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 随着2018年中国《刑事诉讼法》对认罪认罚从宽制度的正式立法确认，认罪认罚从宽制度改革已进入了全面开展阶段[1]。这无疑是中国刑事司法改革的一个重大突破，但也伴随与中国传统刑事司法体系融合的阵痛。

 2020年以来，适用认罪认罚从宽制度的余某某交通肇事罪一案二审判决的争议，引起了学界对认罪认罚从宽制度中检察机关量刑建议效力问题的热烈讨论。在该案中，余某某夜间酒后驾车途中发生撞击，但其没有停下，回到家后发现车头有血迹得知自己撞了人，其擦拭血迹后便回到现场观望，因为担心被捕遂躲到一家足疗店，并将手机关机。第二天早上，余某某打开手机接到其妻电话，称昨天晚上警察来家里找他，随后余某某自行去警察局投案。事后查明其当场撞死一名行人。检察院以余某某认罪认罚并交纳了160万赔偿金且构成自首为由，提出了判处3年有期徒刑缓期4年执行的量刑建议。但是，一审判决在没有说明存在法定情形的情况下不采纳检察机关的量刑建议，判处了两年有期徒刑[2]；二审法院更是在被告人的上诉与检察机关请求按原量刑建议处罚的抗诉下，改判了3年6个月有期徒刑[3]。从认罪认罚从宽制度进入《刑事诉讼法》到《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的发布，似乎已经明确了检察机关量刑建议在认罪认罚从宽制度中的效力。但该案一审和二审判决却告诉我们，量刑建议对审判机关之效力及其在认罪认罚从宽制度中的作用，与立法之原初设计仍然有一定偏差。

 对于余某某一案二审判决，中国学界从认罪认罚从宽制度、控审权利冲突、上诉不加刑原则到抗诉与改判问题等方面都展开了深入的讨论，就认罪认罚制度中的量刑建议对法院的效力而言，有学者认为《刑事诉讼法》第201条[4]在立法上存在失误，是对控审分立原则的冲击[5]；有许多学者也是从控审冲突的角度看待量刑建议效力问题[6]；有学者认为幅度刑量刑建议更为合理[7]；有学者则认可量刑建议的精准化[8]。在实践中，认罪认罚从宽制度中有许多争议问题，尤其是量刑建议的效力问题，检察机关一方会强调检察机关在办理认罪认罚案件中的主导责任，强调量刑建议对法院的约束力；审判机关则会强调以审判为中心并强调独立的审判权和量刑建议仅是求刑权的性质。由于理论和实践中的争议和问题比较多，关于认罪认罚从宽制度的研究也相对而言比较丰富，而针对其中量刑建议对法院的效力的研究也比较多，但是并没有针对该问题呈现一个规范与实证结合的全景分析，因此，本文力图从规范与实证相结合的二元视角对认罪认罚从宽制度中量刑建议效力问题进行全景分析，以期回归该制度当初之立法意图。

 在具体行文框架上，本文首先从现行有关认罪认罚案件中量刑建议的法律规定出发，在刑事规则体系中分析其对审判机关应有的效力；再通过案例统计分析指出在司法实践中其效力异化的呈现方式，并分析其中的主要原因；然后回顾立法设计中赋予认罪认罚案件中量刑建议特殊效力的初衷；最后探寻相应的解决路径以期更好地实现本制度之立法目的。

传统刑事司法中当事人主义与职权主义的分野并未影响到各国对于刑事诉讼公力合作模式的趋同选择，在中国体现为认罪认罚从宽制度中量刑协商机制的构建，其中认罪认罚案件中检察机关量刑建议的效力，特别是对审判机关的效力，对制度价值取向的实现起着关键的作用。在立法上对量刑建议之于审判机关的效力最直接的规定是《刑事诉讼法》第201条中饱受争议的“一般应当采纳”，然而对该规定下量刑建议的效力的理解不应当只停留在文理解释上，而应放置于整个刑事规则体系中分析。

 2.1 量刑建议的相对刚性效力

 2.1.1 法院的量刑裁判权不变

 在控审分离的刑事诉讼原则下，量刑建议仍然归属于求刑权的行使，其根本属性仍然是建议性质。即便在认罪认罚案件中，法院应该给予量刑协商结果以充分的尊重，但其仍然具有审查量刑建议合法性及适当性的最终审查权[9]。同时审判阶段法院最终是否采纳量刑建议是决定审查起诉阶段量刑协商结果是否有效的标准。具体而言，《刑事诉讼法》第201条及《指导意见》第40条[10]、第41条[11]，对审判机关的最终审查权和最终决定量刑的权力做出了明确的规定。

 2.1.2 量刑建议的特殊约束力

 在法院的量刑裁量权不变的情况下，认罪认罚案件中的量刑建议在审判阶段对法院有着特殊的约束力，集中反应在《刑事诉讼法》201条中“一般应当”和“明显不当”两个词上，主要体现为三个方面：首先，法院应当采纳检察机关提出的适当的量刑建议，除非有法律规定的例外情形，且应当对不采纳量刑建议说明理由；其次“明显不当”是法院对于量刑建议进行的调整的程度要求，即应当对“轻微不当”或者“一般不当”有适度的容忍；再次法院经审理认为量刑明显不当时应当首先告知检察机关，在检察机关不调整量刑建议或调整后仍然明显不当的情况下，再做出判决。以上对审判机关在处理量刑建议上实质和程序的要求，是因为量刑建议是控辩协商的结果，包含着被追诉人基于对司法的公信力的信赖和对从宽处理的期待而让渡的权利，因而对审判机关的审理产生了一定的约束力[12]。值得注意的是，在全球范围内，直接对公诉机关量刑建议的效力作出这样正面的、有一定刚性的规定是十分罕见的[13]。

 2.2 量刑建议效力的复杂性

 从法律规定的逻辑上来看，认罪认罚从宽适用于刑事诉讼的全过程并且覆盖所有种类刑事案件，但在不同的案件中量刑建议可能或者应当发挥的效力也是不同的，比如在适用简易程序和速裁程序的认罪认罚案件中的量刑建议与普通程序中的量刑建议的要求和实际对审判机关的约束力大小就会有所不同。同时，“从宽”的前提是根据罪责刑相适应的原则，被追诉人的认罪认罚情节足以从宽，在这一基础上其在审查起诉阶段与公诉机关就量刑进行充分协商达成量刑协议，是量刑建议在审判阶段对法院具有特殊约束力的前提。并且在认罪认罚制度中对量刑的实体要求并未改变，量刑建议内容是否适当，或者说有无法律规定的例外情形和明显不当，是法院决定是否采纳的基准，继而决定着量刑建议是否有效。

 2.2.1 认罪认罚从宽制度中量刑建议的适用范围

《刑事诉讼法》第15条对认罪认罚从宽的规定是作为刑事诉讼原则而适用与所有刑事案件的，《指导意见》第5条也明确了认罪认罚从宽在所有案件和刑事诉讼的全部程序的适用；同时根据《刑事诉讼法》第176条的规定，检察院对做出起诉决定的认罪认罚案件都应当提出量刑建议；根据《刑事诉讼法》第201条的规定，人民法院也都一般应当采纳。但是《指导意见》第3条的证据裁判原则限制了认罪认罚从宽制度在事实不清、证据不足的案件中的适用。

 也就是说，在侦查和审查起诉阶段认罪认罚的，事实清楚、证据相对充分的、并由检察机关做决定起诉的所有类型刑事案件，都会涉及到量刑建议对审判机关的效力问题。证据不清，不能认定被追诉人有罪的，及在审判阶段当庭认罪认罚的案件不涉及此问题。

 2.2.2 量刑建议效力基础

（1）前提：认罪认罚与充分协商

 认罪认罚案件中量刑建议之所以具有与以往不同的效力，是因为它是基于被追诉人认罪认罚并通过控辩双方充分协商而产生的结果，因此犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的自愿性、合法性及协商的充分性是量刑建议有效的前提。“认罪”是指“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”[14]。通过“认罪”检察机关与被追诉人能就案件事实认定和证据审查达成一致意见，从而减轻法院在审判阶段的重复审理工作。“认罚”是指“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚”[15]，被追诉人的“认罚”使得检察机关能够进一步就具体的量刑问题与之进行协商，在达成合意以后签署具结书并由检察机关做出量刑建议。当事人的“认罪认罚”最终呈现为确定或幅度的量刑建议，基于此种信赖利益，认罪认罚案件中的量刑建议对法院才有了特殊的约束力。在余某某交通肇事罪一案中，被告人虽然承认了交通肇事，但对“明知发生交通事故且撞人”这一情节一直是否认的。这一行为是否满足“自愿如实供述自己的罪行”及“承认指控的犯罪事实”的法定标准，对此，各家意见并不一致。从一审的判决来看，一审法院似乎也并没有直接承认其构成了“认罪认罚”[16]。但一审法院也没有由此展开依照《刑事诉讼法》第201条中“被告人否认指控的犯罪事实的”的情形对其不采纳的理由进行论述。

（2）基准：内容适当

《刑事诉讼法》第201条及《指导意见》第41、42条对于认罪认罚制度中的量刑建议的实体标准并未做如何调整，仍然应当依据刑法规则体系中对于事实认定、证据审查及量刑情节的规定进行。“在提出和采纳量刑建议应遵循的规则体系中，量刑建议有效规则是基础规则，其主旨为量刑建议适当是采纳量刑建议的法定实体标准”[17]。也就是说在实质真实主义下，量刑建议被采纳的基础在于其在事实认定和法律适用的适当性或者说正确性，明显缺乏事实根据或有违法律规定的量刑建议自然不应当被采纳。但应当指出的是，体现公力合作司法理念的量刑协商强调的却是各参与主体对定罪量刑问题的共识立场，即在发现真相方面是形式真实主义。在余某某交通肇事罪一案中，一审及二审法院审理均认定被告人存在交通肇事后逃逸情节，而在量刑建议中由于被告人的否认，并没有将该情节纳入量刑考虑，因此有学者认为该量刑建议是有违事实基础的。但法院应当根据法律规定承担论证该情形的存在有无达到需要调整量刑建议的“明显不当“程度或构成不予采纳的“影响公正审判的情形”。

