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一、建立双重鉴定主体制度

有观点认为，应设置独立第三方为鉴定主体的鉴定制度，这是保障鉴定工作公正、科学的前提，实际上，自然资源管理部门内部的一些专家、学者早已提出这种设想，如潘元庆等人认为，目前以省、市自然资源行政主管部门做为鉴定主体的鉴定模式存在诸多弊端，尤其是自然资源行政主管部门“自侦自鉴”的做法使鉴定结论的公正性和权威性往往收到司法机关和当事人的质疑[1]，对此，其提出设置独立公正的耕地破坏专业鉴定机构的构想，但在鉴定从业人员和鉴定机构的登记管理上，潘元庆主张由国务院自然资源行政主管部门负责，笔者认为，若赋予自然资源管理部门对鉴定人员、机构的管理职权，则鉴定仍无法完全摆脱执法部门的干预。

其实问题的核心并非鉴定主体是否应独立于行政执法机构，而在于，行政机关在执法过程中出具的鉴定意见，能否作为刑事诉讼证据使用，只有先搞清楚这一点，才能谈及鉴定主体的设定。对此，刑诉法解释起草小组认为：对解释第七十五条中的“等”字，原则上应作等内解释，即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据，不包括鉴定意见、勘验、检查笔录；但是，根据案件具体情况，进入刑事诉讼程序后，如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作“等外”解释的，则可以个案处理[2]。

可见，鉴定意见原则上不属于刑事诉讼阶段可使用的证据，除非诉讼阶段已不具备鉴定条件，且鉴定程序合法、能与其他证据相互印证时，方可作为证据使用。笔者认为，与之相对应，农用地破坏程度鉴定也应当以“司法鉴定为主、其他鉴定机构鉴定为辅”的制度，具体来说，将农用地破坏程度鉴定作为新的鉴定事项纳入统一登记管理范围，对从事农用地破坏程度司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，省级司法行政机关负责对农用地破坏程度司法鉴定人和鉴定机构的登记、名册编织和公告等工作。在诉讼时，需要鉴定的，应当委托列入名册的农用地破坏程度司法鉴定人进行鉴定。

进入诉讼阶段后，若现场发生变化不再具备鉴定条件时，则可将行政执法阶段的鉴定意见作为证据使用，但结合起草小组的意见，前提必须是鉴定意见的出具程序合法，且能与其他证据相互印证。因此，为保证鉴定意见的公正性，就需要对行政执法阶段的鉴定主体作出约束。具体来说，行政执法阶段应委托独立第三方为鉴定主体，且在对鉴定人和鉴定机构的管理上，应仿照司法鉴定的管理模式，毕竟行政执法人员在证据收集、固定、保存方面的专业性和严谨性存在欠缺，因此只有提高证明标准，对鉴定程序作出严格规定，才能破解鉴定过于随意的现状。

这种双鉴定主体制度并非没有先例，例如《两高关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。”该条其实是基于现实的复杂性而做出的折衷规定，耕地破坏程度的鉴定，完全可以参照该条，确立双主体鉴定的模式。

二、统一、完善鉴定评估标准

有观点认为，应当建立全国统一的农用地破坏程度鉴定标准，其实这并非没有尝试，早在2009年，原国土资源部就曾起草了《非法占用耕地造成种植条件严重毁坏办法（征求意见稿）》（国土资厅函[2009]585号），该文件确定了三种非法占地的情形，并分别确定了各自的认定标准：对于非法占用耕地建设建筑物或构筑物的，以是否硬化地面作为界定标准；对于挖沙、采石、采矿等行为，以是否导致原有耕作层被破坏为标准；对于在非法占用的耕地上堆放固体废弃物的，以造成耕地被污染、不适于继续用于涉及人体健康的农作物种植为标准。征求意见稿下发后，曾向有关单位征求过意见，但地方反映各地情况差异较大，很难作出统一规定，最终原国土部建议交由地方结合实际自行制定较为稳妥，这也是办法未正式下发的原因。

笔者认为，虽然各地区农业自然条件不同，但仍有必要制定统一的农用地破坏程度鉴定标准，否则各地区的审判尺度将存在差异，由此会导致同案不同判的乱象出现，因此如同《人体损伤程度鉴定标准》一样，应当由司法部、最高院、最高检联合自然资源部制定发布《农用地破坏程度鉴定标准》，以争取实现全国裁判尺度的统一化。

在标准的具体制定上，传统做法是将耕作层等同于种植条件，只要耕作层被破坏即视为严重毁坏，笔者认为这过于单一，根据《耕地质量等级》可知，种植条件不限于耕作层的厚度一种，因此，破坏程度鉴定标准是什么，取决于破坏类型对农用地造成何种影响，破坏机理不同，鉴定标准自然不同。因此，若想使鉴定标准切实可行，操作性强，就必须立足于全国范围内，对一定时间内各地区常见、高发的破坏类型进行汇总和筛选。以建筑物压占为例，该种破坏标准的确定，应围绕建筑结构、建材等对土壤造成的影响进行研究、分析。然而，《土地管理法》、《土地解释》等规定的建窑、建坟等破坏行为既笼统，又严重滞后于时代的发展，不足以应对复杂的现状。

