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摘要

 近年来，我国刑法学界对于刑法修正工作产生了不同的认识，给予了不同的评价。一些学者持保守型刑法立法观。他们通常以刑法谦抑主义为基础展开分析，认为刑法只能作为社会治理的最后手段，我国近些年来的刑法修正违背了刑法谦抑主义，出现了过度犯罪化、过度刑法化的倾向。另一些学者则持激进型刑法立法观。他们通常以社会转型、风险社会、国际立法趋势等为基础作为论证基础，认为我国刑法立法应当采取积极的刑法立法观、预防性刑法立法观。

 我国今后的刑法立法究竟是应当保守还是积极，或者是采取与二者皆有不同的其他刑法立法观？对这一问题的回答，不仅会涉及我国刑法立法今后的发展方向，还关系到我国公民基本权利的行使范围与界限。因此，对这一问题进行充分讨论毫无疑问非常必要。我们认为，当前我国刑法学界关于刑法立法所应持的基本态度要么是过于保守的，要么是过于激进的，这两种立法观都不利于我国刑法立法的良性发展。因此，本文将对这两种不同的刑法立法观予以反思和批判，倡导一种稳健型刑法立法观，并对稳健型刑法立法观具体如何实现提出我们的看法，以期为我国今后的刑法立法工作提供有益参考。

一、保守型刑法立法观之反思

（一）保守型刑法立法观之观点综述

 在主张保守型刑法立法观的学者之中，刘艳红教授的观点应当是最为坚决且最为彻底的。她认为，自1997年刑法颁布之后，我国刑法立法就一直处在活跃状态，我国已经进入了“刑事立法的活性化”时代。但是，这种刑事立法其实仍然是在工具主义的轨道上前行。作为大国的中国与德、日等小国存在不同的国情，在当前的社会背景下，追求严而不厉的刑法立法模式是不现实的。今后我国的刑事立法发展方向应当是停止进一步的犯罪化。[1]

 刘宪权教授认为，自1997年《刑法》第一次全面修订以来，情绪性立法现象在我国就屡见不鲜，并且近些年来有愈演愈烈的趋势。有些所谓的“民意”或者“舆论”有过度介入或影响刑事立法之嫌，由此导致情绪性刑事立法现象频频发生。《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪，增设拒不履行信息网络安全管理义务罪，增设编造、故意传播虚假信息罪，加大对暴力袭警行为，收买被拐卖的妇女、儿童罪的处罚力度，对重大贪污贿赂犯罪设置终身监禁等都是情绪性立法的表现。[2]

 何荣功教授认为，在我国当前的社会治理中出现了“过度刑法化”的病态现象，这一现象表现在我国的刑事立法、司法，以及社会民众和管理者的思维等多个方面。[3]齐文远教授则是通过列举一系列的年度批准逮捕和提起公诉等实证数据证明我国刑法存在过度犯罪化现象。[4]

 我们认为，由于上述学者对刑法修正的宏观社会背景与我国刑法原有规定本身之不足缺乏足够的重视，因而他们对我国刑法修正工作的批判是有失偏颇的。他们是在忽略时代发展、刑法发展的情况下，过分执着于古典主义刑法立法观，因而在一定程度上带有一定的保守主义色彩，如果以之指导我国今后的刑法立法工作，可能会导致刑法难以适应社会。

（二）保守型刑法立法观之保守性

 1.刑法之外：保守型刑法立法观对宏观社会背景关注不够

 刑事古典学派的学者之所以提出罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道主义、意志自由论、道义责任论、客观主义等主张，原因在于他们肩负着反对封建制度，限制国家权力，保障公民权利的历史任务；[5]刑事近代学派的学者对犯罪原因进行探究，并否定意志自由论，提倡社会责任论，提倡主观主义、目的刑论和保安处分论，其原因在于他们需要应对资本主义向帝国主义转变时期的急剧上升的犯罪率，解决累犯、常习犯、少年犯显著增加的社会难题。[6]因此，对于一种刑法理论的分析，对于刑法立法发展与变迁的评价，不能脱离其所处的特定历史阶段和社会背景。

 第二次世界大战后，伴随着经济的发展与科技的进步，西方国家的犯罪率在一定程度上呈现出上升趋势。尤其是在20世纪70年代以后，犯罪状况急剧恶化，新形式的犯罪大量出现，许多国家因此而出现了刑事立法活性化，或者刑法处罚范围扩大化、早期化、预防性的发展趋势。[7]例如，自20世纪70年代开始，德国刑法开始出现不断扩大处罚范围的立法趋势。抽象危险犯被立法者广泛使用，法益概念越来越抽象化、模糊化，以至于所有的东西都能够变成法益。[8]在1975年—2005年间，德国刑法发展的概况清楚地展示出了倾向于更多和更严厉的趋势。刑法没有谦抑，而是在不断扩张。[9]从20世纪80年代末开始，日本刑法也出现了“立法活性化”现象。立法机关对刑法典与相关法律进行了频繁的修改，进行了大量的犯罪化。[10]“在如今日本的立法和司法中，强化刑罚的投入是主导性的趋势。人们倾向于在越来越早的阶段让国家借助于刑法介入事件，并由此把刑事可罚性的领域向前扩张。”“简言之，当代日本刑法的标志是刑罚扩张和严厉的趋势。”[11]美国自2001年“9·11”恐怖袭击事件之后，其反恐立法向“又严又厉”的方向发展，其中的“严”即是指以法益保护为目的的刑事法网的预防性扩张。英国的刑事司法体系近二十年来也出现了预防性的发展趋势。在西方的许多国家中，近些年来刑法以及刑事法体系对犯罪预防的强调也越来越明显，而且在英美法系与大陆法系国家中这种趋势都已有所展现。[12]

