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关键词：企业刑事合规 企业大合规体系 社会治理创新

一、从企业刑事合规到企业“大合规”体系

相比于早期“企业刑事合规”以“合规不起诉”为内容，2021年3月最高人民检察院部署开展的第二批企业合规改革试点工作出现了以下变化：适用的地域范围扩大，由第一批试点6家县级检察院到第二批确定了10个省份的27家市级检察院和165个县级检察院；案件的适用范围扩大，从相对不起诉的轻罪扩展到重罪；适用从宽的方式扩大，从合规不起诉拓展至合规不批捕；适用的机制构建愈加完善，要求建立合规有效性评估机制。企业刑事合规制度从理论层面发端于移植或借鉴美国等域外的“企业守法计划”，但从制度理念和目标的角度看，如果将企业合规制度作为社会治理创新的内容，显然并不能止步于此，而是应当演变为对符合本国国情的企业“大合规”体系的本土探索。

虽然由检察机关主导的企业合规制度在我国早期理论层面的研究中称之为“刑事合规”或者“刑事合规不起诉”，一般是借鉴美国等国家的企业守法计划在刑事案件处理中的影响，将合规的具体作用界定为影响刑事诉讼裁量和处罚依据的激励措施，但是，作为一项可能会内在影响现代经济社会中重要主体——公司或企业的行为方式和管理活动，外在影响行政执法、刑事司法活动的重要制度探索，其运行实效能否发挥的现实背景是本国的制度环境，只有符合本国需求的制度内涵才具有持续的生命力。

从早期的“企业刑事合规”到相关制度规范性文件中的“企业合规”之转变，表明了该项制度探索的目标是创建中国特色的企业“大合规”体系，而不限于作为刑事诉讼中的激励机制。从刑事合规到中国特色的企业“大合规”体系，首先体现在对企业的规制方式和执法策略由“静态”到“动态”的转变。企业合规中“规”的内容是动态的且在复杂社会中处于运行状态的“规”，而非“静止”的、固定范围的“规”。合规与企业的运作机制结合，使得静止的法律规定中的“命令”规范通过程序性的动态运作而得以逐步落实。

二、企业“大合规”体系本土化演变的价值

（一）新型社会治理角度：预判式防范法律风险和预防犯罪的目的

随着社会经济的发展，公司制自出现以来，其有限责任制度在集聚资本、分散投资风险所体现的优势使得公司数量及公司规模日益壮大。在体育赛事、公共建设、金融活动中，公司的参与都已成为现代社会机制中的重要组成部分。对于公司企业的不法行为追究民事、经济、行政和刑事责任已成为平常。刑罚制裁由于其严厉性以及着力于规范秩序维护的功能，被认为是国家惩治各种不当行为的“有效武器”。但在欧美国家，自20世纪末尤其是21世纪以来，大量的大型上市公司或跨国集团环境损害、金融欺诈等违法犯罪活动的集中爆发及刑事诉讼中所带来的罚及无辜的严重不良后果，使得建立在功利主义政策选择之上的法人刑事责任原本脆弱的理论根基愈加岌岌可危。虽然法人承担刑事责任的方式同样是金钱上的不利后果，但刑罚具有的声誉制裁作用会使得股价下跌，罚及无辜的股东，使劳动者失去工作。因此，美国对法人违法活动的规制更多地转向了加重对于个人刑事制裁和加强法人行政管理的轨道。美国企业守法计划以及配套的刑事诉讼程序机制的作用不仅在于区分雇主责任和雇员责任，还蕴含着加强法人行政管理的激励机制。在美国“相信市场之手”的经济策略下，通过公司的“合规”能够实现以“私力监管”来补充薄弱的“公力监管”，及早防止犯罪的发生从而避免法人受到刑事制裁。

但是，除了预防犯罪外，企业“大合规”还致力于预防式防控企业引发其他法律责任，受到相关处罚的风险。例如，中国证监会对北八道集团操纵证券市场行为的处罚金额为56.7亿元。企业作为责任主体，有动机通过预判式的风险管理，降低受罚的可能性。