 2.2.3 不同程序中的量刑建议

《指导意见》第33条规定检察院一般应当提出确定量刑建议，对“新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度量刑建议。”这一规定即明确了在认罪认罚案件中的量刑建议要以精确型量刑建议为主，以幅度量刑为辅。这是符合认罪认罚案件特点和提升诉讼效率的要求的，也有利于诉讼稳定和裁判安定。而精确量刑建议与幅度量刑建议实际上对审判机关的效力也是不同的。基于同样的量刑意见处理规则，精确的量刑建议对审判机关的约束力显然会更大一些，而在幅度量刑建议中法院在幅度范围内无论进行较轻还是较重的裁量，仍然是对量刑意见的采纳，而不用进行额外的说理或要经过调整明显不当量刑建议的额外程序。

（1）简易程序和速裁程序：精准化量刑

 根据《刑事诉讼法》的规定，可以适用速裁程序或简易程序的案件通常都是事实清楚、证据充分、犯罪行为社会危害性较小的案件。在此类认罪认罚的案件中，精确化量刑的优势能够得到充分的发挥。首先检察机关提出量刑建议的事实基础与法院在庭审中将确定量刑的情形不会有太大的区别。其次，量刑建议的精准化与简易程序和速裁程序的速审要求也相匹配。检察机关提出的确定量刑建议，以及相应的量刑说理为法院的当庭宣判提供了重要的参考，保障了效率要求和公正要求[18]。

（2）普通程序：可以小幅度量刑

 一般而言，越是具体确定的量刑建议越能鼓励犯罪嫌疑人进行协商，也更符合犯罪嫌疑人的心理预期，减少上诉上访对司法资源的消耗。即使是幅度量刑建议，被追诉人对审判结果的心理预期也是幅度中偏下的量刑。但对于“新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪”等情况，完全依靠检察机关与犯罪嫌疑人的协商从而能得出合理适当的精确量刑意见是不符合司法规律的，也不符合“简者速审，繁者精审”的审判中心主义改革要求。而根据法律规定及“繁简分流”的要求，这类案件一般会适用普通程序，因此在此类认罪认罚案件中，根据具体情况提出具有适当的弹性的幅度量刑建议更为合理，相对而言也更容易被法官采纳。

 3.1 立法与实践相互悖离之实证分析

 3.1.1 普遍采纳下的效力异化

 认罪认罚案件中，量刑建议的采纳率常被视为评估量刑建议质量和认罪认罚从宽制度改革成效的标志[19]。在制度试点阶段，量刑建议的采纳率达到96.02%以上[20]，正式纳入《刑事诉讼法》以后，即便各地量刑建议采纳率有所差异，全国范围内的采纳率还是呈现出较高的水平[21]，但是高采纳率背后有对审判中立位置、公正裁判要求相偏离的现象，实际是量刑建议效力的异化。比如由于量刑建议幅度过宽，甚至接近法定刑幅度，而使其丧失约束力；检察机关及法院出于对绩效要求的考量，而倾向于追求量刑建议的普遍采纳[22]；也有法院会与检察机关、被追诉人就争议事实事先在庭外协商，以避免重复工作以及上诉或抗诉的麻烦。

 本文以2017年至2020年北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）辖区内适用认罪认罚制度的案件的裁判文书为样本，对1773份一审判决和56份二审裁判文书进行数据统计分析[23]，以此了解自试点以来，实践中法院在认罪认罚案件中对量刑建议的处理情况，以知悉量刑建议在实践中的效力。

（1）北京市第一中级人民法院2017-220年认罪认罚案件一审案件判决量刑建议采纳统计

表1 北京市第一中级人民法院量刑建议未被采纳的一审判决书统计表（2017-2020）

 一审判决书统计结果主要体现表1和图1中。2017年试点期间，一中院辖区内一审案件中适用认罪认罚从宽制度的仅有101起，其中25起既没有在裁判文书中说明量刑建议内容，也没有说明量刑建议是否适当或是否采纳，仅有“被告人同意量刑建议”的表述，无法通过判决书知道是否采纳，表明这个时期法院对量刑建议的认识还比较模糊，对其处理也比较随意。其中没有案件明确表明不采纳量刑建议，仅有一起因被告人认为量刑建议偏高的案件，在法院建议公诉机关调整后仍然采纳了量刑建议[27]，因此除去无法判断的案例，统计的案例中量刑建议采纳率达到了100%。

 2018年10月认罪认罚从宽制度正式在全国范围内确立，该年一中院辖区内一审适用认罪认罚从宽制度的案件有221起，其中无法判断是否采纳的有65起，未采纳量刑建议的有3起，除去无法判断的案例，统计中的案例中量刑建议采纳率达到98.1%。

 2019年，一中院辖区内一审适用认罪认罚从宽制度的案件有488起，其中无法判断是否采纳的有65起，未采纳量刑建议的有7起，除去无法判断的案例，统计中的案例中量刑建议采纳率达到98.3%。

 2020年，一中院辖区内一审适用认罪认罚从宽制度的案件有963起，其中无法判断是否采纳的有36起，未采纳量刑建议的有10起，除去无法判断的案例，统计中的案例中量刑建议采纳率达到98.9%。

图1 北京市第一中级人民法院一审案件判决书统计结果（2017-2020）

（2）北京市第一中级人民法院认罪认罚案件二审案件裁判统计

 二审裁判文书统计结果如表2所示。2017年，6起认罪认罚案件的二审裁判文书中，没有一起是因为法院不采纳量刑建议而提起抗诉或上诉的。2018年16起案件中有3例是因为法院未采纳量刑建议而提起抗诉或上诉的，2019年19起二审案例中3例是因为法院未采纳量刑建议而提起的上诉或抗诉，2020年24起二审案例中5例是因为法院未采纳量刑建议而提起的上诉和抗诉。此外，值得注意的是，2019年、2020年分别出现了3起和5起在一审法院采纳了量刑建议作出判决之后，被告人一方提出上诉希望获得更轻的刑罚，检察机关同时提起了抗诉要求加重刑罚，理由大致意思都是因为被告人提起上诉，所以不能认可其的认罪认罚，应当不适用认罪认罚从宽制度，最后这8起案例的审判结果都是“准许上诉人撤回上诉”。

表2 北京市第一中级人民法院因未采纳量刑建议原因二审统计结果（2017-2020）

（表格说明：表2中“/”表示判决书中没有显示量刑建议的具体内容。）

（3）统计结果分析

首先是量刑建议的幅度问题，量刑幅度越大对法院的约束力相对就越小。从调查结果来看，大多数的量刑建议都是幅度刑，且一般较宽，但也有个别是精确的，随着时间的发展量刑建议的精确度得到了一定程度的提高，但即便是在2020年，也有提出“有期徒刑六年至十年”量刑建议的案例[28]。因此，不能仅从量刑建议的高采纳率反推量刑建议对法院的效力很强，特别是在制度改革初期，量刑建议本身就偏向宽松，再加上政策的鼓励，法院和检察院都倾向于达到较高的量刑建议采纳率。

其次是量刑建议对法院程序上的约束力问题。从认罪认罚从宽制度的适用范围和法院对量刑建议的处理方式来看，随着制度改革的深化，认罪认罚从宽原则适用的案件显著增多，法院对量刑建议的处理也越来越规范，未在裁判文书中体现处理结果的案件比例明显降低，以此可以体现出法院越来越重视量刑建议，量刑建议在程序上对法院的约束力增强了。但同时，多数法院在不采纳或调整量刑建议时，并没有说明理由，也没有让检察机关行驶“可以调整量刑建议”的权力，可见量刑建议对法院的程序上的约束力还没有发挥到法律规定的效果。

最后是对于是否所有对量刑建议的不采纳都应该受到《刑事诉讼法》第201条约束的反思。统计结果显示，有部分案件中法院未采纳公诉机关的量刑建议，但是对被告人判处了较量刑建议更轻的处罚，比如原来没有建议缓刑当时判处了缓期执行刑罚，有些是因为采纳了辩护意见，也有些是法院的自由裁量的结果。如果是利于被告人的调整量刑建议，是否一定需要先建议公诉机关调整量刑建议再作出判决？还有的案件法院认为量刑建议是适当的，但是最后裁判的结果却与量刑建议不一致，这类情况是否属于对量刑建议的不采纳？

另外，在实践中有公诉机关向法院提出的量刑建议与被追诉人签署具结书中的量刑建议不一致的问题，还有在被告人上诉求更轻的量刑时，检察机关以此为由认为其不符合认罪认罚条件，而进行“报复性抗诉”请求法院重新从重处罚的情况，这些情况下被告人的的权益可能会受到侵犯。

3.1.2 个别案件中的矛盾凸显

在量刑建议的高采纳率下，个别案件的协议破裂就会引起极大的影响，比如在余某某一案中一审及二审判决，即便案件类型是最为常见交通肇事罪，但其反映了很多事实认定和法律适用方面的问题，比如在认罪认罚案件中的证明标准问题、法院不采纳量刑建议的程序问题、检法之间权力冲突的问题；在浙江仙居“蔡某危险驾驶罪”中，彰显了检察机关对于量刑建议被采纳的积极追求的态度[29]；再比如2018年网络上热炒的张某“活埋工人案”[30]，反映的是中国的认罪认罚案件绝不能是“花钱买刑”，不能与美国检察官与被告人之间可以基于达成交易而使指控的数十项罪行被协商成一项罪行的辩诉交易相等同[31]，仍然要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。这些案件的出现，是认罪认罚从宽制度改革中问题的集中体现，而对于这些个案的讨论又在推动改革的完善、法治的进步。

 有学者统计了2019-2020年的适用认罪认罚制度的案件中，一审法院审理结果与量刑建议内容冲突的40起判例[32]，其中一审宣告刑对量刑建议的变更情况如图2所示，一审不采纳理由如图3所示。其中变更刑罚方式的最多，有13个（实刑和缓刑执行的变更），余某某一案也是将检察机关量刑建议中的缓刑改为了实刑。一审法院不采纳的理由中最常见的是“量刑建议不当”，占13个，而以法律规定的“量刑建议明显不当”为不采纳理由的只有6个。