 刑事立法活性化，或者刑法处罚范围扩大化、早期化、预防性的发展趋势在多国出现，与这些国家所处的发展阶段，或者其所处的整体世界背景是密切相关的。

 第一，风险社会对刑法的影响。贝克指出：“现代性从经典工业社会的轮廓中获得了解放，并缔造了一种新的形态，也就是这里所称的（工业化的）‘风险社会’。”[13]工业革命与现代科技在给人类带来物质便利的同时，也创造了众多新生的危险源，导致技术性风险的日益扩散。电子病毒、核辐射、交通事故、转基因食品、环境污染、恐怖主义，各种各样新型的人为风险不断出现。[14]风险社会催生了新形式的复杂犯罪，尤其是在恐怖主义、有组织犯罪和经济犯罪领域对人们构成了重大威胁。对于这些新形式的复杂犯罪，传统刑法变得力不从心，由此导致国家不得不对传统刑法做出改变，主流的做法是刑法的延伸和“去边界化”。刑法更加侧重于解决预防和安全问题，对实行犯罪和怀疑犯罪的前场行为进行干预。例如，德国的实体刑法中可罚性的前移；预防性监控观念的延伸，自由权利保障的解除；加强私人在刑法前场和刑法之外的合作义务；在一个新的“安全大厦”中建立机构之间和国家之间的“行动队”；传统法律种类的模糊和一种新安全法的诞生。[15]

 第二，全球化对刑法的影响。全球化其实是现代交通技术、现代通信交往技术、现代贸易技术，以及现代金融技术发展的结果。随着这些技术的发展，“在20世纪的发展进程中，在地球五大洲之间，在世界200多个国家之间的联系与接触无论在数量上还是在质量上同时经历了巨大飞跃”。[16]与经济、政治、文化全球化相伴的是犯罪全球化。全球化的进程为跨国犯罪创设了新的机会，造成了新的全球性犯罪形势，刑法转变和一种逐渐全球化的刑事政策。[17]全球化既是塑造犯罪的重要力量，犯罪也是推动全球化不可忽视的力量。同时，全球化还推动着犯罪控制模式的转变，犯罪控制成了全球治理的重要内容。在全球化时代，恐怖主义成了最令人恐惧的全球性犯罪问题，网络犯罪变成了全球化产业，跨国的有组织犯罪问题变得越来越突出，全球金融犯罪的崛起对世界经济秩序构成重大威胁，生态犯罪也越来越引起世界的关注。[18]为了更好地应对犯罪全球化，各国通过引入国际刑法或外法域刑法理论、缔结或参加国际条约、移植外法域刑事立法、国际或区际刑事司法合作等方式对刑法进行修改和完善，各国刑法逐渐出现了趋同化。[19]西方各国的刑事立法不仅在刑法的基本原则方面表现出了趋向一体化，在具体制度上也越来越趋同化与国际化。

 第三，网络技术对刑法的影响。网络技术的发展已经深刻地影响了社会的运作模式和人们的生产、生活方式，网络已经成了社会组成不可分割的一部分。在网络社会发展给人们带来便利的同时，与之相伴的则是网络犯罪的发展与变迁。“网络制造了高度的风险。”[20]如今，网络犯罪已经不再限定为以网络为工具、以网络为对象、以网络为平台的犯罪，网络犯罪是指所有涉及网络因素的犯罪。[21]并且，网络犯罪正越来越产业化与分工精细化。[22]相较于传统犯罪，网络犯罪具有主体的智能性、行为的隐蔽性、手段的多样化、犯罪的连续性、传播的广泛性、犯罪的成本低、后果难以控制和预测等突出特点。就世界范围来看，世界主要国家的刑法均制定于20世纪，甚至是在计算机诞生之前。[23]因此，面对由网络技术发展所引发的传统犯罪的异化以及新型的社会危害，刑法的漏洞必然不断显现。世界各国必须对传统刑法进行完善更新，以应对呈现出爆发式增长趋势的网络犯罪。

 作为立足于世界之林的第二大经济体，中国与世界其他国家所面临的问题当然不会存在重大差异。因此，为了应对风险社会，我国刑法增设了一系列与之相关的罪名。例如，为了应对交通风险，2011年《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，将醉酒驾车以及追逐竞驶行为纳入了刑法的调整范围。又如，在2001年“9·11”恐怖袭击事件发生不久的12月29日，为了应对全球化的恐怖主义，《刑法修正案（三）》针对恐怖活动犯罪对我国刑法做出了第一次重要修改。[24]在网络犯罪方面，2009年《刑法修正案（七）》增设了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，以及增设了与网络犯罪具有相关性的出售、非法提供公民个人信息罪，非法获取公民个人信息罪。2015年，《刑法修正案（九）》对网络犯罪罪名体系做了全面扩张，既修改完善了侵犯公民个人信息罪，又新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪，编造、故意传播虚假信息罪，明确对通过网络实施侮辱、诽谤的，法院可要求公安机关提供协助，还修改完善了扰乱无线电通讯管理秩序罪。

 “法律者，社会力也。故法规者，随社会之变迁，时间之经过，同时必变其形态。”[25]社会发展变化，刑法受其影响随之而做出改变既不可避免，其实也是确保刑法的法益保护与人权保障两大基本机能之实现的必然选择。就世界整体范围以及我国具体的社会背景来看，应当说，近些年我国刑法增加罪名，扩大犯罪圈总体而言是合理的。持保守型刑法立法观的学者只看到了我国刑法频繁修正，犯罪圈不断扩大的这一侧面，但却没有对我国刑法所处的社会背景给予足够的重视，他们对近些年来我国刑法修正工作的批评是失之偏颇的。