综上，“大合规”体系是将“纸面的法律”转为“运行中的法律”进行考虑，不仅是预防企业犯罪承担刑事责任，还是预判式地管理企业承担各种不利的法律风险。我国企业刑事合规向“大合规”体系演变的宏观背景是党的十九大报告对“打造共建共治共享的社会治理格局”作出了战略部署，标志着“共建共治共享”被明确为中国社会治理的基本理念。随着现代社会的高度复杂化，对于法学问题的研究出现了一种现实主义的态度，如霍姆斯认为，“真正的法律科学，存在于从内部根据准确考虑过的社会要求而非传统所确立起来的基本原理之中”。因此，对于企业违法犯罪的刑事活动不仅仅是立法制定规则、司法处理案件，还包括为实现包括预防犯罪在内而进行的各项风险的管控和治理活动。

传统的刑事治理方式除了追求法律的准确适用外，能否实现其他有利于社会的价值目标受到质疑。一方面，我国企业承担刑事责任与美国一样，无法避免罚及无辜的情形。如果说美国大企业承担的刑事责任会出现股东承担股价下跌经济损失的情况，而我国小微企业涉刑则极可能直接危及企业的存续。中小微企业不仅提供产品的生产经营，还解决就业，一旦它们无法存续，不仅对产业链产生连锁反应，还会因工人失业影响社会秩序的稳定。对于企业违法犯罪的治理，需要探索更有效率的模式。虽然以往我们寄希望于通过扩大犯罪圈，增加刑罚量来控制违法犯罪，但是单一的“以刑止罪”只是应对违法犯罪的事后性惩罚性机制，其负面效应会使全社会包括无辜的股东、员工承担较高的成本，因此，相较于一味严格惩罚涉案企业，需要探索新的社会治理方式。相比通过事后的消极的刑罚威慑作用实现消极预防，企业“大合规”体系所倡导的是积极、能动的一般预防，强调以规范对公众行为作出引导，促使公众认同并尊重规范，自觉遵循，达到预防犯罪的效果。

（二）企业营商环境角度：复杂社会的回应式治理和多方共治优化营商环境

在现代社会中，犯罪不被作为是“个人反对国家的斗争”，而国家在公共性事务、社会性事务中的管理作用越来越重要。安全的社会秩序、稳定的经济秩序以及应对特殊困难的能力，某种程度上仰赖于由规则及其运行体系所形成的社会治理能力。对企业刑事合规的探索，是从企业营商环境的角度，探寻回应式治理，多方共治的模式。

如何预防各种法律风险，包括预先防范犯罪问题存在两种不同模式的选择：一种是通过“强监管”，由国家“由外向内”对经济活动增加监管投入，加大监管力度的外生型预防模式；另一种是“弱监管”，任由“市场之手”自力完成调整。这两种情形都无法符合现代经济发展的需求。企业“大合规”体系的探索是法律风险管理和犯罪控制刑法观的转变，对于经济秩序的维护以及对违法犯罪的预防惩治，以“公力”与“私力”结合，多方合力，建构预防违法、减少犯罪的回应式治理结构，发挥综合治理的优势，即：一方面，国家通过行政法、刑法等公法实施约束、规制企业行为，惩治防范违法犯罪行为；另一方面，要求企业自我约束，通过内部监督自查的方式控制犯罪的发生。

对于违法犯罪的预防和惩治更应在源头治理，通过企业合规工作梳理企业经营管理活动中的风险，对风险进行有针对性的分级管理，防范违法犯罪的发生。

（三）企业经营发展角度：以管理风险的方式主动有效防控法律风险

企业合规的兴起是出于防控法律风险的要求。美国“企业守法计划”的推行即是认为在法人犯罪“替代责任”制度背景之下，刑事责任可能的承担者势必会寻求摆脱此类法律风险的出路。美国《联邦组织体量刑指南》将合规计划引入刑事司法实践，通过认可有效的企业合规计划能够为企业带来刑事责任上的减免中和了这一严苛的归责原则，从而在客观上促进了企业守法计划的实施。