图2 一审宣告刑对量刑建议的变更情况统计（2019-2020）

资料来源：韩轶（参见韩轶《认罪认罚案件中的控审冲突及其调和》，《法商研究》，2021年第2期，第48页）

图3  一审不采纳理由统计（2019-2020）

资料来源：韩轶（参见韩轶《认罪认罚案件中的控审冲突及其调和》，《法商研究》，2021年第2期，第48页）

 3.2 体系性原因之究问

 建立认罪认罚制度并引入量刑协商机制是传统司法模式向“公力合作”的协商性司法模式的转变，在这一改革进程中势必会产生许多的问题和矛盾。这些矛盾在余某某交通肇事罪一案中可见一斑，其中最深层的便是在职权主义诉讼模式下，引入公力合作模式带来的形式真实主义与实质真实主义的碰撞，以及对检察机关主导的量刑协商结果的不信任。这些法律文化上的冲突是制约制度设计和影响司法实践中制度运行的内在因素。

 3.2.1 实质真实与形式真实

 被追诉人自愿、合法的认罪认罚及量刑建议本身内容的适当性是量刑建议的效力基础。但问题的关键在于通过被追诉人的“认罪”，检察机关与其就案件事实认定和证据审查达成的一致能否作为“真相”而被审判机关认可。中国继承了大陆法系国家传统的职权主义诉讼模式，其诉讼真实观是实质真实主义，要求法官承担查明事实真相的法定义务，不受诉讼参与人的申请或陈述的限制。而在合作型司法模式体现的却是形式真实主义，在一定程度上认可基于协商与处分达成的事实与结果[33]。在认罪认罚制度中，固守实质真实主义而不对证明标准进行调整，却又想追求量刑协商对诉讼效率的提高，实际上影响了量刑建议发挥其提升诉讼效率的作用。因为，会出现法院在履行职权义务时，对量刑建议中检察机关及当事人认定事实的否定，这样在量刑协商过程中为节约司法资源做出的努力便付诸东流。

 在余某某交通肇事罪一案中，二审法院基于有关证据，对于原判及量刑建议中认定的事实问题，从行为人是否明知、是否构成自首、是否构成逃逸等方面进行了重新的界定，并基于此作出了既不认可原量刑建议又重于原判的二审判决，在实质真实主义的语境下，暂且不论立场，这样的判决不仅合法而且体现着对全面审理原则的贯彻。

 3.2.2 控审权力冲突

《刑事诉讼法》第201条中对量刑建议“一般应当采纳”的规定，激起了对于侵犯法院独立审判权的担忧，产生了关于量刑建议这样的效力是否是对控审分离原则的违背、是否有违审判中心主义与庭审实质化的改革方向的疑问。同时辩护人参与的缺失使得实践中的量刑协商通常是检察官与犯罪嫌疑人直接进行，给检察官滥用权力迫使或欺骗犯罪嫌疑人认罪认罚留下了空间。因此，部分法院对于检察机关所提出的量刑建议的信任度不高，或者出于对量刑权的保护而产生低处情绪。比如余某某交通肇事罪一案中，“全力构建审判中心主义的法院系统，与推进认罪认罚从宽、量刑日益精准化的检察系统”就比拼了一次内功[34]。而此中冲突的内在实则是“传统对抗制诉讼模式与多元纠纷解决机制（ADR）之中协商新模式的冲突”[35]。

 当然，除了以上两个深层的体系性的因素，司法实践中诸如政策及绩效的要求、检察院量刑建议的说理水平等其他因素也会影响着量刑建议在认罪认罚案件中对法院效力的实质发挥。

要更好地解决认罪认罚从宽制度中出现的问题，需要重返《刑事诉讼法》第201条第1款中“一般应当采纳”规定的立法本意，以便在司法实践及完善体系构建时不至于偏离最初的价值取向。在时间和空间的纬度来看，从美国的辩诉交易、英国的有罪答辩、到德国的量刑协商、再到中国的认罪认罚从宽制度，“放弃审判制度”内在世界范围内盛行[36]，虽然具体机制各不相同，但在时代背景和价值追求上有着共性。首先，就中国刑事司法而言，整个制度的价值取向是比较丰富的，包括促进繁简分流、提高整体诉讼质效、贯彻宽严相济政策、坚持罪责刑相适应原则、落实对被害人权益的救济、保障被追诉人权利和彰显和谐司法理念等方面。其中对量刑建议，特别在其对审判机关效力的设计上则集中体现了保障被追诉人权利、提升诉讼效率和保障“底线正义”的立法目的。

 4.1 提升诉讼效率

 在经济高速发展的同时，二战之后的美国也出现了许多社会问题，犯罪率攀升，随着社会治理的刑法化和预防性刑法的出现[37]，刑事案件数量和种类增多，具有高成本、低效率特点的传统陪审团制度难以消化案件负担的逐渐增多，司法实践中愈加依赖有罪答辩，并逐渐发展而形成了辩诉交易制度[38]。这种“放弃审判制度”不仅在美国得到了广泛的适用，越来越多的国家也都开始尝试[39]，其中一个共同的原因就是为了提高诉讼效率。

 4.1.1 简化诉讼程序及审理流程

 在以审判为中心的诉讼制度改革下，认罪认罚从宽制度承担着一定的繁简分流以提升整体案件质效的任务，如被追诉人认罪认罚并在符合条件的情况下选择简易程序或者速裁程序。另外，减少因控辩双方的对抗而增加的对案件的重复审查工作，这也是提升诉讼效率的重要方面。在认罪认罚案件中，控辩双方在庭前已经基于被追诉人的认罪认罚明晰了案件事实并就量刑达成了合意，特别是在一些案情简单、事实清楚、证据充分的案件中，对于量刑建议的“一般应当采纳”能够大大减轻审判机关的审查案件事实及论证罪名与量刑工作，减少在庭审过程中的分歧与被告人上诉的几率，从而达到提升诉讼效率、节约司法资源的效果。在认罪认罚案件中，量刑建议正在逐渐由参考意见型向结果审核型转变，立法确定的“一般应当采纳”即是对这种结果审核型的肯定与支持，并由此来推进认罪认罚案件的办理效率。

 正如统计数据所示，因为能够减轻诉讼负担，适用认罪认罚从宽制度的案件正在逐年增加，特别是在像余某某交通肇事罪这样的常见案件中，被告人对自己行为的违法性认识比较清楚，检法机关办理同类案件的经验也比较丰富，采用认罪认罚从宽制度产生错判的风险相对较小。

 4.1.2 鼓励认罪认罚

 在美国的辩诉交易中，法官对控辩双方协商结果虽然通常都是接受的，但是在法律上并没有“应当”或“一般应当”接受的义务，高采纳率只是司法实践中形成的事实现象[40]。中国的认罪认罚制度，在一定程度上借鉴了辩诉交易制度[41]，但在量刑建议对法院的效力上立法明文规定了法院“一般应当”采纳的义务，明显对控辩双方选择认罪认罚程序的一种鼓励。如果说在一些轻微案件中，被告人认罪认罚并选择简易或速裁程序主要是为了简化诉讼程序，从而提升诉讼效率，那么在一些严重且复杂的犯罪中，被追诉人的有罪答辩对于顺利办结案件起着重要作用，进而还能够提高定罪率。

 4.2 保障被追诉人权利

 传统陪审团制度由于陪审员司法理性不足等原因，其裁判结果具有高度的不确定性，使得英美法系中的法官、检察官以及被追诉人一方对结果难以有明确的预期，而大陆法系国家因为职权主义的传统，庭审由职业法官主导，裁判结果的可预测性相对而言就强的多了[42]。中国刑事诉讼选择的是大陆法系的实质真实主义，在此语境下强调法官对基于认罪认罚具结书而提出的量刑建议的“一般应当”采纳义务，也可以说是在提醒法官对量刑建议应当给予足够的尊重。对被告人让渡的权利的吸纳是赋予认罪认罚案件中量刑建议与以往不同效力的根本原因。争取从宽处理的结果是被绝大多数追诉人选择认罪认罚的直接原因。认罪认罚案件中的量刑建议是基于控辩双方协商达成的合意，而对法院采纳其协商结果的期待可能性大小直接影响着被告人认罪认罚的积极性，如果法院能够轻易的否定这一结果则会造成公权力一方对协商结果的肆意“违约”，势必会损害被告人为了争取从宽而认罪认罚所让渡出来的部分诉讼权利。因此，“一般应当采纳”的规定体现着对协商结果的尊重，和宽严相济政策的落实，进而保障被追诉人基于认罪认罚这一情节可以获得宽大处理的权利。

 基于此项立法目的，在实践中存在的法院在采纳量刑建议的基础上同时采纳被告人或其辩护人的意见，作出比量刑建议更轻或者变更实刑为缓刑的判决，如果这些意见并不是对犯罪的事实或情节的否认，也不是不认可量刑建议，只是刑事案件中“例行公事”般的请求从宽处理，那么法官对量刑直接作出有利于被告人的调整也无可厚非。在这种情况下，检察机关也没有必要以“量刑建议并无明显不当”、“被告人否认量刑建议”等理由进行抗诉，因为量刑的决定权仍然在法院，此行为既浪费司法资源又损害被追诉人权益。但是，如果是像余某某一案，法官无正当理由不采纳量刑建议，还作出比量刑建议更不利于被告人的裁判的案件，不仅与法律规定不符也与立法精神不符。

 4.3 保障“底线公正”

 虽然“一般应当采纳”使得量刑建议对法院有了相对刚性的约束力，但是立法没有，也不可能剥夺或削弱法官最终的量刑决定权，否则便是对人民法院依法独立行使审判权的宪法原则的破坏，以一定的事实基础为前提是各国在适用“放弃审判制度”时所强调的[43]。就中国而言，《刑事诉讼法》规定了五种“特殊不采纳”的情形和法院认定“明显不当”而不采纳的权力，无论是从语言习惯[44]还是从体系解释上来看，“一般应当”的规定实际上是给法院对是否适用该条款以较大的自由裁量空间。法院应当对被追诉人认罪认罚的自愿性、具结书的真实性、合法性等可能影响公正审判的内容进行实质性审查，并行驶最终的审判权，防止因为不平等的协商而产生的错判、误判。