 2.刑法之内：保守型刑法立法观对我国刑法自身之缺陷有所忽视

 刑法作为一个系统，其组成因素是犯罪与刑罚。罪的数量即为犯罪圈的大小，刑的数量则是刑罚量的轻重。[26]所谓犯罪圈，是指国家以刑事立法确定的，包含了所有犯罪的整体范围和界限。1979年我国第一部《刑法》诞生，当时由于立法经验不足，立法者采用了“宜粗不宜细”的立法策略，对我国的犯罪圈进行了初步的划定。1979年《刑法》第10条规定：“一切危害国家主权和领土完整，……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该规定对我国的犯罪圈进行了划定，其中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”即犯罪概念的“但书”规定，该规定意味着我国刑法在设定犯罪时采用的是立法定量模式。通过这一排除性规定，立法将大量的轻微危害行为排除在了刑法之外，使我国的犯罪限于具有严重社会危害性的行为范围之内。此后，虽然在1997年，我国刑法经过了全面的修订，不过犯罪概念的“但书”规定仍然在《刑法》中得以保留，即1997年《刑法》仍然延续了犯罪成立的立法定量模式。我国刑法采用犯罪成立的立法定量模式是有着深刻原因的，立法定量模式本身也存在一定的合理性。[27]但是，“但书”规定将大量轻微的社会危害行为排除在了刑法的处罚范围之外，刑法仅以具有严重社会危害性的行为为处罚对象。通俗而言，这一规定的指导思想其实就是“抓大放小”，因此，在这种指导思想下形成的刑事法网必然是较为粗疏的，即刑事法网不够严密。边沁曾经指出：“惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值。”[28]也就是说，刑罚量的多少取决于抑制犯罪行为所需的惩罚程度。“抓大放小”的指导思想决定了进入我国刑法之中的只能是具有严重社会危害性的行为，由此也就决定了我国刑法在刑罚配置方面只能以重刑为主。也就是储槐植教授所说的，我国刑法存在“厉而不严”的问题。[29]

 就总体而言，从1999年的《刑法修正案（一）》到2009年的《刑法修正案（七）》，我国刑法的修正工作主要是将过去由于刑事法网粗疏所遗漏的具有严重社会危害性的行为，以及新出现的严重危害社会的行为纳入刑法调整范围。而从2011年的《刑法修正案（八）》与2017年的《刑法修正案（十）》则是一方面继续对刑法规制予以补漏，另一方面则是降低犯罪门槛，将一些原属于行政违法或者民事违法的行为进行了犯罪化。[30]其实，我国刑法所设置的法定犯罪圈既存在“不严”的缺陷，同时也存在“不大”的问题。1997年之后我国的刑法修正工作可以分为两个阶段：第一阶段是从1999年到2009年，这一阶段以“织密”刑事法网弥补“不严”之缺陷为主；第二阶段则从2011年开始至2017年，只有在这一阶段我国的刑法修正才是真正开始了对犯罪圈的“扩大”。[31]就此而言，即便在第二阶段中立法者在扩大犯罪圈时存在不够慎重的问题，持保守型刑法立法观的学者对“织密”刑事法网与“扩大”犯罪圈不加区分地予以批判，显然也是有失公允的。

二、激进型刑法立法观之批判

（一）激进型刑法立法观之观点综述

 周光权教授认为，积极刑法立法观在我国已经得以确立。晚近我国的刑法立法拓宽了处罚领域，在一定程度上转变了法益观，增加了新的处罚手段、刚柔并济，赋予了刑法新的机能，与传统刑法减少社会对立面，缩小刑罚打击范围的思路拉开了距离。这些特征说明了我国刑法规制社会生活的深度、广度和强度都有大幅度拓展、扩张，不仅“管得宽”，而且“管得严”。在当代中国要彻底贯彻传统刑法观是不合时宜的，只有积极的刑法立法观才符合时代精神。[32]

 高铭暄教授也认为，面对全球风险社会与网络社会交织的时代新发展，传统刑法理论已经逐渐显现出失灵的局面。为了回应时代发展的现实需求，近年来我国刑法修正的频率加快，修改幅度加大，修改内容涉及广泛，刑法立法的工具化机能与治理功能都被大幅度激活，我国刑法立法已经显露出了积极预防的立法意图。我国刑法立法应当树立刑法积极干预社会的治理思维，释放积极刑罚观的潜能；遵从犯罪控制与科学治理的理念；重视刑法与刑事诉讼的协同改革；力求实现刑法立法科学化。[33]

 付立庆教授也明确指出：“中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化，与此相适应，刑法介入社会生活也应该更加积极一些，采纳积极主义刑法观。积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑原则不冲突。”[34]

 如前所述，在风险社会、全球化、网络社会发展的宏观社会背景之下，刑法立法需要对时代需求做出回应。就世界整体范围以及我国具体的社会背景来看，近些年我国刑法增加罪名，扩大犯罪圈是有其必要性的。对于积极的刑法立法观、预防性刑法立法观，在一定程度上值得肯定。

 但是，与前文在对保守型刑法立法观做出反思时，我们主要重点关注中国与世界各国整体的社会环境之共性有所不同的是，在对积极的刑法立法观、预防性刑法立法观进行评价时，我们更应关注中国与世界其他国家尤其是与法治化程度高的国家之间的不同和差距。就中国而言，对于积极的刑法立法观、预防性刑法立法观我们必须持极为谨慎的态度。这两种刑法立法观蕴含着侵犯人权的巨大风险，如果我国法学理论界与实务界对其所蕴含的风险缺乏充分的认识或者对其不给予足够的重视，很可能今后我国的刑法将会如脱缰之野马。以此观之，这两种刑法观则是过于激进的。