在我国，已有的“企业合规”也是为了防范包括法律风险在内的各种风险，各种与合规相关的规范性文件首先在大型中央企业、金融企业制定颁发。除了重要的企业类型外，还就风险较高的经济领域或行业范围进行合规的工作指导。对于企业而言，构建合规体系是加强风险防控的有效性和自觉性，为企业的可持续发展获得更大空间。因此，刑事合规只是“大合规”体系中的部分内容，合规是“防范风险”而不是避免责任，企业通过识别风险，建立合适的机制阻断风险的传导链，并建立对于风险从低到高发展过程的预判可能性。企业对风险的管理体系比风险的管理行为更重要，首先合规显然有赖于企业具备完善的公司治理结构，因此美国的“合规”方案重点在于公司治理结构的完善，例如通过独立董事机制、设立内部审计合规机构等公司权力的分立制衡机构来使公司企业得以作出正确的决策。但是，我国的企业风险防控的完善具有不同的前提条件。首先应当注意的是，我国企业的公司治理结构不完善。与美国企业的公司治理结构不同，眼下的一些中国企业并不具备美国企业那样的权力分立结构。“公司治理中缺乏对股东意思的程序制约尤其是公开透明的程式和分权制衡的机制，‘控制’‘命令’的传递甚至不需要遵守章程的约定，股东间的一致即可以被法律所认可，造成了公司的组织运作并无严格的法定程式，多数实质上处在‘黑箱’的层面。”建立企业“大合规”体系使得公司内部治理中纳入外部监督机制，符合在公司制度发展过程中越来越重视对公司利益相关者实施保护的趋势。因此在我国一些企业的公司治理结构尚不规范的情形下，通过“大合规”体系，得以从外部为公司的治理体系增加监督力量，使公司的决策、运行能够更加规范，促进公司治理结构内部权力的制衡，可能是促进中国企业的公司治理结构完善的可行路径。否则，“大股东控制”和“内部人控制”会给各类违法犯罪滋生空间。

正如有学者在制度探索的初期提出，我国企业合规主要是行政合规。从我国法律责任的设定方面看，基本采用“情节（或后果）严重的，依法追究刑事责任”的规定方式，虽然行刑的边界不完全是“量”的差异，但从执法和司法实践的角度考察，确实有相当部分是因为企业未遵从行政监管要求而转化为刑事案件处理。因此，一方面，企业合规通过第三方机制等方式能够以更为客观中立的外部视角，有针对性地对企业的生产经营和交易活动进行风险排查，通过检查企业对行政监管的遵从度，减少企业发生刑事风险的可能性；另一方面，企业合规在某种程度上弥补了行政监管的缺漏之处，减少监管套利情形。例如，在经济生活中的有些领域由于采取准入制，行政监管采取“主体监管”而不是“行为监管”模式，对于一些不具有主体资格条件的违法行为反而缺少日常监管。将企业合规嵌入企业的生产经营中其实是将一种行为监管或功能监管来补充主体监管的不足，使不具有主体资格条件的违法行为能够更早地被制止或者被发现。合规相当于提供一种自我规制标准，并且按照这种标准，法律可以判定责任，企业可以进行报告，利益相关方可以展开辩论。