 因此，虽然应当预防认罪认罚案件中被告人恶意利用“上诉不加刑”原则，在二审中作出与具结书相矛盾的陈述，但更应该防止本就处于劣势地位的被告人，因为检察机关的“报复性抗诉”而不敢争取自己应得的权利。如果本就是在重刑的压力下违心认罪的不够理智的犯罪嫌疑人，在被判处刑罚后还被实质上剥夺了上诉权，那么将会破坏不冤枉无辜的底线正义。

基于上文对检察机关量刑建议效力规范与实践分析，本文认为在探求量刑建议“一般应当采纳”条款立法意图的基础上，解决量刑建议对法院效力的路径可从如下几个角度着手。

 5.1 完善量刑参照标准

 提升检察机关的量刑能力，促进控审之间对于量刑问题达成共识，弱化控审双方在认罪认罚案件中的权力冲突，比较可行的方法就是细化量刑指导规范，强化案例指导。

 5.1.1 细化量刑指导规范

 从制度类型来看，中国的认罪认罚从宽制度不同于美国辩诉交易制度的交易从宽，而更类似于英国有罪答辩的法定从宽，除了一般案件的量刑指南外，英国还专门制定了《有罪答辩减刑指南》，成为了先例之外的法官裁判时的参考，为其法定从宽理念提供了配套的制度支撑[45]。在最高人民法院出台的两部《关于常见犯罪的量刑指导建议》（以下简称《量刑指导建议》）的基础上，中国也可以进一步细化形成针对认罪认罚案件的量刑指导规范，在这个过程中可以借助大数据与人工智能技术进行辅助。为了增进控审双方的共识、也为了适应各地区不同的情况，本文认为针对认罪认罚案件的量刑指导规范，可以由最高法和最高检共同牵头，对于其中经济类犯罪以各省级高级人民法院和省检察院为具体制定单位，其他侵犯人身、公共安全、国家安全等的犯罪则由最高法和最高检进行制定。有了较为明确的量刑指导规范，可以一定程度上防止控辩双方协商的随意性，在法定刑的范围内减小裁量空间，也使得法官对量刑建议的审查有规可循，进而还能够提升诉讼效率。

 关于量刑指导规范的标准问题，有学者提出三层级的量刑建议标准：宏观、中观和微观，分别是以《量刑指导意见》为标准的一般犯罪参考标准、以相同法益为前提的同类犯罪参考标准和具体犯罪的实体标准[46]。对于从宽的具体比例，应当区分认罪认罚的阶段，侦查、起诉、审判阶段的从宽的幅度应当是依次递减的，此外悔罪的程度和对被害人损失填补的程度与从宽的幅度应当是成正比的。对于悔罪程度还应当区分是常见的自然犯罪中还是在新型的法定犯罪，一般的行为人对于自然犯的违法性认识应当更高。但是设定固定的比例以机械的简化量刑工作也不可取，因为影响量刑的因素从主观到客观是非常丰富的，需要具体案件具体分析，指导规范能起到的只是参考作用。

 5.1.2 建立案例指导制度

 就像英国用量刑指导规范的法条来弥补案例法的不足，中国也可以用具体的指导案例弥补量刑指导规范可能存在的成文法自身的一切缺陷，比如比较抽象，不够灵活等问题。发布具有典型意义的，包含较为丰富量刑情节的指导案例，可以让检察机关乃至被追诉人一方通过学习案例更为直观地提升量刑协商的能力，因为相比原则性的规范性文件，指导案例会更加具体形象，更易于被理解与接受，以在短时间内提高量刑建议的准确性。中国目前虽然已经有最高法、最高检的指导性案例，但是截止至2021年3月底，只有7例指导性案例与认罪认罚从宽制度有关[47]，并且这7例都是最高检单独发布的，而且其中的量刑情节并不丰富，对于量刑问题最多是有一些宽泛的倡议[48]。和前文的量刑指导规范一样，由于公诉机关在认罪认罚案件中有主导责任，量刑的决定权又在法院，所以量刑指导案例由法检两家共同发布会更为合适，而且也不一定要局限于最高法和最高检，作为没有法律效力的参考案例，由省级乃至市级的法院和检察院发布也是可行的。

 当然无论是量刑指导规范还是案例，都是需要比较长的一段时间的积累，并且随着也都不是一蹴而就的，但是以目前认罪认罚制度的适用率来看，哪怕是只在在某几类犯罪出台有关的规范或案例，都会减少很多的矛盾，诉讼效率上也会有很大的提高。

 5.2 规范化量刑建议

 5.2.1 减少大幅度和选择性量刑建议

 如前文表1所示，目前实践中检察机关提出幅度的量刑建议还是比较常见的。对主刑部分，包括固定上限建议在某一界限以下量刑的，也包括建议在某一幅度内量刑的，还有建议了不同的主刑以供选择的。对附加刑部分和是是否适用缓刑，很多量刑建议中并没有明确，比如只提出“并处罚金”但没有建议罚金的数额。《指导意见》第33条以及对量刑建议的内容作出了比较详细的规定，公诉机关应当以提出确定的量刑建议为主，并且量刑建议的内容应当包括主刑的种类和期限、附加刑的种类和期限或金额还有是否适用缓刑等方面。当然，在新类型、不常见、量刑情节复杂的案件中可以提出幅度的量刑建议，但是幅度应当尽可能的小，像没有下限或者跨度超过一年的幅度刑，以及可供选择刑种的量刑建议应当尽可能的避免，因为这样的量刑建议起不到减轻法院量刑负担和为被追诉人提供合理的心理预期的效果，而且对法院并没有什么约束力，更像是流于形式。

 5.2.2 完善量刑建议说理

 量刑是比定罪更为复杂的工作，而认罪认罚案件中对量刑意见又有逐渐精确化的要求，这样才更能达到提升诉讼效率和提升被告人认罪认罚积极性的功能，因为即使是幅度量刑，被告人对最终裁判结果的心理预期也多是在幅度较下的位置[49]。但是精确化的量刑建议对检察机关的说理论证能力有了更高的要求，否则当法院不采纳或者调整了检察机关的量刑建议，并通过更加精细的说理予以论证以后，检察官往往只能用“量刑建议不存在法律规定的‘明显不当’来反驳法官”[50]。在余某一案中，二审法院对抗诉意见、上诉意见、辩护意见等的回应和对有关事实和法律问题的说理就十分充分，在中国司法追求实质真实的现状下，检察机关只有以同样充实的论证予以回应，才能够排除法官心中的合理怀疑。

 认罪认罚案件中的量刑建议的说理，可以从以下几个方面展开：对于被追诉人应适用的基准刑；有无从重从轻的量刑情节；关于量刑建议的形成过程，比如是否符合有关程序；对相关刑事政策、公序良俗等各方面因素的考虑。上面这几点也是法官决定量刑时所需要考虑的，如果检察机关在量刑建议中对这些问题进行了充分的说理论证，那么这样的量刑建议对于需要减负的审判机关而言自然是喜闻乐见的[51]。当然，在一些案情十分简单，或有着比较成熟的量刑裁判规律的案件中，有关说理也可以适当简略。

 5.3 差异化证明标准

 诚然，《指导意见》规定办理认罪认罚案件仍要坚持证据裁判原则，坚持法定证明标准，但基于认罪认罚制度对于节约司法资源及效率的追求，还有对于被告人权益的保护，有的时候就需要适当降低证明标准。比如，有学者指出，对认罪认罚案件的办理，只需要符合“基本事实清楚，基本证据确凿”，并认为这种合理偏差不能仅做形式正义的审查，更应侧重于从被告人、被害人、国家和社会的本益进行分析的实质正义审查[52]。

 5.3.1 匹配证明程序

 从提高诉讼效率的角度来看，证明程序与证明标准是相对应的，对于适用简易程序或速裁程序的案件，简化的证明程序难以保障严格的证明标准，对于其中一些被追诉人已经认罪认罚并且与检方达成量刑的合意的案件，在一些细枝末节上过于考究确实有背离制度设计的初衷。比如在一审适用简易程序余某某一案中，其实案情相对简单，事实清楚、证据充分，但一审法院以其作为纪检干部和撞人后的行为推定余某某主观恶性较大，以此为由对量刑建议不予采纳。但是，即使是在速裁程序中，也不能轻易的让“真实共识论”代替“真实符合论”[53]，否则将是对中国司法传统的一种颠覆。本文认为，在普通程序中，应当坚持直接言词的证据裁判规则，但在被告人自愿放弃严格证明程序的简易和普通程序中，可以探讨适当降低证明标准。

 5.3.2 保护信赖利益

 从保护被追诉人权利的角度看，差异化证明标准也有助于保护其信赖利益。如果对于被追诉人自认的事实可以因为法官对客观证据的认定而被随意的否认，但法院又能享受因被追诉人认罪认罚而带来的便利，在被追诉人眼里这种审判就像是公检法机关联合起来的一场骗局。比如在余某某一案的二审判决书中，二审法院认可了余某所承认的其犯罪主观方面的过失，但却在没有充分的证据的情况下认定其“明知发生交通事故且已撞人后逃逸”，并经过一番论证继而认定其“犯罪情节特别恶劣”，显然是对被告人与检察机关的协商结果的不信任，立场也似乎有失偏颇。

 另外在以审判为中心的司法改革下，完善繁简分流机制与推进认罪认罚制度是相辅相成的，一方面需要通过认罪认罚制度推进案件繁简分流，促进司法资源合理分配；另一方面诉前案件的繁简分流对于认罪认罚案件有着重要意义，不同程序的选择实际上会直接影响到量刑建议的效力。

认罪认罚案件中量刑建议的效力问题，只是在认罪认罚从宽制度中引入公力合作模式与中国传统刑事诉讼体系产生的一系列冲突的一个方面。随着司法改革的深入，认罪认罚从宽制度的一些制度性缺憾能够得到弥补和修复，但法律文化上的冲突使得公力合作的模式不可能照搬“辩诉交易”形式。无论是对于量刑建议效力本身还是对于整个认罪认罚从宽制度，我们都有必要突破成见，用发展的眼光看待和解决其中的问题，总结制度运行的规律，使得刑事诉讼的公力合作模式与中国的刑事司法体系融合贯通。