（二）激进型刑法立法观之激进性

 1.刑法之外：法治基础依然薄弱，人权保障意识仍待加强

 1979年《刑法》是新中国所颁布的第一部刑法典，这部法典结束了新中国三十年没有系统刑法立法的局面，因而该法典对于我国的刑事法治建设是意义非凡的。但是，由于当时我国的立法水平较低，并且由于当时的立法具有明显的探索性，因而该刑法典也存在较多的不足，如立法极度分散、立法内容不统一，并且具有明显的重刑化倾向。[35]最为严重的问题是，这部刑法典不仅没有规定罪刑法定原则，反而规定了事后有罪类推适用的制度。直到1997年《刑法》规定了罪刑法定原则之后，这种非常不利于人权保障的局面才得以结束。也就是说，我们是从1997年才开始建设兼顾秩序与自由双重价值之现代刑事法治国家的。

 1997年《刑法》颁布之后，立法者多次通过修正案的形式对刑法典进行修改完善，努力提高我国刑法立法的科学化水平，强化对自由的保障。例如，在科学化方面，刑法用语、法条关系、条款设置都越来越精细化；在保障人权方面，削减死刑罪名，扩大对特殊群体犯罪从宽处罚的范围。[36]应当说，近些年我国在现代刑事法治建设方面取得的成绩是有目共睹的。但是，我们也应看到，我国真正开始现代刑事法治国家的建设迄今为止也只短短的二十二年。

 另需注意的是，近些年来，我国在法治建设方面所取得的成绩更多的是体现在立法方面，而在将立法落实于具体生活并提高社会整体法治水平方面还任重而道远。在现实生活中，普通民众与司法人员很多还是重刑主义思想、刑法万能思想严重，人权保障观念非常缺乏。例如，就普通民众而言，2015年一则关于“建议国家改变贩卖儿童的法律条款，拐卖儿童判死刑！买孩子的判无期！”的立法建议突然在微信朋友圈被广大网友刷屏；2019年“两会”期间，又有全国人大代表建议将拐卖妇女儿童犯罪的法定刑调整为十年以上至死刑，这一建议再次获得了广大网友的热烈支持。关于拐卖妇女儿童犯罪的立法建议得到广大网友的支持，一方面说明我国民众对刑法规定不了解，普法工作还有待加强，另一方面则表现出我国民众对重刑的效果还非常迷信。就司法方面而言，“李昌奎案”“赵春华案”等颇具争议的案件在我国司法实践中依然时有出现。

 何家弘教授曾经总结了我国刑事司法存在十大误区：由供到证的侦查模式、违背规律的限期破案、先入为主的片面取证、科学证据的不当解读、屡禁不止的刑讯逼供、放弃原则的遵从民意、徒有虚名的相互制约、形同虚设的法庭审判、骑虎难下的超期羁押、证据不足的疑罪从轻。[37]在我国法治基础依然薄弱，刑事司法尚处于如此水平的情况下，主张刑法立法应当采用积极的刑法立法观、预防性刑法立法观，支持我国刑法“管得宽”“管得严”，提倡我国刑法积极介入社会生活，认同国家将刑法作为一种主要的社会治理手段，这些主张所蕴含的侵犯人权的风险应当说是非常明显的。

 2.刑法之内：刑法结构尚未改变，刑法立法科学性仍需提升

 虽然，经过多次修正之后，我国的刑法立法在犯罪圈设置上已经越来越合理，在立法技术方面也越来越成熟，总体而言我国的刑法立法正逐渐趋于科学化。但仍需承认，我国刑法依然还是一种重罪重刑结构，即“厉而不严”的刑法结构。我国刑法中的死刑罪名还有46种，自由刑在刑罚配置之中还是占了极高的比例，并且重刑主义倾向在刑法修正的某些方面甚至还有加强的趋势。例如，《刑法修正案（九）》将《刑法》第241条第6款“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”修改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”将《刑法》第390条第2款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”修改为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这两处修改都是限缩对犯罪人的从宽幅度，加大对其的打击力度，因此也是我国刑罚趋重的一种表现。

 并且，我国刑法的重罪重刑结构还表现于犯罪人被定罪处刑之后所附带产生的社会否定性评价，即犯罪附随后果上。因为，根据我国的非刑事法律规定，曾经受过刑事处罚或因故意犯罪受过刑事处罚的人，将被剥夺或者限制某些权利及从事某些职业的资格。这些规定虽然不是刑法对犯罪人施加的，但却是因犯罪而产生的直接后果。犯罪附随后果给犯罪人所带来的惩罚有时候甚至比刑罚本身更为严重，是明显违背罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及罪责自负原则的。[38]例如，危险驾驶罪，代替考试罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。这三个罪名的最高法定刑仅为拘役，但是，犯罪人在被定罪处刑之后，其所拥有的某种权利、职业资格或者其所从事的工作几乎都会因此而终止。犯罪附随后果还不仅及于犯罪人本身，甚至还会对其家人将来的入学与就业都产生不利影响。

 在我国刑法重罪重刑结构尚未改变，尤其是在犯罪附随后果依然广泛存在的情况下，主张积极扩大犯罪圈，其可能产生的就是任何罪名，即使是微罪的增设，最终所收到的都可能是重罪重刑的惩罚效果。

 在立法技术方面，我国刑法立法在科学性上仍有很大的提升空间。如有学者指出，在我国刑法之中有“总则虚置”和“现象立法”的现象，而且，刑法立法缺乏体系性思维，一些法条的内在逻辑存在矛盾。如《刑法修正案（九）》增设的第284条之一第2款：“为他人实施前款犯罪（组织作弊）提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”，实际上是一个共犯认定上的冗余表达。立法者废除嫖宿幼女罪，要求将所有“嫖宿幼女”的行为都按强奸罪定罪处刑，但是《刑法》第359条第2款却依然保留着“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的”这一规定，以至于引诱幼女卖淫罪陷入了名存实亡的僵尸状态。[39]此外，我国刑法立法在立法程序的科学性、民主性方面也仍然有待加强。2015年，《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪，为贪污罪、受贿罪增设了终身监禁措施。这些重大修改在《刑法修正案（九）（草案）》一次审议稿与二次审议稿中均未提及，而是在第三次审议稿中突然出现。很显然，这种立法方式既损害了我国刑法立法的民主性，也难以确保刑法立法的科学性。