三、企业“大合规”体系本土化演变的探索

（一）适用范围：从以大型企业为范本到我国以中小微企业为主的实践转向

我国企业合规制度的探索，从2018年11月国资委颁布《中央企业合规管理指引（试行）》加快中央企业的合规管理体系建设，至2021年5月中央企业已全部成立合规委员会。通过合规管理体系建立，央企、国企将法律风险的防范线前移。除此之外，更应关注的是大量的中小微企业，企业合规改革是由国家司法机关汇聚行政监管、法律专业服务人员等力量助力其合规经营，做好包括刑事风险在内的各种法律风险的预判防范。在经济社会发展中，中小微企业在我国经济发展中发挥着重要的作用。规模小、数量多的中小微企业具有和美国“企业守法计划”背景下的大型企业不同的合规诉求和条件。其一，中小微企业公司治理结构不完善。其二，中小微企业的经济承受能力较弱，如果对于合规费用难以承担，或者合规流程复杂，则往往影响参与合规的意愿。其三，大型企业与中小微企业在企业架构复杂程度、成本承担能力等方面的区别。但在通过模本化、标准化尽量减少企业负担的同时，尝试探索符合区域特色的模式。例如，上海市金山区人民检察院作为试点单位提出企业合规基层检察院工作的“金山样本”，提出制定“范式—简式”两种合规形式，结合案件具体情况作差异化制度设计、合规考察和结果处理。因此，刑事合规的开展要“实事求是”，通过对企业情况、企业刑事风险的综合考量来把握，不应机械判断。

（二）适用机制：从刑案处置的“轻罪不起诉”或“认罪认罚”到构建全程回应型规制和执法机制

对于案件的适用范围，在我国《刑法》第30条、第31条单位犯罪的相关规定上，如果移植借鉴美国企业守法计划作为事后裁量型刑事合规制度，显然不能突破刑事实体法和刑事程序法的规定。根据我国刑法，我国在立法中区分了单位犯罪和自然人犯罪，而且在分则中设定了两罚制为主的责任承担方式。与美国“雇主替代责任制”背景下宽泛的法人刑事责任范围不同，我国单位犯罪在归责逻辑上必须具备单位意志等条件，单位内部成员，无论是高管还是普通雇员所实施的共同犯罪或者单独偶发性犯罪，不会作为单位犯罪论处。所谓的“刑事合规第一案”——雀巢公司侵犯个人信息案，根据我国单位犯罪归责任原理和法律规定，原本就不是犯罪，谈何以所谓刑事合规为依据从而为单位“出罪”或“减免刑责”。因此，在我国目前实体法框架下，虽然企业刑事合规在案件类型上没有限制，对企业在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件可以适用，但是，如果认为刑事合规的目标追求的是事后裁量，那么对于重罪案件是否可以适用，必然是我国企业刑事合规探索过程中无法避免的问题。

从企业合规改革试点实践来看，合规的适用对象不仅针对单位犯罪案件，也包括“公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等”实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。由此可见，企业“大合规”体系的探索不限于单位犯罪中单位责任与个人责任的分离。如果局限于刑事端的适用范围，则会因面临与美国企业守法计划不同的实体法环境而受到约束。但由于适用相对不起诉还是附条件不起诉这些制度适用的法律条件仍存在疑问，以及“合规”是否能够对单位犯罪中“直接负责的主管人员和直接责任人员”也产生减免刑事责任的问题一直学术争议不断。

如果要符合我国国情，在对待企业与企业内部人员的关系上，与美国“企业守法计划”“放过企业，严惩责任人”不同，我国的企业合规改革“其最终目的似乎是‘放过企业家，顺带放过企业’”。企业合规对负责人的连带激励作用具有一定的合理性，但在目前情况下，在刑事诉讼中适用不起诉的实体条件应该有所区分。对企业是否合规不起诉的前提条件是企业是否遵守有效的合规计划，而对企业中自然人成员能否不起诉则要基于现行《刑事诉讼法》的规定，要求刑期在3年以下、犯罪情节轻微。如果企业中作为单位犯罪的“直接责任人”或“负责的主管人员”对于企业涉案后合规整改起到推动作用的，则作为影响量刑的酌定情节，还可以作为是否可以认罪认罚从宽适用的具体依据。

