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关键词：刑法立法 刑法解释 合宪性 立法权 犯罪化

一、引言

 “党的二十大对新时代新征程党和国家事业发展作出全面部署, 强调要更好发挥宪法在治国理政中的重要作用, 更好发挥法治固根本、 稳预期、 利长远的保障作用, 在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。”  大力推进中国式现代化, 需要以社会主义法治为基本保障, 尤其需要发挥宪法对各项法律制度的统领作用。刑法是国家的基本法律之一, 其制定和实施必然要以宪法为指引并受到宪法规范的约束。《刑法》 第 1 条明确规定: “为了惩罚犯罪, 保护人民, 根据宪法, 结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况, 制定本法。” 根据该条规定, 宪法是制定刑法的法律根据, 刑法规范不得与宪法相冲突。
 

 在刑事法律中规定以宪法或者宪法性文件为根据, 是我国刑法立法的一个特点。建国初期的几个重要单行刑法, 如 1951 年 《 惩治反革命条例》 第 1 条、 1952 年 《惩治贪污条例》 第 1 条都将当时的宪法性文件 《中国人民政治协商会议共同纲领》 作为立法根据。在我国第一部刑法典的起草过程中, 1954 年 《 刑法指导原则草案》 的序言曾有“根据中华人民共和国宪法和实际情况的需要” 的表述, 1962 年第 27 稿、 1963 年第 30稿、 1963 年第 33 稿、 1979 年第 36 稿、 第 37 稿、 第 38 稿第 1 条中都拟定了 “以宪法为根据” 的内容。1979 年刑法典第 1 条最终明确规定了 “ 以宪法为根据” 。对此, 高铭暄先生指出: “宪法是国家的根本大法, 是国家的总章程, 其他各项法律包括刑法在内,都应以宪法为立法根据, 不能与宪法相抵触。宪法规定了我国的国家制度和社会制度……规定了国家机构的组成及其权力, 规定了公民的基本权利和义务等等。这些都是刑法的立法根据。” 
 

 无论是 1979 年刑法典规定 “ 以宪法为根据” , 还是 1997 年刑法典规定 “ 根据宪法” , 都明晰了刑法与宪法之间的关系。高铭暄先生精辟地指出, 两者关系概括而言就是 “刑法是根据宪法制定的; 刑法也是为保障和实施宪法所规定的基本内容和各项基本原则服务的” 。从这一论述出发, 对 “ 根据宪法” 的规范内涵可以从四个方面理解。一是刑法的权威源自宪法。二是刑法的基本原则源自宪法。三是刑法所保护的国家法益、 集体法益、 个人法益源自宪法。四是犯罪化及其刑事制裁的正当性源自宪法。明晰“根据宪法” 的规范内涵, 也就明晰了宪法之于刑法的约束力: 在立法层面, 宪法是刑法立法的指引, 也是衡量刑法规范是否合宪的规范根据; 在司法层面, 对刑法解释的合理性存在重大争议的, 最终要在宪法规范及其原理中寻求支持。本文拟通过对 《 刑法》第 1 条规定的 “根据宪法” 的分析, 为刑法实施中如何体现宪法规范及其原理提供学理上的路径, 同时也初步说明中国刑法学自主知识体系的形成必须要全面而深入地理解中国特色社会主义法治体系下宪法与刑法的关系。

二、刑法的权威源自宪法

 权威与权力的不同之处在于它被认为是正当的权力。换言之, 权威意味着权力来 源和行使具有正当性根据。刑法学理论并没有区分权威和权力, 这或许是因为刑法学以 解释适用刑法为主要任务, 刑法立法的正当性是当然的前提。不过, 如果直接将刑法立 法作为研究对象, 那么就必须讨论刑法立法的正当性问题, 此时也就可以引入权威 ( 正 当的权力) 作为分析工具。权威形成的决定性因素之一, 就是确保权力来源及程序的合法性。从权力来源及程序的角度看, 应当认为刑法的权威来自于宪法和立法法所规定的 立法机制。一方面, 宪法和立法法确立了有权制定刑法的立法机关。另一方面, 宪法和 立法法确立了刑法的立法程序。在国家根本大法中规定制刑权的归属及其行使的程序, 就确保了刑法的合法性 (合宪性) , 这就为实现刑法的权威确定了一个基础。就刑法的权威实现来讲, 从立法层面看, 就是刑法立法是符合宪法和立法法规定的权限和程序的; 从司法层面看, 就是刑事司法机关解释适用刑法没有代行刑法立法权。目前, 影响刑法权威实现的具体问题包括四个方面。

(一) 如何界分全国人大 “ 制定和修改” 刑法与全国人大常委会 “ 补充和修改”刑法的权力?