 曾经有学者指出，在强调刑法的自由保障机能时，我国出现过“认定被告人无罪比认定被告人有罪时髦”；遇到争议案件时，主张无罪的人们往往理直气壮，开口就说法无明文规定不为罪，闭口就谈有利于被告的矫枉过正现象。[40]近几年，在我国刑法学的研究中，刑法谦抑主义则出现了被当作批判刑法立法的“万金油”式口号化的倾向。虽然，一些主张积极的刑法立法观、预防性刑法立法观的学者也花费了很大的精力论述如何确保我国刑法立法的合理性，以及如何防止积极刑法立法、预防性刑法立法出现侵犯人权风险。但是，标签与口号从来都是容易让人忽视其本质，忘记标签与口号所表达之真实内容的。有学者指出，我国刑法立法正从传统刑法工具主义转向新刑法工具主义。[41]应当说，这一判断是有其事实依据且基本准确的。鉴于此，尤其是考虑到我国的刑事法治基础、人权保障意识仍然薄弱，刑法结构尚未改变，刑法立法科学性仍需提升等情况，我们有理由担心积极的刑法立法观、预防性刑法立法观可能会成为我国刑法大幅度扩张、无节制扩张的“正当性”口号。若真如此，当立法事实“木已成舟”，我们再谈如何对其进行限制，如何将其拖回法治正轨只怕是为时已晚。

三、稳健型刑法立法观之提倡与实现

 前文的分析表明，受世界整体环境和我国现实情况的影响，我国刑法立法应当以真实的社会需求为基础，既需“织密”刑事法网，又需适度“扩大”犯罪圈。不考虑现实的社会发展，对我国刑法自身的发展与完善持绝对化的批判态度是过于保守的。但是，只强调风险社会、全球化、网络社会等新背景之下的新型社会需求，却没有看到我国的刑事法治建设还处于初级阶段，忽视我国法治基础与人权保障意识依然薄弱的事实，对我国刑法结构、刑法立法水平不做充分考虑的做法，也是蕴含着侵犯人权之重大风险的。如此说来，我国刑法立法似乎已经陷入了“进亦错、退亦错”的二难境地。

 我们认为，要彻底化解这种二难境地，实现二者完美协调确实是非常困难的。就当前情况来看，在较长一段时期之内，我国还是应当采取稳健型刑法立法观，即以限制国家权力、保障公民权利为主要目标，兼顾刑法的法益保护机能，小幅“扩大”犯罪圈，以满足社会发展的新需求。具体而言，稳健型刑法立法观的实现，要求对刑法的“二次规范”性质予以重点强调，坚持统一刑法典的立法模式，并落实犯罪分层制度，优化犯罪附随后果，以确保刑法对社会生活介入的适度性。

（一）刑法“二次规范”性质应予以重点强调

 刑法谦抑主义认为，由于刑罚是最为严厉的法律制裁方法，因此刑法不应当采取那种可以说是骄傲不逊的态度，对一切违法行为都发动刑罚来制裁。一般认为，谦抑主义包括两方面内容，一是刑法的补充性，即使行为侵害或者威胁到了他人的生活利益，也不是必须直接发动刑法；二是刑法的断片性，即刑法调控范围的不完整性。谦抑主义是日本刑法理论中的一种表述。该理论源自德国刑法学中法益保护的辅助性原则。[42]辅助性原则认为，因为法益保护并不会仅仅通过刑法得以实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段。只有在其他解决社会问题的手段——例如民事起诉，警察或者工商管理规定，非刑事惩罚，等等——不起作用的情况下，它才能允许使用。[43]类似原则在意大利刑法学中也被称为刑法辅助性原则，即不是在不用刑事制裁就不足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许对该行为规定制裁措施。正因如此，有学者认为刑法具有从属性。[44]我们认为，就谦抑主义的理论来源，即刑法的辅助性原则来看，不论是在德国刑法学中，还是在意大利刑法学中，他们其实都是对刑法与其他社会规范、其他部门法之间的关系予以强调。也就是说，辅助性原则的重心在于强调其他手段的优先性，强调刑法的不得已性。就此而言，我国学者将其他部门法比作“第一道防线”，而将刑法比作“第二道防线”是非常恰当的。[45]相对于其他社会治理手段而言，刑法具有“二次规范”的性质。在现时代，尤其在当今中国，突出对刑法的“二次规范”地位的强调具有特殊的重要意义。

 第一，这是我国刑法犯罪成立的“立法定性+立法定量”模式（以下简称“立法定量模式”）对刑法立法的必然要求。与其他大部分国家刑法不同的是，我国在犯罪成立问题上采取的是立法定量模式，即只有当某种行为具有严重的社会危害性时，才会被纳入我国刑法的处罚范围。当行为具有社会危害性但却并不严重时，则仍应以刑法之外的非刑事法律予以调整。立法定量模式决定了我国对于危害社会行为的治理采取的是“二元治理模式”，也决定了我国刑法比其他国家刑法具有更强的“二次规范”性质。因此，在我国的刑法立法过程中对这一性质理应予以重点强调。