 随着2018年中国《刑事诉讼法》对认罪认罚从宽制度的正式立法确认，认罪认罚从宽制度改革已进入了全面开展阶段[1]。这无疑是中国刑事司法改革的一个重大突破，但也伴随与中国传统刑事司法体系融合的阵痛。

 2020年以来，适用认罪认罚从宽制度的余某某交通肇事罪一案二审判决的争议，引起了学界对认罪认罚从宽制度中检察机关量刑建议效力问题的热烈讨论。在该案中，余某某夜间酒后驾车途中发生撞击，但其没有停下，回到家后发现车头有血迹得知自己撞了人，其擦拭血迹后便回到现场观望，因为担心被捕遂躲到一家足疗店，并将手机关机。第二天早上，余某某打开手机接到其妻电话，称昨天晚上警察来家里找他，随后余某某自行去警察局投案。事后查明其当场撞死一名行人。检察院以余某某认罪认罚并交纳了160万赔偿金且构成自首为由，提出了判处3年有期徒刑缓期4年执行的量刑建议。但是，一审判决在没有说明存在法定情形的情况下不采纳检察机关的量刑建议，判处了两年有期徒刑[2]；二审法院更是在被告人的上诉与检察机关请求按原量刑建议处罚的抗诉下，改判了3年6个月有期徒刑[3]。从认罪认罚从宽制度进入《刑事诉讼法》到《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的发布，似乎已经明确了检察机关量刑建议在认罪认罚从宽制度中的效力。但该案一审和二审判决却告诉我们，量刑建议对审判机关之效力及其在认罪认罚从宽制度中的作用，与立法之原初设计仍然有一定偏差。

 对于余某某一案二审判决，中国学界从认罪认罚从宽制度、控审权利冲突、上诉不加刑原则到抗诉与改判问题等方面都展开了深入的讨论，就认罪认罚制度中的量刑建议对法院的效力而言，有学者认为《刑事诉讼法》第201条[4]在立法上存在失误，是对控审分立原则的冲击[5]；有许多学者也是从控审冲突的角度看待量刑建议效力问题[6]；有学者认为幅度刑量刑建议更为合理[7]；有学者则认可量刑建议的精准化[8]。在实践中，认罪认罚从宽制度中有许多争议问题，尤其是量刑建议的效力问题，检察机关一方会强调检察机关在办理认罪认罚案件中的主导责任，强调量刑建议对法院的约束力；审判机关则会强调以审判为中心并强调独立的审判权和量刑建议仅是求刑权的性质。由于理论和实践中的争议和问题比较多，关于认罪认罚从宽制度的研究也相对而言比较丰富，而针对其中量刑建议对法院的效力的研究也比较多，但是并没有针对该问题呈现一个规范与实证结合的全景分析，因此，本文力图从规范与实证相结合的二元视角对认罪认罚从宽制度中量刑建议效力问题进行全景分析，以期回归该制度当初之立法意图。

 在具体行文框架上，本文首先从现行有关认罪认罚案件中量刑建议的法律规定出发，在刑事规则体系中分析其对审判机关应有的效力；再通过案例统计分析指出在司法实践中其效力异化的呈现方式，并分析其中的主要原因；然后回顾立法设计中赋予认罪认罚案件中量刑建议特殊效力的初衷；最后探寻相应的解决路径以期更好地实现本制度之立法目的。

 传统刑事司法中当事人主义与职权主义的分野并未影响到各国对于刑事诉讼公力合作模式的趋同选择，在中国体现为认罪认罚从宽制度中量刑协商机制的构建，其中认罪认罚案件中检察机关量刑建议的效力，特别是对审判机关的效力，对制度价值取向的实现起着关键的作用。在立法上对量刑建议之于审判机关的效力最直接的规定是《刑事诉讼法》第201条中饱受争议的“一般应当采纳”，然而对该规定下量刑建议的效力的理解不应当只停留在文理解释上，而应放置于整个刑事规则体系中分析。

 2.1 量刑建议的相对刚性效力

 2.1.1 法院的量刑裁判权不变

 在控审分离的刑事诉讼原则下，量刑建议仍然归属于求刑权的行使，其根本属性仍然是建议性质。即便在认罪认罚案件中，法院应该给予量刑协商结果以充分的尊重，但其仍然具有审查量刑建议合法性及适当性的最终审查权[9]。同时审判阶段法院最终是否采纳量刑建议是决定审查起诉阶段量刑协商结果是否有效的标准。具体而言，《刑事诉讼法》第201条及《指导意见》第40条[10]、第41条[11]，对审判机关的最终审查权和最终决定量刑的权力做出了明确的规定。

 2.1.2 量刑建议的特殊约束力

 在法院的量刑裁量权不变的情况下，认罪认罚案件中的量刑建议在审判阶段对法院有着特殊的约束力，集中反应在《刑事诉讼法》201条中“一般应当”和“明显不当”两个词上，主要体现为三个方面：首先，法院应当采纳检察机关提出的适当的量刑建议，除非有法律规定的例外情形，且应当对不采纳量刑建议说明理由；其次“明显不当”是法院对于量刑建议进行的调整的程度要求，即应当对“轻微不当”或者“一般不当”有适度的容忍；再次法院经审理认为量刑明显不当时应当首先告知检察机关，在检察机关不调整量刑建议或调整后仍然明显不当的情况下，再做出判决。以上对审判机关在处理量刑建议上实质和程序的要求，是因为量刑建议是控辩协商的结果，包含着被追诉人基于对司法的公信力的信赖和对从宽处理的期待而让渡的权利，因而对审判机关的审理产生了一定的约束力[12]。值得注意的是，在全球范围内，直接对公诉机关量刑建议的效力作出这样正面的、有一定刚性的规定是十分罕见的[13]。

 2.2 量刑建议效力的复杂性

 从法律规定的逻辑上来看，认罪认罚从宽适用于刑事诉讼的全过程并且覆盖所有种类刑事案件，但在不同的案件中量刑建议可能或者应当发挥的效力也是不同的，比如在适用简易程序和速裁程序的认罪认罚案件中的量刑建议与普通程序中的量刑建议的要求和实际对审判机关的约束力大小就会有所不同。同时，“从宽”的前提是根据罪责刑相适应的原则，被追诉人的认罪认罚情节足以从宽，在这一基础上其在审查起诉阶段与公诉机关就量刑进行充分协商达成量刑协议，是量刑建议在审判阶段对法院具有特殊约束力的前提。并且在认罪认罚制度中对量刑的实体要求并未改变，量刑建议内容是否适当，或者说有无法律规定的例外情形和明显不当，是法院决定是否采纳的基准，继而决定着量刑建议是否有效。

 2.2.1 认罪认罚从宽制度中量刑建议的适用范围

《刑事诉讼法》第15条对认罪认罚从宽的规定是作为刑事诉讼原则而适用与所有刑事案件的，《指导意见》第5条也明确了认罪认罚从宽在所有案件和刑事诉讼的全部程序的适用；同时根据《刑事诉讼法》第176条的规定，检察院对做出起诉决定的认罪认罚案件都应当提出量刑建议；根据《刑事诉讼法》第201条的规定，人民法院也都一般应当采纳。但是《指导意见》第3条的证据裁判原则限制了认罪认罚从宽制度在事实不清、证据不足的案件中的适用。

 也就是说，在侦查和审查起诉阶段认罪认罚的，事实清楚、证据相对充分的、并由检察机关做决定起诉的所有类型刑事案件，都会涉及到量刑建议对审判机关的效力问题。证据不清，不能认定被追诉人有罪的，及在审判阶段当庭认罪认罚的案件不涉及此问题。

 2.2.2 量刑建议效力基础

（1）前提：认罪认罚与充分协商

 认罪认罚案件中量刑建议之所以具有与以往不同的效力，是因为它是基于被追诉人认罪认罚并通过控辩双方充分协商而产生的结果，因此犯罪嫌疑人或被告人认罪认罚的自愿性、合法性及协商的充分性是量刑建议有效的前提。“认罪”是指“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议”[14]。通过“认罪”检察机关与被追诉人能就案件事实认定和证据审查达成一致意见，从而减轻法院在审判阶段的重复审理工作。“认罚”是指“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚”[15]，被追诉人的“认罚”使得检察机关能够进一步就具体的量刑问题与之进行协商，在达成合意以后签署具结书并由检察机关做出量刑建议。当事人的“认罪认罚”最终呈现为确定或幅度的量刑建议，基于此种信赖利益，认罪认罚案件中的量刑建议对法院才有了特殊的约束力。在余某某交通肇事罪一案中，被告人虽然承认了交通肇事，但对“明知发生交通事故且撞人”这一情节一直是否认的。这一行为是否满足“自愿如实供述自己的罪行”及“承认指控的犯罪事实”的法定标准，对此，各家意见并不一致。从一审的判决来看，一审法院似乎也并没有直接承认其构成了“认罪认罚”[16]。但一审法院也没有由此展开依照《刑事诉讼法》第201条中“被告人否认指控的犯罪事实的”的情形对其不采纳的理由进行论述。

（2）基准：内容适当

《刑事诉讼法》第201条及《指导意见》第41、42条对于认罪认罚制度中的量刑建议的实体标准并未做如何调整，仍然应当依据刑法规则体系中对于事实认定、证据审查及量刑情节的规定进行。“在提出和采纳量刑建议应遵循的规则体系中，量刑建议有效规则是基础规则，其主旨为量刑建议适当是采纳量刑建议的法定实体标准”[17]。也就是说在实质真实主义下，量刑建议被采纳的基础在于其在事实认定和法律适用的适当性或者说正确性，明显缺乏事实根据或有违法律规定的量刑建议自然不应当被采纳。但应当指出的是，体现公力合作司法理念的量刑协商强调的却是各参与主体对定罪量刑问题的共识立场，即在发现真相方面是形式真实主义。在余某某交通肇事罪一案中，一审及二审法院审理均认定被告人存在交通肇事后逃逸情节，而在量刑建议中由于被告人的否认，并没有将该情节纳入量刑考虑，因此有学者认为该量刑建议是有违事实基础的。但法院应当根据法律规定承担论证该情形的存在有无达到需要调整量刑建议的“明显不当“程度或构成不予采纳的“影响公正审判的情形”。