建筑物用途存在差异，各自的建造标准也不一样，以建筑物基础为例，按构造形式细分，则可分为条形基础、柱形基础和箱形基础等。若按照建筑材料分，又可分为毛石基础、砖基础、混凝土基础和钢筋混凝土基础等，那么这些不同的造形和材料，对土地造成的影响及其程度也不一样。另外，按照建筑物存在时间长短，又可分为永久性建筑和临时性建筑，这两者各自对土地的破坏大小也存在差异。当然，压占破坏不限于建筑物压占一种，除此之外还有固体压占，这其中按压占物属性、压占时间的不同，又可细分不同的破坏类型。总之，要对全国违法占地案件进行筛选，找出较突出、高发的破坏类型，然后按照一定标准对其进行细致划分，再围绕各自对土地的破坏机理进行研究分析，最后总结出相应的鉴定评估标准。笔者坦诚，即便如此也未必能完全覆盖实务中所有的破坏类型，但至少能为鉴定工作提供一套更契合实际的标准。

对于占用林地、草原的鉴定，这两种行为侵犯的法益除秩序法益外，还包括生态法益，考虑到目前对占用林地、草地造成的生态服务功能评估过于简单、随意，应当以完善生态功能退化评估标准为主。但生态功能是无形的，无法借助具体的检测工具来评估，这就需要相关部门提供技术上的支撑，笔者建议由最高院、最高检联合生态环境部制定评估标准，应纳入评估范围的因素包括林地和草原防风固沙、涵养水源、防止水土流失等功能，在标准的制定原则上，应当围绕占地行为对功能造成的负面影响为主。如以植被覆盖率为鉴定评估标准，就需要对覆盖率和生态环境质量变化的相关性进行分析和探究，这一方面其实早已有技术人员对其进行过论证，例如苏朔等人对北运河流域植被覆盖度变化及其与生态环境质量的相关性进行了分析（2022年），因此在标准的制定上可参考现有的研究成果。

三、建立专业审判团队制度，由专业法官负责审理同类案件

2014年7月3日，最高院设立环境资源审判庭，此后全国各级法院也纷纷设立专门审理环境资源的法庭，目前，大多数此类法庭实行“三合一”的审判模式，将涉及大气、水、土壤等环境污染类刑事、民事、行政案件合并在一个庭里，由于非法占用农用地罪被设置在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”中，因此很多地方法院将此类案件归于环境资源审判庭审理，笔者认为，除设置专门的审判庭外，还必须在其下设专业的审判团队，由该团队专门负责审理非法占用农用地罪案件。

但仅有团队还是不够的，术业有专攻，非法占用农用地罪的鉴定涉及多个学科和领域，专业性较强，如果法官对这些专业领域没有涉猎，则在事实认定和证据把握上可能存在问题，这直接关系到案件能否得到公正审判，因此，必须选拔业务能力强、专业素养高的法官来组成专业审判团队，如此一来，实现了法官“全科医生”向“专科医生”的角色转变，更有利于精准适用法律、统一裁判尺度，这也是解决鉴定意见审查流于形式的对策之一。

四、转变耕地保护观念

笔者认为，这是解决有关鉴定问题的关键，若动辄就把刑法调控作为解决社会问题的主要手段，其实是本末倒置。违法占地屡禁不止确实是耕地面积递减的原因之一，但并非主因，对此，可以从数据上找到答案，如2006年，全国建设占用耕地387.8万亩、灾毁耕地53.8万亩、生态退耕509.1万亩、农业结构调整60.3万亩，全年共减少耕地1011万亩[3]；2012年，全国因建设占用、灾毁、生态退耕等原因减少耕地面积40.20万公顷[4]；2016年，全国因建设占用、灾毁、生态退耕、农业结构调整等减少耕地面积34.50万公顷[5]。可以发现，上述几种用地始终是耕地面积缩减的主因，因此，如何兼顾工业化、城镇化和耕地保护的平衡、优化农业结构调整等，才是落实耕地保护政策最应当考虑的问题。

这不意味着无需对违法占地行为予以、及时有效地打击，但必须注意到，对违法占地的规制，必须将刑罚控制在一定范围内，毕竟刑事调控是把“双刃剑”：入罪门槛过低，短期内对遏制违法占地确实会起到警示、威慑作用，但从长远来看，会导致刑罚的谴责功能大大退化。其实这种后果并非没有历史可循，上世纪60年代至80年代，美国刑罚权在社会治理中过度膨胀，由此引起的罪名增设和犯罪数量增加导致法院和监狱的过度拥挤，在严重占用司法资源的同时，治理效果却未必好转。

《土地解释》第三条规定的“种植条件严重毁坏或者严重污染”，意在告诉司法人员，刑法第三百四十二条的规制对象，仅限于严重破坏种植条件的行为，因此并非任何破坏行为均应入罪。总之，观念上的转变、制度的建立健全和鉴定标准的统一才是解决问题的关键，唯有克服“刑法依赖症”，围绕耕地面积缩减的主要原因，采取有针对性的措施，才是有效贯彻耕地保护政策，也才能真正解决目前鉴定工作存在的各种问题，否则，即便建立起第三方鉴定主体等制度，也只是空中楼阁而已。

注释：