 第二，如前所述，近年来刑法谦抑主义已经被作为批判我国刑法立法的一个“万金油”式的口号。而且，刑法谦抑主义容易流于表面，缺乏现实的技术化路径。[46]对于具体的刑法立法工作而言，并不具有可操作的指导性。“二次规范”是对刑法与其他社会治理手段之关系的强调。鉴于刑法的“二次规范”地位，在具体立法时，立法者一方面应对已有的社会治理效果进行考察和检验，对现有手段所存在的问题进行分析，如果是现有手段本身存在问题，则应优先对现有手段进行完善，只有是在现有手段不存在问题，已经充分发挥作用但却仍然难以应对的情况下，才能将其纳入刑法范畴；另一方面，即使选择使用刑法手段，也应注意对刑法与其他手段之间的关系进行协调，注意二者之间的衔接，防止出现冲突。这既是立法体系化的基本要求，也是实现良好治理效果之必然要求。刑法与其他法律之间的协调性问题近几年来比较突出，在我国刑法立法中既有正面例子，也有反面例子。就反面例子而言，最高人民法院与公安部、最高人民检察院关于醉驾是否应当一律入刑的争论可以说是最为典型的。在《刑法修正案（八）》生效（2011年5月1日）之前的2011年4月22日，由全国人大常委会修正后的《道路交通安全法》第91条删除了对醉驾行为处以15日以下拘留并处罚款的行政处罚规定，并增加了对醉驾行为“依法追究刑事责任”的规定。正是由于该条删去了行政处罚规定，由此引发了醉驾是否一律入刑的争论。虽然，当时立法者删除了对醉驾行为的行政处罚规定，其目的就是与《刑法》的规定相衔接，但是，由于立法者缺乏对刑法“二次规范”性质的认识，反而引发了更大的冲突。就正面例子而言，则是2015年8月29日《刑法修正案（九）》规定了组织考试作弊罪，为了配合刑法的这一修正，2015年12月27日第二次修正后的《教育法》第79条对组织考试作弊等违法行为根据危害程度的不同，分别给予行政制裁和刑事制裁。[47]由此，组织考试作弊的行为应先由行政制裁措施予以处罚，当行政手段难以发挥效用时，才会进入刑法的调整范围。可以说，这是立法者考虑刑法“二次规范”性质的最佳体现。

 第三，法定犯与自然犯治理模式的区别要求对刑法的“二次规范”性质予以强调。由于自然犯罪是那些“被所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压的行为”。[48]因而，随着刑法立法的发展，时至今日，在世界各国的刑法中自然犯几乎都已经达到了饱和的状态，新增的犯罪都是以法定犯为主。加罗法洛对法定犯并没有明确的定义。如今一般认为，法定犯是其本身无罪恶性，由法律所规定的犯罪。[49]根据罪刑法定原则，成立这类犯罪应以违反相应的管理法规为必要条件。[50]法定犯以违反行政法规为前提，这就决定过了法定犯与自然犯的治理模式应当存在区别。对于法定犯的治理应当充分发挥行政法规的前置调整效果，只有在行政规范难以发挥有效作用时，刑法规范才发挥其“替补”作用。对法定犯的治理，充分发挥行政规范的作用比直接采取刑罚手段更为有效。例如，据《中国环境司法发展报告2017-2018》显示，2018年浙江、河北等省份出现了一审刑事案件下降的趋势，这与当地的环境执法力度之间存在一定的联系。[51]因此，鉴于我国新增犯罪也以法定犯为主的这一立法趋势，考虑到法定犯治理模式与自然犯的不同，今后我国刑法立法应当更加重视刑法的“二次规范”性质。

（二）统一刑法典立法模式仍应坚持

 这些年，刑法学界对于我国坚持统一刑法典与采用修正案的方式修正刑法之立法模式的批评声音日益强烈。批评者认为，单一的刑法典不可避免具有极为明显的滞后性和存在立法漏洞；刑法具有社会保护机能和自由保障机能，过度的法典化会在强化某种机能时限制另外一种机能的发挥；对法典的过分追求必然会忽视特别法律的存在价值，既不利于特别法律的存在和发展，又容易导致立法在资源配置上的浪费，从而违背立法经济性原则；在通过修正案对法典进行完善的过程中，容易使法典的体系遭到破坏。[52]法典化的立法模式在内容上难以反映某些犯罪领域的复杂性；难以对特定的犯罪类型作有针对性的刑法制度设计；不能对某些复杂的犯罪领域实行刑事一体化的法制构建；难以反映对某些复杂的犯罪领域进行综合治理的刑事政策诉求。[53]

 我们认为，就我国的刑事法治基础以及人权保障情况来看，我们应当在相当长的一段时间之内坚持统一刑法典的立法模式不动摇。

 成文法的立法逻辑在于，立法者将某种行为为国家所禁止，实施某种行为会受到何种处罚，都通过成文法的形式予以昭示天下，民众在知晓法律的明文规定之后，以之为依据安排自己的行为。由此，立法可以实现指引民众行为的作用。另外，由于成文法是国家据以裁判的根据，因而成文法也具有约束国家权力，保障公民权利的作用。“对法典的完美性的信仰来自孟德斯鸠的分权理论。即，法官必须受由立法者所制定的法律的约束，只能对法律进行单纯的适用。”[54]

 新中国的刑法法典化始于1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》，此后新中国先后出台了38个刑法典稿本，由于政治原因，直到1979年才制定了第一部真正意义上的《刑法》法典。由于当时我国在刑法立法方面的经验极为缺乏，并且十一届三中全会所作出的改革开放新决策所引发的剧烈的社会变革刚刚开始，1979年《刑法》一经制定就已经难以跟上时代发展的步伐。此后，为了跟上时代的发展，应对不断出现的新的社会需求，在1981年到1997年之间立法者又制定了25部单行刑法，同时在107个非刑事法律中设置了附属刑法规定。[55]如此频繁地、大规模地在刑法典之外制定刑法规范，其所产生的消极影响就是，刑法典约束国家权力，指引民众行为的作用几乎被完全消解。不仅立法者疲于不断制定新的法律应对社会上出现的新情况、新问题，司法者也因为刑法典之外的单行刑法与附属刑法实在是太多而无所适从，刑法的人权保障机能难以有效发挥。