 关于该问题, 宪法和立法法都没有予以明确。1997 年刑法典修订是由全国人大完成的, 此后对刑法典的部分修改以及一些条文的增设是由全国人大常委会完成的。总体而言, 刑法立法实践中的权限划分符合我国最高立法机关的工作实际。不过, 在一些重要条文的修改方面, 尤其涉及基本刑法制度的调整方面, 究竟是由全国人大还是由全国人大常委会进行修改, 就会形成争论。例如, 关于《 刑法修正案 ( 十一) 》中降低部分犯罪刑事责任年龄的规定, 若由全国人大进行立法, 可能更有利于实现共识, 也更能确保该条刑法规范的权威性。

划分两者权限, 首先涉及对《宪法》 第 62 条和第 67 条中 “修改” 的文义解释。如果将 “制定” 理解为创设并形成整体的法律文本, 那么, “ 修改” 则应理解为对已经被创设的法律进行个别或局部调整; 如果将 “ 制定” 理解为创设新的法律规范, 那么,“修改” 则应是对已有法律规范构成要件或者法律后果的调整。显然, 按照前一种理解,目前由全国人大常委会对刑法进行部分条文的修改就是可行的; 按照后一种理解, 全国人大常委会对刑法已有条文的构成要件和法定刑进行调整是可以的, 但如果增设新的罪刑规范则是不妥当的。从目前立法实践看, 立法机关是采取前一种理解, 这一点可以从《宪法》 第 67 条的规定得到支持。根据该条规定, 全国人大常委会有权在全国人大闭会期间, 对全国人大制定的法律进行部分补充和修改, 但是不得同该法律的基本原则相抵触。显然, 这里的 “部分补充” “ 部分修改” 应当是指对法律的 “ 部分” 条文进行修改, 而不限于对某一法条 “部分” 内容进行修改。

从该条中 “不得同该法律的基本原则相抵触” 的规定看, 对刑法进行 “ 部分补充”“部分修改” 应当以刑法所确定的基本原则为根据, 不得与之相抵触。那么, 这里的“基本原则” 是否仅限于刑法所规定的基本原则? 还是说, 这里的 “ 基本原则” 也应包括刑法中的基本制度和基础性规范呢? 这里所说的基础性规范, 是指基本原则以外、 决定刑法适用范围的一般性规定。例如, 有关溯及力的规定 ( 《刑法》 第 12 条) 本身并非基本原则的规定, 但是, 一般认为 “ 禁止事后法” 是罪刑法定原则的延伸或者具体体现,因而突破有关溯及力的规定实际上就违反了罪刑法定原则。再如, 关于 《 刑法》第 13 条有关 “但书” 的规定, 虽不被认为是一条刑法基本原则, 但该条的设置对区分刑事犯罪与非罪 (包括行政违法) 具有指示性意义, 也是衡量某一社会危害行为应否犯罪化的实质性根据和标准。若将未达到这一标准的行为规定为犯罪, 就与该条规定实质性地相违背。那么, 能否进而认为其属于与刑法的 “基本原则” 相违背呢? 从维护刑法所确定的犯罪化标准来看, 应当认为突破 “但书” 所确定的标准是不妥当的, 尽管这一标准看起来是模糊的。由此, 可以认为, 《 宪法》 第 67 条中所说的 “ 该法律的基本原则” 不应限于 《刑法》 规定的三条基本原则 ( 《 刑法》 第 3 条、 第 4 条、 第 5 条) , 也包括基本原则具体体现的刑法规范, 而且应当认为还包括刑法中的基本制度和基础性规范。如此理解, 可以更为明确地界定全国人大常委会的刑法立法权, 即其 “ 部分修改” 、“部分补充” 的权限, 应限于对基本原则、基本制度和基础性规范之外刑法规范的补充和修改, 由此也就明晰了全国人大和全国人大常委会之间制刑权的边界。这也可以说是更进一步贯彻了法律保留原则, 即刑法中基本原则、 基本制度和基础性规范的补充和修改, 应当由全国人大来完成立法工作。

当然, 不可否认, 由全国人大常委会进行刑法的补充和修改更有利于提升立法效率及专业性。但是, 从维护刑法立法权威的角度看, 划清全国人大和全国人大常委会立法权限并明确后者立法权限的边界, 不仅有利于实现刑法权威, 也有利于维护宪法权威。

 (二) 如何看待刑法的立法程序?

