法、单行刑法、附属刑法，而中国目前并没有真正意义上的附属刑法，在民法、行政法等非刑事法律中只是形式上对刑法内容的概括性重申; 第二，实践基础不牢靠，我国作为成文法国家，在紧急状态期间的司法实践案例无法直接适用，在两高出台的典型案例只能作为审判指导的情况下并不能加快立法进程。另外，虽然 2003年“紧急立法”取得了极大成果，但出于现实情况的紧急要求，该条例并没有经过紧急的立法听证程序，或多或少减损了该条例的立法效果。 若制定临时性的刑法规范依旧会面临一定的程序问题。由此可见，立法机关出台临时性刑法规定的立法技术还不成熟，紧急情况下也很难保证立法程序的完整，难以承担及时、全面应对社会问题的重担。

其次，出台临时性刑法规定将对刑法的明确性产生一定程度上的减损，对罪刑法定原则形成冲击。罪刑法定是刑法的基本原则，不论在何种情况下，这一原则都应当得到贯彻，其中对刑法规范的明确性要求也包含了确定性，即刑法的明确性本身不仅指法条表述明白确切，同时要求法条内容确实固定。刑法规范不能朝令夕改，在特定紧急状态下临时立法，法的稳定性就会受到冲击。而且，紧 急情况下很难对现实情况做出全面的梳理，这种不周延极有可能会伴随着规范的模糊或前后矛盾，加上司法机关响应不及时等现实状况，以致有损刑法规范的明确性。另外，公民对紧急出台的刑法规范的认知势必不能与日常状态相比较，国民自由难以得到保障，公民预测可能性缺失，极易损害法律权威、丧失公众信任。因此，临时性的规定导致的明确性的缺失会冲击罪刑法定原则，有违科学立法的精神要求。

最后，临时性的规定无法妥善处理法益保护和保障人权之间的平衡问题。在紧急状态下，刑法应当坚持“功利导向”才能在社会秩序弱化与人心浮动的背景下发挥其应有之功能，将视角从个人转向社会的情况下，如何平衡社会利益与基本人权的关系就尤为关键。在紧急情况下人权克减无法避免虽是社会共识，但公民的权利必须有一个适当的保障标准，尤其是在适用层面需要有效防止国家权力的扩张，临时性立法在时间紧任务重的情况下很难保证妥善解决这一问题。 
 

(三) 常备性特殊法
 

这一立法路径是指由立法机关将紧急状态下的定罪处刑归责以特殊刑法文件的形式常备性地予以设定。从法律渊源上看，常备性“特殊刑法”分为两类: 一类是“特殊附属刑法”，如日本政府为了应对物价暴涨和经济异常事态，颁布了行政法令—《国民生活安定紧急措施法》。该法规定，在疫情紧急状态下，个人以超出到手价的价格销售口罩的，判处一年以下有期徒刑或100万日元以下罚金，或两项并处。这一规定即属于“特殊附属刑法”。另一类是“特殊刑法典”，如意大利针对战争紧急状态而专门制定了一部《战时军事刑法典》，与《平时军事刑法典》相对应。该法将战争紧急状态下的军事犯罪和刑罚法典化，具有“特殊刑法典”的属性。“特殊附属刑法”与“特殊刑法典”均属于“常备性特殊法”，区别在于前者是散在型的立法形式，后者是集中型的立法形式。结合我国目前的法律体系和“附属刑法”的立法现状，“特殊附属刑法”的立法形式不具有可行性，也无法满足紧急状态下的社会治理需要。

第一，制定“特殊附属刑法”是一种跳跃式立法，会导致立法上出现逻辑断层。附属刑法散见于非刑法规范中，具有强烈的社会性特征，是从非刑法规范到刑法规范的过渡手段。在我国目前还没有严格意义上的附属刑法的情况下，将“特殊附属刑法”放在其下则显得过于急切。如前所述，制定“特殊刑法”在功利导向的指引下需有别于刑法典对犯罪的相关规定，这已然是一大突破，若还需突破现有刑法体系，直接通过附属方式落实“特殊刑法”势必会导致非刑法规范到刑法规范的过渡阶段中出现断层。因此，欲采此路径制定“特殊刑法”的前提应是附属刑法的实在化。第二，“特殊附属刑法”的立法成本较高，不具有经济性。为了全面、高效地应对紧急状态，“特殊附属刑法”既要在横向上保证不同紧急状态下有刑事法可依，又要在纵向上突出紧急状态的规制特征。从横向上看，紧急状态分为战争紧急状态、疫情紧急状态、反恐紧急状态等多种类型，每一种紧急状态之下的规制需要不同，所以“特殊附属刑法”的制定将会涉及到与紧急状态相关的每一部法律的调整，诸如《国家安全法》《国防法》《传染病防治法》《反恐怖主义法》等法律。从纵向上看，我国立法中，附属刑法虚化现象明显，附属刑法规范缺乏实质性内容。所以，“特殊附属刑法”的制定需要经历从附属刑法虚化到附属刑法实在化，从附属刑法实在化到附属刑法特殊化的过程。无论是横向上的法律全面调整，还是纵向上的实在化与特殊化，都是庞大的立法工程，必然耗费较高的立法成本，不符合刑法立法的经济性原则。第三，“特殊附属刑法”具有散在性的特点，不利于公民对自己行为的认识和对法律后果的预测。一方面，散见于非刑事法律规范的罪状不易为公民所获知，即便行为人客观上实施了违反“特殊附属刑法”的行为，也很难认定其主观上具备违法性认识的可能性。另一方面，“附属刑法”的立法方式往往是头痛医头、脚痛医脚，一事一议，一罪一法，其立法内容既缺乏理论的论证，也很少进行科学的规划，从而导致刑事法规之间的关系紊乱。在“特殊附属刑法”与刑法典规定不一致的情况下，不具备法律专业知识、不知晓特别法优于一般法的法律适用原则的普通公民无法准确预测自己行为的法律后果。如果司法人员直接依据“特殊附属刑法”对行为人定罪处刑，既会削弱刑法典的权威性和严肃性，也不利于刑法人权保障功能的实现。