 具体而言，当时我国的附属刑法在立法技术上存在规定笼统，刑罚规定混乱，违法与犯罪界限不清，数条并合（即在一个附属刑法条款中涉及两个以上的刑法有关条文规定，以至于理解与适用存在困难）等问题。在立法方式方面的问题则是，所制定的某些附属刑法条款，虽然规定对某种犯罪行为应依法追究刑事责任，但该规定在刑法中却找不到相对应的处罚条款；大量规定依照、比照刑法的有关条文进行定罪处刑，致使某些附属刑法规定显得牵强附会。[56]在刑法典之外制定单行刑法与设置附属刑法的立法方式缺陷是非常明显的：首先，这种立法方式往往是头痛医头、脚痛医脚，一事一议，一罪一法，其立法内容既缺乏理论的论证，也很少进行科学的规划，从而导致刑事法规之间的关系紊乱，影响到刑事立法的质量和应有功效。其次，单行刑法与附属刑法的存在还会对刑法典产生强烈的冲击，经常变动刑法规范，会使刑法失去应有的稳定性和可信度，会导致刑法典受到肢解，刑法规范失去平衡，并且，根据特别法优于一般法的法律适用原则，这些特别法还会阻止常态法的正常适用，以致刑法典所规定的普通法被完全架空。最后，当时我国的刑法立法还存在破坏本就不彻底的罪刑法定原则、重刑化倾向明显、法条关系紊乱、罪刑关系不协调、罪名不清、适用困难等各种缺陷。[57]正是考虑到这段时间之中我国刑法立法所存在的各种问题，1988年全面修订刑法典的工作就被提上了立法议程，当年7月1日，全国人大常委会将刑法的修改工作正式列入立法规划，[58]目的是“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”。[59]1997年《刑法》是对25部单行刑法与107个非刑事法律中的附属刑法规定全面地、系统地整理与吸收，也是对17年间我国的刑法立法经验与教训的全面总结。可以说，“要制定一部统一的、比较完备的刑法典”既是在经历过刑法立法和司法混乱局面之后国家与社会所产生的当然诉求，也是新中国法治建设发展到了新阶段的必然要求。1997年刑法将所有的刑法规范都纳入了统一刑法典之中，由此开启了我国限制国家权力、保障公民权利的刑事法治建设之路。如果说保障人权是刑法现代化在价值层面的定型标志，那么我国刑法典的体系化则是其在形式层面的重要表征。[60]因此，该法典对于我国刑事法治建设而言是具有划时代意义的。

 虽然，以今日眼光来看，统一刑法典的立法模式的确存在一些问题，如在立法的及时性、灵活性方面存在不足。但是，单行刑法、附属刑法立法模式不易协调与统一法典之间的关系、容易造成刑罚权所及范围的极度扩张、容易造成法律适用中的混淆、容易导致罪名过滥、具文横生等问题也依然存在。[61]在我国刑事法治建设起步较晚，法治基础依然薄弱，刑法立法仍然存在民主性、科学性方面问题的情况下，如果采取“在行政法中完整、独立地规定具有刑事可罚性的行政犯罪名、构成要件与法定刑，从而构建虽然附属于行政法等法律，但可以作为独立法源的真正意义上的行政刑法”[62]的立法模式，不能确保我们不会重蹈1979年至1997年期间刑法立法混乱局面的覆辙，也不能确保我国刑法本就薄弱的人权保障机能不会被削弱。在我国政权稳定、民心安定，当前刑法立法模式还足以应对新的社会需求的情况下，冒然对刑法立法模式做出重大变革，应当是一种不明智的冒险。

（三）落实犯罪分层制度，优化犯罪附随后果

 所谓犯罪分层，是指在刑事法上将所有犯罪按照严重程度区分为若干不同层次的表现形式。在刑事政策上，实行犯罪分层，能够更好地在严重犯罪与轻微犯罪之间合理地分配司法资源，集中优势资源对付危害社会生存根本条件的严重犯罪，而对轻微犯罪则采取更为宽松的政策和更为便捷的处理机制。在刑事实体法上，犯罪分层可以实现对犯罪与刑罚的重新界定，扩大犯罪圈，实现制裁措施的轻缓化、多样化。在刑事程序法上，可以根据犯罪的轻重分别设置不同的处理机构和程序。因此，对犯罪予以分层是绝大多数国家刑法的做法。[63]我国刑法没有明确犯罪分层的做法。不过，我们认为，随着社会的发展与刑法的完善，我国刑法今后应当引入犯罪分层制度。

 首先，引入犯罪分层制度有利于优化我国刑法结构。由于我国刑法在犯罪成立的界限上采取的是立法定量模式，只对具有严重社会危害性的行为进行惩罚，亦即我国采取的是重罪重刑刑法结构，因而与其他大多数国家相比，我国刑法相当于只规定了这些国家刑法中的“重罪”部分。重罪重刑刑法结构对于人权保障而言是非常不利的，并且，重罪重刑结构也不利于犯罪圈的扩大。就此而言，重罪重刑的刑法结构可以说是既不利于保障人权，又不利于保护法益的。犯罪分层制度是根据刑罚的轻重，或者根据犯罪行为本身的严重程度或社会危害性质和程度将所有犯罪予以分层。一般包括重罪和轻罪，或者重罪、轻罪、微罪或违警罪。[64]在我国刑法之中引入犯罪分层制度，例如将犯罪分为重罪、轻罪与微罪，罪的分类同时也就决定了刑的分类，轻罪与微罪的设置意味着以轻刑与微刑与之对应。因此，在我国刑法立法之中落实犯罪分层制度，可以从整体上促使我国刑法重罪重刑结构的改变。