 立法的程序设计关乎立法民主实现的程度, 民主立法必然是以充分程序保障为条件的。对于刑法立法, 我国立法法作出了较为清晰的程序性规定, 这为确保刑法立法权威提供了有效的程序保障。不过, 有关立法的程序性规定也处于不断完善过程当中。从一定意义上讲, 程序性规定的完善是没有止境的, 因为人民对立法的科学性和民主性的要求在不断提高。最近十多年, 刑法立法呈现出扩张趋势, 因而如何完善、 明晰刑法立法的程序及过程, 是确保刑法修改内容得到公众认同和学界认同的一个重要内容。这里可以提出两方面的问题。

 一是关于刑法修改条文的审议次数。根据 《 立法法》 第 32 条第 1 款的规定, 列入全国人大常委会会议议程的法律案, 一般应当经三次全国人大常委会会议审议后再交付表决。该条规定中使用了 “一般” 的表述, 从字面理解, 也就包含了有例外的意思。从立法实践看, 也确实存在刑事法律在全国人大常委会一次性通过的情况, 例如 2015 年 8月 29 日 《关于特赦部分服刑罪犯的决定》 。当然, 多数刑事法律都是经过全国人大常委会三次审议通过。关于该条款规定的另一个争议, 是一个法律案经过一次审议或者二次审议后, 如果增加了新的条文, 应否作为同一法律案继续进行审议? 从目前刑法修正案的立法过程看, 答案是肯定的。刑法修正案草案在第一次、 第二次审议后会面向社会广泛征求意见, 而在第三次审议后一般就会付诸表决并决定是否通过了。如果在第三次审议中增设全新的刑法条文 ( 尤其是总则性条文) , 那么, 该条文就来不及向社会广泛征求意见。因此, 从维护刑法立法权威的角度分析, 立法机关应当考虑对新增加的刑法条文进行三次审议, 尤其是可能引起社会争议的条文。

 二是关于刑法立法的前期实证研究。最近几次全国人大常委会补充和修改的刑法条文多涉及新型危害行为的犯罪化。正是因为这类行为比较 “ 新” , 所以对其危害现状及程度评价应当建立在充分的实证研究基础之上, 同时对采取何种制裁形式也应当做好立法评估。这也是 “数目字管理” 观念在刑法立法中的一个应然体现。无论是面向社会征求意见, 还是由全国人大常委会进行讨论, 如果有较为清晰的实证研究与评估报告，可以更为充分地征集对刑法修正案草案的意见和建议, 也可以消除立法后舆论对刑法条文修改可能存在的误解。

总之, 刑法立法程序的不断优化对提升刑法立法权威具有重要意义, 这也是 “ 全过程人民民主” 的必然要求。可以说, 在刑法立法过程中对各类问题讨论得越充分、 越深入, 刑法立法民主性和科学性就越能得到充分保障, 其实施也就能更为顺利、 平稳。

(三) 如何处理刑法规范与刑法有权解释的关系?

 刑法有权解释包括刑法立法解释和司法解释。无论哪种刑法有权解释, 都是对现有刑法规范的解释, 而不是进行法律续造, 不应创设新的刑法规范。从刑法立法的实践看, 已有立法解释基本上都是对现行规范的解释, 只有极个别的情况曾产生过争议。例如, 《全国人民代表大会常务委员会关于 〈 中华人民共和国刑法〉 有关信用卡规定的解释》 中对信用卡的规定就超出了金融领域的一般定义范围。不过, 如果仔细分析该立法解释, 仍应认为该规定是解释性的。该立法解释并没有创造新的法律规范, 因为其对信用卡的解释只是明确了刑法意义上的 “ 信用卡” 术语的法律定义, 这与一些行政法规、 部门规章采取狭义的 “信用卡” 的定义并不冲突。

 争议比较大的主要是司法解释是否存在超出刑法规范语义及调整范围的现象。现行司法解释中明显超过或者违背刑法规范的规定并不多见, 产生争议的往往是三类情况。一是在刑法规范没有规定定罪量刑的数额、 数量的情况下, 确定定罪量刑的数额、 数量标准。严格地讲, 确定定罪量刑的 “ 量的门槛” , 不是一个解释问题, 而是修改了一个规范。二是存在类推解释还是扩大解释的争议。例如, 有关贿赂犯罪中的 “ 财物” 的解释, 倘若将 “财物” 的范围扩张及 “财产性利益” ,这究竟属于类推解释还是扩大解释? 从学理上看, 但凡坚持实质刑法观的学者会主张这是扩大解释, 而坚持文义解释第一性法理的学者可能主张是类推解释。三是解释内容与刑法规范存在冲突。《 最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ( 法释 〔 2000〕 33 号）第 5 条第 2 款规定: “交通肇事后, 单位主管人员、 机动车辆所有人、 承包人或者乘车人指使肇事人逃逸, 致使被害人因得不到救助而死亡的, 以交通肇事罪的共犯论处。”该条款的规定被认为与 《刑法》 第 25 条第 2 款的规定相冲突。因为交通肇事罪的罪过形式为过失, 而该解释几乎承认了过失犯罪也可能构成共同犯罪。