 2.2.3 不同程序中的量刑建议

《指导意见》第33条规定检察院一般应当提出确定量刑建议，对“新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度量刑建议。”这一规定即明确了在认罪认罚案件中的量刑建议要以精确型量刑建议为主，以幅度量刑为辅。这是符合认罪认罚案件特点和提升诉讼效率的要求的，也有利于诉讼稳定和裁判安定。而精确量刑建议与幅度量刑建议实际上对审判机关的效力也是不同的。基于同样的量刑意见处理规则，精确的量刑建议对审判机关的约束力显然会更大一些，而在幅度量刑建议中法院在幅度范围内无论进行较轻还是较重的裁量，仍然是对量刑意见的采纳，而不用进行额外的说理或要经过调整明显不当量刑建议的额外程序。

（1）简易程序和速裁程序：精准化量刑

 根据《刑事诉讼法》的规定，可以适用速裁程序或简易程序的案件通常都是事实清楚、证据充分、犯罪行为社会危害性较小的案件。在此类认罪认罚的案件中，精确化量刑的优势能够得到充分的发挥。首先检察机关提出量刑建议的事实基础与法院在庭审中将确定量刑的情形不会有太大的区别。其次，量刑建议的精准化与简易程序和速裁程序的速审要求也相匹配。检察机关提出的确定量刑建议，以及相应的量刑说理为法院的当庭宣判提供了重要的参考，保障了效率要求和公正要求[18]。

（2）普通程序：可以小幅度量刑

 一般而言，越是具体确定的量刑建议越能鼓励犯罪嫌疑人进行协商，也更符合犯罪嫌疑人的心理预期，减少上诉上访对司法资源的消耗。即使是幅度量刑建议，被追诉人对审判结果的心理预期也是幅度中偏下的量刑。但对于“新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪”等情况，完全依靠检察机关与犯罪嫌疑人的协商从而能得出合理适当的精确量刑意见是不符合司法规律的，也不符合“简者速审，繁者精审”的审判中心主义改革要求。而根据法律规定及“繁简分流”的要求，这类案件一般会适用普通程序，因此在此类认罪认罚案件中，根据具体情况提出具有适当的弹性的幅度量刑建议更为合理，相对而言也更容易被法官采纳。

 3.1 立法与实践相互悖离之实证分析

 3.1.1 普遍采纳下的效力异化

 认罪认罚案件中，量刑建议的采纳率常被视为评估量刑建议质量和认罪认罚从宽制度改革成效的标志[19]。在制度试点阶段，量刑建议的采纳率达到96.02%以上[20]，正式纳入《刑事诉讼法》以后，即便各地量刑建议采纳率有所差异，全国范围内的采纳率还是呈现出较高的水平[21]，但是高采纳率背后有对审判中立位置、公正裁判要求相偏离的现象，实际是量刑建议效力的异化。比如由于量刑建议幅度过宽，甚至接近法定刑幅度，而使其丧失约束力；检察机关及法院出于对绩效要求的考量，而倾向于追求量刑建议的普遍采纳[22]；也有法院会与检察机关、被追诉人就争议事实事先在庭外协商，以避免重复工作以及上诉或抗诉的麻烦。

 本文以2017年至2020年北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）辖区内适用认罪认罚制度的案件的裁判文书为样本，对1773份一审判决和56份二审裁判文书进行数据统计分析[23]，以此了解自试点以来，实践中法院在认罪认罚案件中对量刑建议的处理情况，以知悉量刑建议在实践中的效力。

（1）北京市第一中级人民法院2017-220年认罪认罚案件一审案件判决量刑建议采纳统计

表1 北京市第一中级人民法院量刑建议未被采纳的一审判决书统计表（2017-2020）

 一审判决书统计结果主要体现表1和图1中。2017年试点期间，一中院辖区内一审案件中适用认罪认罚从宽制度的仅有101起，其中25起既没有在裁判文书中说明量刑建议内容，也没有说明量刑建议是否适当或是否采纳，仅有“被告人同意量刑建议”的表述，无法通过判决书知道是否采纳，表明这个时期法院对量刑建议的认识还比较模糊，对其处理也比较随意。其中没有案件明确表明不采纳量刑建议，仅有一起因被告人认为量刑建议偏高的案件，在法院建议公诉机关调整后仍然采纳了量刑建议[27]，因此除去无法判断的案例，统计的案例中量刑建议采纳率达到了100%。

 2018年10月认罪认罚从宽制度正式在全国范围内确立，该年一中院辖区内一审适用认罪认罚从宽制度的案件有221起，其中无法判断是否采纳的有65起，未采纳量刑建议的有3起，除去无法判断的案例，统计中的案例中量刑建议采纳率达到98.1%。

 2019年，一中院辖区内一审适用认罪认罚从宽制度的案件有488起，其中无法判断是否采纳的有65起，未采纳量刑建议的有7起，除去无法判断的案例，统计中的案例中量刑建议采纳率达到98.3%。

 2020年，一中院辖区内一审适用认罪认罚从宽制度的案件有963起，其中无法判断是否采纳的有36起，未采纳量刑建议的有10起，除去无法判断的案例，统计中的案例中量刑建议采纳率达到98.9%。

图1 北京市第一中级人民法院一审案件判决书统计结果（2017-2020）

（2）北京市第一中级人民法院认罪认罚案件二审案件裁判统计

 二审裁判文书统计结果如表2所示。2017年，6起认罪认罚案件的二审裁判文书中，没有一起是因为法院不采纳量刑建议而提起抗诉或上诉的。2018年16起案件中有3例是因为法院未采纳量刑建议而提起抗诉或上诉的，2019年19起二审案例中3例是因为法院未采纳量刑建议而提起的上诉或抗诉，2020年24起二审案例中5例是因为法院未采纳量刑建议而提起的上诉和抗诉。此外，值得注意的是，2019年、2020年分别出现了3起和5起在一审法院采纳了量刑建议作出判决之后，被告人一方提出上诉希望获得更轻的刑罚，检察机关同时提起了抗诉要求加重刑罚，理由大致意思都是因为被告人提起上诉，所以不能认可其的认罪认罚，应当不适用认罪认罚从宽制度，最后这8起案例的审判结果都是“准许上诉人撤回上诉”。

表2 北京市第一中级人民法院因未采纳量刑建议原因二审统计结果（2017-2020）

（表格说明：表2中“/”表示判决书中没有显示量刑建议的具体内容。）

（3）统计结果分析

首先是量刑建议的幅度问题，量刑幅度越大对法院的约束力相对就越小。从调查结果来看，大多数的量刑建议都是幅度刑，且一般较宽，但也有个别是精确的，随着时间的发展量刑建议的精确度得到了一定程度的提高，但即便是在2020年，也有提出“有期徒刑六年至十年”量刑建议的案例[28]。因此，不能仅从量刑建议的高采纳率反推量刑建议对法院的效力很强，特别是在制度改革初期，量刑建议本身就偏向宽松，再加上政策的鼓励，法院和检察院都倾向于达到较高的量刑建议采纳率。

其次是量刑建议对法院程序上的约束力问题。从认罪认罚从宽制度的适用范围和法院对量刑建议的处理方式来看，随着制度改革的深化，认罪认罚从宽原则适用的案件显著增多，法院对量刑建议的处理也越来越规范，未在裁判文书中体现处理结果的案件比例明显降低，以此可以体现出法院越来越重视量刑建议，量刑建议在程序上对法院的约束力增强了。但同时，多数法院在不采纳或调整量刑建议时，并没有说明理由，也没有让检察机关行驶“可以调整量刑建议”的权力，可见量刑建议对法院的程序上的约束力还没有发挥到法律规定的效果。

最后是对于是否所有对量刑建议的不采纳都应该受到《刑事诉讼法》第201条约束的反思。统计结果显示，有部分案件中法院未采纳公诉机关的量刑建议，但是对被告人判处了较量刑建议更轻的处罚，比如原来没有建议缓刑当时判处了缓期执行刑罚，有些是因为采纳了辩护意见，也有些是法院的自由裁量的结果。如果是利于被告人的调整量刑建议，是否一定需要先建议公诉机关调整量刑建议再作出判决？还有的案件法院认为量刑建议是适当的，但是最后裁判的结果却与量刑建议不一致，这类情况是否属于对量刑建议的不采纳？

另外，在实践中有公诉机关向法院提出的量刑建议与被追诉人签署具结书中的量刑建议不一致的问题，还有在被告人上诉求更轻的量刑时，检察机关以此为由认为其不符合认罪认罚条件，而进行“报复性抗诉”请求法院重新从重处罚的情况，这些情况下被告人的的权益可能会受到侵犯。

3.1.2 个别案件中的矛盾凸显

在量刑建议的高采纳率下，个别案件的协议破裂就会引起极大的影响，比如在余某某一案中一审及二审判决，即便案件类型是最为常见交通肇事罪，但其反映了很多事实认定和法律适用方面的问题，比如在认罪认罚案件中的证明标准问题、法院不采纳量刑建议的程序问题、检法之间权力冲突的问题；在浙江仙居“蔡某危险驾驶罪”中，彰显了检察机关对于量刑建议被采纳的积极追求的态度[29]；再比如2018年网络上热炒的张某“活埋工人案”[30]，反映的是中国的认罪认罚案件绝不能是“花钱买刑”，不能与美国检察官与被告人之间可以基于达成交易而使指控的数十项罪行被协商成一项罪行的辩诉交易相等同[31]，仍然要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。这些案件的出现，是认罪认罚从宽制度改革中问题的集中体现，而对于这些个案的讨论又在推动改革的完善、法治的进步。

 有学者统计了2019-2020年的适用认罪认罚制度的案件中，一审法院审理结果与量刑建议内容冲突的40起判例[32]，其中一审宣告刑对量刑建议的变更情况如图2所示，一审不采纳理由如图3所示。其中变更刑罚方式的最多，有13个（实刑和缓刑执行的变更），余某某一案也是将检察机关量刑建议中的缓刑改为了实刑。一审法院不采纳的理由中最常见的是“量刑建议不当”，占13个，而以法律规定的“量刑建议明显不当”为不采纳理由的只有6个。