 其次，引入犯罪分层制度有利于对我国的犯罪附随后果予以清除和优化。如前所言，在我国刑法之外，存在大量的关于犯罪附随后果的规定。这些犯罪附随后果通常对犯罪类型不加区分地笼统适用，例如，根据《行政机关公务员处分条例》第17条第2款规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，将给予开除处分；根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。这些规定既未区分故意犯罪与过失犯罪，也没有区分重罪、轻罪与微罪。在我国刑法已经规定了危险驾驶罪，代替考试罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪这三个微罪的情况下，对微罪犯罪人与重罪犯罪人不加区分笼统地都给予开除处分或者解除劳动合同，显然是不合理的。引入犯罪分层之后将有利于根据犯罪的类型合理地设置犯罪附随后果性规定。对于重罪犯罪人而言，鉴于其本身所具有的较大的人身危险性，通过设置一定的犯罪附随后果防止其再次危害社会是有其必要的。例如，禁止性犯罪的犯罪人从事与教育相关的职业。但是，对于微罪犯罪人而言，由于其本身所实施的犯罪行为社会危害性就比较小，犯罪人本身的人身危险性一般也不大，除非是因其犯罪性质与职业密切相关，则没有必要通过设置犯罪附随后果性规定，在刑罚之外再限制或剥夺其权利。

 最后，引入犯罪分层制度将有利于犯罪圈合理地“扩大”。如前所言，我国刑法在一定程度上“扩大”犯罪圈是有必要的。但是，在缺乏犯罪分层制度的情况下，立法者不加区分对犯罪圈予以笼统的“扩大”，就有可能出现将本属于轻罪或者微罪性质的行为，习惯性地设置为重罪。引入犯罪分层制度，从刑法立法上明确重罪、轻罪与微罪等不同的犯罪类型，一是有利于合理配置具体犯罪的法定刑，二是有利于合理地控制所增设犯罪的类型。在法定犯时代，由于其应以行政手段优先治理的性质，通常而言不应将其设置为重罪，换言之，在引入犯罪分层制度之后，今后我国刑法所增设的新罪名应当主要是轻罪或者微罪。如此，犯罪分层制度还将有利于对我国的犯罪圈扩张予以合理的限制。

 2011年，我国立法者通过《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，该罪的最高法定刑为拘役，属于微罪。危险驾驶罪在我国刑法理论上与实践中均引发了极大的争议，其实很大程度上，这些争议都是由于我国刑法缺乏犯罪分层制度而引起的。例如，危险驾驶罪是否应当一律入刑的问题，司法资源向醉驾案件过度集中的问题，以及大量人员因醉驾被贴上犯罪标签的问题。[65]如果我国刑法立法实行犯罪分层制度，在功能上、诉讼程序上以及附随后果上根据重罪、轻罪与微罪做出不同的区分与定位，上述争议或者问题应当是完全可以避免的。虽然通常而言，司法重视公正，行政重视效率。但是，由于微罪对犯罪人权利的剥夺或者限制非常小。因而，相对于重罪在适用过程中应重点关注对犯罪人人权的保障而言，微罪的适用应当更多地倾向于效率。就此而言，危险驾驶罪在司法实践过程中，应当以入罪为原则，出罪为例外；对危险驾驶罪应当采用速裁程序；对危险驾驶罪犯罪人，除犯罪性质与职业密切相关外，不应在刑罚之外设置犯罪附随后果性规定。

 需要说明的是，在我国刑法之中引入犯罪分层制度并不是赞同积极的刑法立法观、预防性刑法立法观。因为，犯罪分层制度并不意味着犯罪圈大幅度地扩大，也不意味着刑法要积极介入公民的社会生活。与之相反，引入犯罪分层制度反而是为了更好地优化我国刑法结构，更有针对性地清除不合理的犯罪附随后果。可以说，在我国刑法中引入犯罪分层制度是稳健型刑法立法观必然要求。并且，即使是在引入犯罪分层制度之后，我国刑法的立法定量模式也还应当予以保留。对于微罪而言，立法者依然可以通过立法定量模式为其设置罪量条件，以合理限制刑法对公民社会生活的介入程度。

四、结语

 刑法的人权保障机能与法益保护机能从来都是一组难以协调的矛盾。受时代背景影响，刑事古典学派侧重于人权保障，刑事实证学派则偏向于保卫社会。而作为折中派的李斯特则一方面指出：“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征；这一主导思想是制定法律的动力。”[66]另一方面却又同时强调：“刑法是保护犯罪人的大宪章”，“刑法是刑事政策不可逾越的界限。”[67]之所以如此主张，原因在于他希望实现刑法人权保障机能与法益保护机能的平衡。由此看出，刑法立法究竟是应当保守还是应当积极，关键在于立法者选择何种立场。我们认为，在我国现阶段，人权保障依然不可松懈，但社会发展的新需求也须兼顾，所以刑法立法应当稳健。与保守型刑法立法观不同的是，稳健型刑法立法观认可我国刑法立法需要对社会发展所产生的新需求予以及时回应，但同时主张，犯罪圈只能在引入犯罪分层制度并优化犯罪附随后果的前提之下小幅“扩大”；与激进型刑法立法观的区别在于，稳健型刑法立法观反对刑法对社会生活的积极介入，认为在当前阶段，我国的刑法立法仍应对刑法的“二次规范”性质予以强调，坚持统一刑法典的立法模式。