（三）适用主体：从牵头、负责合规工作到组织、协调合规各方力量

企业“大合规”体系则一般主张在设计合规与执行制度时由多元主体利用各种不同的标准或政策工具，如行业标准、产品质量标准、安全生产规范、信用评级、业务准入等，使得不仅在某种工具种类的内部，而且在通向最高层级威慑的过程中，通过主体和客体对象的多次对话和回应，形成不同维度、不同措施之间逐步增强的责任机制。局限于刑事裁量的刑事合规激励，其重要的内容仍然集中于如何发现违法者、证明违法者，从而对违法者的违法行为给予惩处，因而刑事合规的讨论一般通过企业的行为是否符合犯罪构成条件，符合犯罪构成条件后是否将合规作为责任阻却事由，沿着对违法犯罪的发现和证明机制展开。在这种情况下，检察机关对于犯罪构成以及程序处理具有判断能力和职能而成为合规的适用主体。

在“大合规”体系下，合规启动的环节从刑事涉案前移至加强与前一环节行政监管的衔接。根据《指导意见》规定，认可了合规应尽早开展。在检察机关提前介入、审查逮捕的过程中，如发现企业符合合规条件，与侦查机关充分沟通达成共识后，可以尽早开展合规建设。而且，如果法定期限过了还需要进一步监管，检察机关可将相关的材料问题移交给行政主管部门进行监管。这种安排不但实现了从低到高的纵向推进，还可能实现横向的一体推进。首先，可以同时适用规制工具，而不是像常规的刑事案件的程序流程一样，按次序逐一适用。此外，通过参与合规相关主体的持续互动，以逐级增强的方式进行回应。例如，对于企业是否违法犯罪，其实在启动侦查与审查起诉阶段所需的事实与证据并不一致，存在变动的可能，因此在不同阶段通过合规给予的回应可以不同。即使侦查机关可能已经花费了人力、物力、财力、心力进行了立案侦查，如果在侦查过程中确知企业有得到不起诉处理的盖然性前景，也不会产生一些让公安机关心存芥蒂的问题。参与合规的各方主体可以根据企业对规制措施的不同回应而调整执法工具，允许刑事规制环节的不同主体出现更多协作的可能。如果将刑事合规阶段作为“大合规”体系的一部分来考虑，则并不违背我国公检法分工负责、相互配合、相互制约的原则。

从合规的负责者转为合规的组织者和协调者，除了依靠企业自身设置适宜的合规体系外，还要求具有必要的措施确保机制得以有效运行，所以并非监督企业“纸面上的合规体系”，还要了解其体系是否在实际运行，对企业的风险管理措施加以审查，并判断企业的“员工、体系和程序”是否能够符合要求。

（四）适用目标：从“形式”合规到“有效”合规

在我国刑事合规的推进过程中，主要由检察机关牵头并引导各方主体的参与，在“大合规”体系下，合规有效性的基础是调动企业内部的自我评价，以及协调各方规制主体和企业的频繁互动。例如，协同多方构建常规检查方法、飞行检查、访谈问卷、免疫测试等多元化的检测模型。在对合规有效性进行审查时，应将审查重点放在企业管理体系的有效设计和运行上，只要该体系能够保证企业及时发现潜在的风险，并能够采取有效的措施进行应对即可。企业运营中有多少风险点、这些风险点是否排查并整改到位应由企业自身去解决，而不由合规有效性的审查体系去解决。

虽然对于我国刑事合规的探索可能确实存在推进不平衡、总体办案量不多、适用的罪名和辐射范围有限、一些地方对第三方机制不会用不敢用的情况，但是，在刑事合规阶段，合规的必要性以及合规计划的形式要件是讨论的关键，而在“大合规”体系下，尽量达到合规的有效性才是目标。不同规模、类型的企业，对合规的需求不同，承载力也不同，不能一把尺子量到底，一套标准全都用，也不能因为要做合规，就一定要求企业构建庞大的合规组织体系和复杂的合规制度，而不考虑企业的实际承载力，特别是有些要求企业有“合规独立”的部门或者专人负责，增加过度的企业运行负担和经济成本，使“合规”成为企业的负担。因此，在构建我国企业“大合规”体系时，合规计划可以“量身定做”，企业对合规的投入可以“量力而行”。

来源：《上海政法学院学报》2023年第2期

       作者：毛玲玲，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师