图2 一审宣告刑对量刑建议的变更情况统计（2019-2020）

资料来源：韩轶（参见韩轶《认罪认罚案件中的控审冲突及其调和》，《法商研究》，2021年第2期，第48页）

图3  一审不采纳理由统计（2019-2020）

资料来源：韩轶（参见韩轶《认罪认罚案件中的控审冲突及其调和》，《法商研究》，2021年第2期，第48页）

 3.2 体系性原因之究问

 建立认罪认罚制度并引入量刑协商机制是传统司法模式向“公力合作”的协商性司法模式的转变，在这一改革进程中势必会产生许多的问题和矛盾。这些矛盾在余某某交通肇事罪一案中可见一斑，其中最深层的便是在职权主义诉讼模式下，引入公力合作模式带来的形式真实主义与实质真实主义的碰撞，以及对检察机关主导的量刑协商结果的不信任。这些法律文化上的冲突是制约制度设计和影响司法实践中制度运行的内在因素。

 3.2.1 实质真实与形式真实

 被追诉人自愿、合法的认罪认罚及量刑建议本身内容的适当性是量刑建议的效力基础。但问题的关键在于通过被追诉人的“认罪”，检察机关与其就案件事实认定和证据审查达成的一致能否作为“真相”而被审判机关认可。中国继承了大陆法系国家传统的职权主义诉讼模式，其诉讼真实观是实质真实主义，要求法官承担查明事实真相的法定义务，不受诉讼参与人的申请或陈述的限制。而在合作型司法模式体现的却是形式真实主义，在一定程度上认可基于协商与处分达成的事实与结果[33]。在认罪认罚制度中，固守实质真实主义而不对证明标准进行调整，却又想追求量刑协商对诉讼效率的提高，实际上影响了量刑建议发挥其提升诉讼效率的作用。因为，会出现法院在履行职权义务时，对量刑建议中检察机关及当事人认定事实的否定，这样在量刑协商过程中为节约司法资源做出的努力便付诸东流。

 在余某某交通肇事罪一案中，二审法院基于有关证据，对于原判及量刑建议中认定的事实问题，从行为人是否明知、是否构成自首、是否构成逃逸等方面进行了重新的界定，并基于此作出了既不认可原量刑建议又重于原判的二审判决，在实质真实主义的语境下，暂且不论立场，这样的判决不仅合法而且体现着对全面审理原则的贯彻。

 3.2.2 控审权力冲突

《刑事诉讼法》第201条中对量刑建议“一般应当采纳”的规定，激起了对于侵犯法院独立审判权的担忧，产生了关于量刑建议这样的效力是否是对控审分离原则的违背、是否有违审判中心主义与庭审实质化的改革方向的疑问。同时辩护人参与的缺失使得实践中的量刑协商通常是检察官与犯罪嫌疑人直接进行，给检察官滥用权力迫使或欺骗犯罪嫌疑人认罪认罚留下了空间。因此，部分法院对于检察机关所提出的量刑建议的信任度不高，或者出于对量刑权的保护而产生低处情绪。比如余某某交通肇事罪一案中，“全力构建审判中心主义的法院系统，与推进认罪认罚从宽、量刑日益精准化的检察系统”就比拼了一次内功[34]。而此中冲突的内在实则是“传统对抗制诉讼模式与多元纠纷解决机制（ADR）之中协商新模式的冲突”[35]。

 当然，除了以上两个深层的体系性的因素，司法实践中诸如政策及绩效的要求、检察院量刑建议的说理水平等其他因素也会影响着量刑建议在认罪认罚案件中对法院效力的实质发挥。

 要更好地解决认罪认罚从宽制度中出现的问题，需要重返《刑事诉讼法》第201条第1款中“一般应当采纳”规定的立法本意，以便在司法实践及完善体系构建时不至于偏离最初的价值取向。在时间和空间的纬度来看，从美国的辩诉交易、英国的有罪答辩、到德国的量刑协商、再到中国的认罪认罚从宽制度，“放弃审判制度”内在世界范围内盛行[36]，虽然具体机制各不相同，但在时代背景和价值追求上有着共性。首先，就中国刑事司法而言，整个制度的价值取向是比较丰富的，包括促进繁简分流、提高整体诉讼质效、贯彻宽严相济政策、坚持罪责刑相适应原则、落实对被害人权益的救济、保障被追诉人权利和彰显和谐司法理念等方面。其中对量刑建议，特别在其对审判机关效力的设计上则集中体现了保障被追诉人权利、提升诉讼效率和保障“底线正义”的立法目的。

 4.1 提升诉讼效率

 在经济高速发展的同时，二战之后的美国也出现了许多社会问题，犯罪率攀升，随着社会治理的刑法化和预防性刑法的出现[37]，刑事案件数量和种类增多，具有高成本、低效率特点的传统陪审团制度难以消化案件负担的逐渐增多，司法实践中愈加依赖有罪答辩，并逐渐发展而形成了辩诉交易制度[38]。这种“放弃审判制度”不仅在美国得到了广泛的适用，越来越多的国家也都开始尝试[39]，其中一个共同的原因就是为了提高诉讼效率。

 4.1.1 简化诉讼程序及审理流程

 在以审判为中心的诉讼制度改革下，认罪认罚从宽制度承担着一定的繁简分流以提升整体案件质效的任务，如被追诉人认罪认罚并在符合条件的情况下选择简易程序或者速裁程序。另外，减少因控辩双方的对抗而增加的对案件的重复审查工作，这也是提升诉讼效率的重要方面。在认罪认罚案件中，控辩双方在庭前已经基于被追诉人的认罪认罚明晰了案件事实并就量刑达成了合意，特别是在一些案情简单、事实清楚、证据充分的案件中，对于量刑建议的“一般应当采纳”能够大大减轻审判机关的审查案件事实及论证罪名与量刑工作，减少在庭审过程中的分歧与被告人上诉的几率，从而达到提升诉讼效率、节约司法资源的效果。在认罪认罚案件中，量刑建议正在逐渐由参考意见型向结果审核型转变，立法确定的“一般应当采纳”即是对这种结果审核型的肯定与支持，并由此来推进认罪认罚案件的办理效率。

 正如统计数据所示，因为能够减轻诉讼负担，适用认罪认罚从宽制度的案件正在逐年增加，特别是在像余某某交通肇事罪这样的常见案件中，被告人对自己行为的违法性认识比较清楚，检法机关办理同类案件的经验也比较丰富，采用认罪认罚从宽制度产生错判的风险相对较小。

 4.1.2 鼓励认罪认罚

 在美国的辩诉交易中，法官对控辩双方协商结果虽然通常都是接受的，但是在法律上并没有“应当”或“一般应当”接受的义务，高采纳率只是司法实践中形成的事实现象[40]。中国的认罪认罚制度，在一定程度上借鉴了辩诉交易制度[41]，但在量刑建议对法院的效力上立法明文规定了法院“一般应当”采纳的义务，明显对控辩双方选择认罪认罚程序的一种鼓励。如果说在一些轻微案件中，被告人认罪认罚并选择简易或速裁程序主要是为了简化诉讼程序，从而提升诉讼效率，那么在一些严重且复杂的犯罪中，被追诉人的有罪答辩对于顺利办结案件起着重要作用，进而还能够提高定罪率。

 4.2 保障被追诉人权利

 传统陪审团制度由于陪审员司法理性不足等原因，其裁判结果具有高度的不确定性，使得英美法系中的法官、检察官以及被追诉人一方对结果难以有明确的预期，而大陆法系国家因为职权主义的传统，庭审由职业法官主导，裁判结果的可预测性相对而言就强的多了[42]。中国刑事诉讼选择的是大陆法系的实质真实主义，在此语境下强调法官对基于认罪认罚具结书而提出的量刑建议的“一般应当”采纳义务，也可以说是在提醒法官对量刑建议应当给予足够的尊重。对被告人让渡的权利的吸纳是赋予认罪认罚案件中量刑建议与以往不同效力的根本原因。争取从宽处理的结果是被绝大多数追诉人选择认罪认罚的直接原因。认罪认罚案件中的量刑建议是基于控辩双方协商达成的合意，而对法院采纳其协商结果的期待可能性大小直接影响着被告人认罪认罚的积极性，如果法院能够轻易的否定这一结果则会造成公权力一方对协商结果的肆意“违约”，势必会损害被告人为了争取从宽而认罪认罚所让渡出来的部分诉讼权利。因此，“一般应当采纳”的规定体现着对协商结果的尊重，和宽严相济政策的落实，进而保障被追诉人基于认罪认罚这一情节可以获得宽大处理的权利。

 基于此项立法目的，在实践中存在的法院在采纳量刑建议的基础上同时采纳被告人或其辩护人的意见，作出比量刑建议更轻或者变更实刑为缓刑的判决，如果这些意见并不是对犯罪的事实或情节的否认，也不是不认可量刑建议，只是刑事案件中“例行公事”般的请求从宽处理，那么法官对量刑直接作出有利于被告人的调整也无可厚非。在这种情况下，检察机关也没有必要以“量刑建议并无明显不当”、“被告人否认量刑建议”等理由进行抗诉，因为量刑的决定权仍然在法院，此行为既浪费司法资源又损害被追诉人权益。但是，如果是像余某某一案，法官无正当理由不采纳量刑建议，还作出比量刑建议更不利于被告人的裁判的案件，不仅与法律规定不符也与立法精神不符。

 4.3 保障“底线公正”

 虽然“一般应当采纳”使得量刑建议对法院有了相对刚性的约束力，但是立法没有，也不可能剥夺或削弱法官最终的量刑决定权，否则便是对人民法院依法独立行使审判权的宪法原则的破坏，以一定的事实基础为前提是各国在适用“放弃审判制度”时所强调的[43]。就中国而言，《刑事诉讼法》规定了五种“特殊不采纳”的情形和法院认定“明显不当”而不采纳的权力，无论是从语言习惯[44]还是从体系解释上来看，“一般应当”的规定实际上是给法院对是否适用该条款以较大的自由裁量空间。法院应当对被追诉人认罪认罚的自愿性、具结书的真实性、合法性等可能影响公正审判的内容进行实质性审查，并行驶最终的审判权，防止因为不平等的协商而产生的错判、误判。