所以，在我国当前的立法现状下，采取“特殊附属刑法”的立法形式不具有可行性。与之相反，制定一部专门的应对紧急状态的“特殊刑法典”是切实可行的，其不仅具有立法上的优势，而且能够更好地发挥紧急状态下行为规制的功能。

第一，制定“特殊刑法典”具备法理和法律上的依据。根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会有权制定特别刑法。《刑法》第 101 条的规定也承认了其他法律中规定犯罪与刑罚的合法性。所以，制定“特殊刑法典”符合宪法和法律规定，具备合法性依据。

第二，“特殊刑法典”以法典化的立法形式呈现，具有体系性的特点。一方面，统一的刑法典能解决刑法分散所带来的不严密问题，填补刑法规范空白，使刑法“疏而不漏”，充分发挥刑法的威力。紧急状态下的社会治理并非仅涉及某一方面的问题，而是关涉社会治安、政令执行等诸多问题，与“特殊附属刑法”相比，“特殊刑法典”所规制的行为类型更为全面，能够减少立法上的不周延。另一方面，在刑法规定不一致的情况下，“特殊刑法典”通过内部规范体系的构建，能够解决刑法规范之间的矛盾和冲突，避免刑法规范的重复和混乱。

第三，“特殊刑法典”具有常备性和集中性的特点，能够更好地发挥刑法规范的指引作用。相比于临时性的限时法规定或者散在性的“特殊附属刑法”，“特殊刑法典”以常备性法典的形式集中规定与紧急状态有关的定罪处刑，既能保证公民行为的可预测性，又能满足紧急状态下行为规制的需要。在常规状态下，“特殊刑法典”备而不用，做到“广而告之”，有利于公民在紧急状态前事先认知和预测行为的法律后果。一旦出现紧急状态，“特殊刑法典”能够有力地规制公民的行为，也能够使公民更好地适应和遵守“特殊刑法典”的规定，从而满足紧急状态下打击犯罪的需要。

第四，“特殊刑法典”不会破坏原有的刑法体系，具有立法成本上的优势。“特殊刑法典”是独立的刑法评价体系，与现行刑法是对称关系。从法律的制定上看，出台一部新的“特殊刑法典”，既能够避免增设刑法条文致使原有的刑法典过于庞杂，也能够避免制定“特殊附属刑法”导致多部非刑事法律的调整和修改，能够节省立法资源。从法律的修改上看，如果“特殊刑法典”中的刑法条文不能适应紧急状态下打击犯罪的需要，可以以刑法修正案的方式对“特殊刑法典”进行修改、补充和完善，这种法律修改方式更为灵活，也不会涉及常规刑法或者其他非刑事法律的修改而导致“牵一发而动全身”，能够最大限度地减少立法成本。

第五，“特殊刑法典”是一部专门应对紧急状态的法律，在行为规制上具有针对性。一般来说，其只在特定时空条件下，针对特定对象适用，是立法机关为了解决刑法典制定后出现的问题，而作出的一种有针对性的立法活动。这种针对性的优势在于，一方面能够与紧急状态刑法的功利主义立法理念相契合，因为“特殊刑法典”并不调整社会生活中的方方面面，只是为了满足规制的需要，针对一部分与紧急状态有关的犯罪行为作出特别规定。另一方面，也便于“特殊刑法典”与现行刑法典的协调。“特殊刑法典”仅在紧急状态的时空范围内有效，超出紧急状态时空范围的行为和超出“特殊刑法”规制范围的行为依然由现行刑法典规制。所以，“特殊刑法典”与现行刑法典并不是互相否定的关系，而是互为补充的关系，二者能够“各司其职”“并行不悖”。

五、结 论

综上所述，制定常备性特殊刑法更符合我国当前的立法现状，是紧急状态刑事社会治理模式的合理选择。应当把“特殊刑法典”作为一项专门性的立法活动，结合社会需要和司法实践而制定，由全国人大及其常委会在必要时宣布生效，在紧急状态结束后宣布中止效力。该法应当在坚持刑法基本原则的前提下，以功利导向为立法理念，以紧急状态下的行为规制为目标，同时也要兼顾人权保障，实现公民权利减损的最小化。在体系内容上，该法应当精密设计，区分和规制不同紧急状态下的犯罪行为和刑罚处罚，比如在战争紧急状态下应当重点打击危害国家安全、危害国防利益和军人违反职责的相关犯罪，在经济危机紧急状态下应当重点打击破坏社会主义市场经济秩序的相关犯罪。在刑罚的具体运用上也应结合紧急状态的需要作出调整，比如在反恐紧急状态下，对于涉恐的罪犯应当限制适用缓刑和假释，或者采取禁止令等非刑罚措施。同时，该法应对现行刑法与“特殊刑法典“之间的关系作出规定，以确保现行刑法与“特殊刑法典”的过渡和协调。