 因此，虽然应当预防认罪认罚案件中被告人恶意利用“上诉不加刑”原则，在二审中作出与具结书相矛盾的陈述，但更应该防止本就处于劣势地位的被告人，因为检察机关的“报复性抗诉”而不敢争取自己应得的权利。如果本就是在重刑的压力下违心认罪的不够理智的犯罪嫌疑人，在被判处刑罚后还被实质上剥夺了上诉权，那么将会破坏不冤枉无辜的底线正义。

 基于上文对检察机关量刑建议效力规范与实践分析，本文认为在探求量刑建议“一般应当采纳”条款立法意图的基础上，解决量刑建议对法院效力的路径可从如下几个角度着手。

 5.1 完善量刑参照标准

 提升检察机关的量刑能力，促进控审之间对于量刑问题达成共识，弱化控审双方在认罪认罚案件中的权力冲突，比较可行的方法就是细化量刑指导规范，强化案例指导。

 5.1.1 细化量刑指导规范

 从制度类型来看，中国的认罪认罚从宽制度不同于美国辩诉交易制度的交易从宽，而更类似于英国有罪答辩的法定从宽，除了一般案件的量刑指南外，英国还专门制定了《有罪答辩减刑指南》，成为了先例之外的法官裁判时的参考，为其法定从宽理念提供了配套的制度支撑[45]。在最高人民法院出台的两部《关于常见犯罪的量刑指导建议》（以下简称《量刑指导建议》）的基础上，中国也可以进一步细化形成针对认罪认罚案件的量刑指导规范，在这个过程中可以借助大数据与人工智能技术进行辅助。为了增进控审双方的共识、也为了适应各地区不同的情况，本文认为针对认罪认罚案件的量刑指导规范，可以由最高法和最高检共同牵头，对于其中经济类犯罪以各省级高级人民法院和省检察院为具体制定单位，其他侵犯人身、公共安全、国家安全等的犯罪则由最高法和最高检进行制定。有了较为明确的量刑指导规范，可以一定程度上防止控辩双方协商的随意性，在法定刑的范围内减小裁量空间，也使得法官对量刑建议的审查有规可循，进而还能够提升诉讼效率。

 关于量刑指导规范的标准问题，有学者提出三层级的量刑建议标准：宏观、中观和微观，分别是以《量刑指导意见》为标准的一般犯罪参考标准、以相同法益为前提的同类犯罪参考标准和具体犯罪的实体标准[46]。对于从宽的具体比例，应当区分认罪认罚的阶段，侦查、起诉、审判阶段的从宽的幅度应当是依次递减的，此外悔罪的程度和对被害人损失填补的程度与从宽的幅度应当是成正比的。对于悔罪程度还应当区分是常见的自然犯罪中还是在新型的法定犯罪，一般的行为人对于自然犯的违法性认识应当更高。但是设定固定的比例以机械的简化量刑工作也不可取，因为影响量刑的因素从主观到客观是非常丰富的，需要具体案件具体分析，指导规范能起到的只是参考作用。

 5.1.2 建立案例指导制度

 就像英国用量刑指导规范的法条来弥补案例法的不足，中国也可以用具体的指导案例弥补量刑指导规范可能存在的成文法自身的一切缺陷，比如比较抽象，不够灵活等问题。发布具有典型意义的，包含较为丰富量刑情节的指导案例，可以让检察机关乃至被追诉人一方通过学习案例更为直观地提升量刑协商的能力，因为相比原则性的规范性文件，指导案例会更加具体形象，更易于被理解与接受，以在短时间内提高量刑建议的准确性。中国目前虽然已经有最高法、最高检的指导性案例，但是截止至2021年3月底，只有7例指导性案例与认罪认罚从宽制度有关[47]，并且这7例都是最高检单独发布的，而且其中的量刑情节并不丰富，对于量刑问题最多是有一些宽泛的倡议[48]。和前文的量刑指导规范一样，由于公诉机关在认罪认罚案件中有主导责任，量刑的决定权又在法院，所以量刑指导案例由法检两家共同发布会更为合适，而且也不一定要局限于最高法和最高检，作为没有法律效力的参考案例，由省级乃至市级的法院和检察院发布也是可行的。

 当然无论是量刑指导规范还是案例，都是需要比较长的一段时间的积累，并且随着也都不是一蹴而就的，但是以目前认罪认罚制度的适用率来看，哪怕是只在在某几类犯罪出台有关的规范或案例，都会减少很多的矛盾，诉讼效率上也会有很大的提高。

 5.2 规范化量刑建议

 5.2.1 减少大幅度和选择性量刑建议

 如前文表1所示，目前实践中检察机关提出幅度的量刑建议还是比较常见的。对主刑部分，包括固定上限建议在某一界限以下量刑的，也包括建议在某一幅度内量刑的，还有建议了不同的主刑以供选择的。对附加刑部分和是是否适用缓刑，很多量刑建议中并没有明确，比如只提出“并处罚金”但没有建议罚金的数额。《指导意见》第33条以及对量刑建议的内容作出了比较详细的规定，公诉机关应当以提出确定的量刑建议为主，并且量刑建议的内容应当包括主刑的种类和期限、附加刑的种类和期限或金额还有是否适用缓刑等方面。当然，在新类型、不常见、量刑情节复杂的案件中可以提出幅度的量刑建议，但是幅度应当尽可能的小，像没有下限或者跨度超过一年的幅度刑，以及可供选择刑种的量刑建议应当尽可能的避免，因为这样的量刑建议起不到减轻法院量刑负担和为被追诉人提供合理的心理预期的效果，而且对法院并没有什么约束力，更像是流于形式。

 5.2.2 完善量刑建议说理

 量刑是比定罪更为复杂的工作，而认罪认罚案件中对量刑意见又有逐渐精确化的要求，这样才更能达到提升诉讼效率和提升被告人认罪认罚积极性的功能，因为即使是幅度量刑，被告人对最终裁判结果的心理预期也多是在幅度较下的位置[49]。但是精确化的量刑建议对检察机关的说理论证能力有了更高的要求，否则当法院不采纳或者调整了检察机关的量刑建议，并通过更加精细的说理予以论证以后，检察官往往只能用“量刑建议不存在法律规定的‘明显不当’来反驳法官”[50]。在余某一案中，二审法院对抗诉意见、上诉意见、辩护意见等的回应和对有关事实和法律问题的说理就十分充分，在中国司法追求实质真实的现状下，检察机关只有以同样充实的论证予以回应，才能够排除法官心中的合理怀疑。

 认罪认罚案件中的量刑建议的说理，可以从以下几个方面展开：对于被追诉人应适用的基准刑；有无从重从轻的量刑情节；关于量刑建议的形成过程，比如是否符合有关程序；对相关刑事政策、公序良俗等各方面因素的考虑。上面这几点也是法官决定量刑时所需要考虑的，如果检察机关在量刑建议中对这些问题进行了充分的说理论证，那么这样的量刑建议对于需要减负的审判机关而言自然是喜闻乐见的[51]。当然，在一些案情十分简单，或有着比较成熟的量刑裁判规律的案件中，有关说理也可以适当简略。

 5.3 差异化证明标准

 诚然，《指导意见》规定办理认罪认罚案件仍要坚持证据裁判原则，坚持法定证明标准，但基于认罪认罚制度对于节约司法资源及效率的追求，还有对于被告人权益的保护，有的时候就需要适当降低证明标准。比如，有学者指出，对认罪认罚案件的办理，只需要符合“基本事实清楚，基本证据确凿”，并认为这种合理偏差不能仅做形式正义的审查，更应侧重于从被告人、被害人、国家和社会的本益进行分析的实质正义审查[52]。

 5.3.1 匹配证明程序

 从提高诉讼效率的角度来看，证明程序与证明标准是相对应的，对于适用简易程序或速裁程序的案件，简化的证明程序难以保障严格的证明标准，对于其中一些被追诉人已经认罪认罚并且与检方达成量刑的合意的案件，在一些细枝末节上过于考究确实有背离制度设计的初衷。比如在一审适用简易程序余某某一案中，其实案情相对简单，事实清楚、证据充分，但一审法院以其作为纪检干部和撞人后的行为推定余某某主观恶性较大，以此为由对量刑建议不予采纳。但是，即使是在速裁程序中，也不能轻易的让“真实共识论”代替“真实符合论”[53]，否则将是对中国司法传统的一种颠覆。本文认为，在普通程序中，应当坚持直接言词的证据裁判规则，但在被告人自愿放弃严格证明程序的简易和普通程序中，可以探讨适当降低证明标准。

 5.3.2 保护信赖利益

 从保护被追诉人权利的角度看，差异化证明标准也有助于保护其信赖利益。如果对于被追诉人自认的事实可以因为法官对客观证据的认定而被随意的否认，但法院又能享受因被追诉人认罪认罚而带来的便利，在被追诉人眼里这种审判就像是公检法机关联合起来的一场骗局。比如在余某某一案的二审判决书中，二审法院认可了余某所承认的其犯罪主观方面的过失，但却在没有充分的证据的情况下认定其“明知发生交通事故且已撞人后逃逸”，并经过一番论证继而认定其“犯罪情节特别恶劣”，显然是对被告人与检察机关的协商结果的不信任，立场也似乎有失偏颇。

 另外在以审判为中心的司法改革下，完善繁简分流机制与推进认罪认罚制度是相辅相成的，一方面需要通过认罪认罚制度推进案件繁简分流，促进司法资源合理分配；另一方面诉前案件的繁简分流对于认罪认罚案件有着重要意义，不同程序的选择实际上会直接影响到量刑建议的效力。

 认罪认罚案件中量刑建议的效力问题，只是在认罪认罚从宽制度中引入公力合作模式与中国传统刑事诉讼体系产生的一系列冲突的一个方面。随着司法改革的深入，认罪认罚从宽制度的一些制度性缺憾能够得到弥补和修复，但法律文化上的冲突使得公力合作的模式不可能照搬“辩诉交易”形式。无论是对于量刑建议效力本身还是对于整个认罪认罚从宽制度，我们都有必要突破成见，用发展的眼光看待和解决其中的问题，总结制度运行的规律，使得刑事诉讼的公力合作模式与中国的刑事司法体系融合贯通。