 从厉行法治的角度思考, 立法机关确实有必要明晰最高司法机关进行司法解释的条件、 范围以及限制, 但凡属于带有实质性创设权力、 规定新的法律规范的情形, 应当由立法机关完成。全国人大常委会授权最高司法机关进行司法解释始于 1981 年 6 月 10 日《关于加强法律解释工作的决议》 。该决议只是原则性规定了最高司法机关解释权限的范围以及最高司法机关的司法解释出现分歧时的解决路径。从现在看, 有必要重新审视并明确最高司法机关的司法解释权限, 避免司法解释权威性超过法律权威性的现象出现。

 (四) 如何看待行政法律、 法规、 地方性法规中制定权利限制条款的问题?

 一些行政法律、 法规乃至地方性法规规定了大量因犯罪而产生的权利限制条款。这类规定多涉及从业禁止方面, 如 《公务员法》 《 法官法》 《 监察官法》 《 教师法》 《 公司法》 《商业银行法》 等都有这类规定。由于这类权利限制条款也是由全国人大常委会以法律形式所规定, 其一般不会受到太多质疑。引发质疑的, 往往是一些地方性法规的规定。这些规定除了涉及从业禁止的内容之外, 还涉及对福利待遇、 低保待遇、 姓名变更方面的权利或者利益的限制。对这些权利或利益的限制, 都可以回溯到宪法所规定的基本权利条款, 如劳动权、 平等权条款、 人格尊严条款等。从特殊预防和加强对潜在犯罪威慑来说, 如此规定似乎无可厚非。然而, 这些措施的运用肯定会加重犯罪人 (乃至其家属) 的责任负担, 因而这类措施毫无疑问带有制裁性质。对于规定这类措施的立法权限,《立法法》 并没有明确规定, 只是在第 11 条中规定: “ 下列事项只能制定法律: ……(五) 对公民政治权利的剥夺、 限制人身自由的强制措施和处罚……” 在这种情况下,由地方性法规规定类似条款, 从形式上看也不违背立法法的规定。不过, 从应然的角度分析, 对公民基本权利的限制都应考虑通过法律来实施, 并通过法律设定相应的法律程序加以保障。如此而为, 会避免对公民基本权利进行不当限制, 也有利于维护宪法和法律权威。

 此外, 一些地方司法机关为解决刑法适用问题也制定解释性文件, 其权限及范围值得深入研究。2022 年全国人大常委会法制工作委员会的一份报告指出, 有的省级法院、 检察院、 公安厅就办理袭警罪案件联合发文, 扩大了法定袭警罪、 妨害公务罪的惩治范围, 超出了刑法规定范围, 并超出了法律权限。对这类地方司法解释性文件, 也应置于合宪性审查视野之下, 以防止地方司法机关出现 “越权” 情况。

三、刑法的基本原则来自于宪法 

 关于刑法的基本原则, 存在基于法律的界定和基于学理的界定。就前者而言, 是指刑法典明确规定的基本原则; 后者则是指除刑法明文规定的基本原则外, 基于刑法学法理得出的基本原则。现行刑法规定了三条法定的基本原则, 而这三条刑法基本原则都可以从宪法规范中找到根据。同时, 刑法学理中所提到的一些原则能否被视为刑法基本原则, 也需要在理论上加以澄清。

 (一) 罪刑法定原则以宪法规范为基本支撑

 关于我国现行宪法中是否规定了罪刑法定原则, 存在不同认识。张明楷教授认为罪刑法定原则也是我国的宪法原则, 其论据是罪刑法定原则的思想基础为民主主义和尊重人权主义, 而我国 《 宪法》 第 37 条的规定即体现了罪刑法定原则。他认为, 《 宪法》第 37 条中的 “公民的人身自由不受非法侵犯” 首先是指公民人身自由不受国家机关的侵犯; 只有符合法定的实体条件和程序条件时, 公民的人身自由才能受到干涉。换言之, 这里的人身自由应理解为 “公民免受国家机关非法地通过行政的或者刑法的强制手段予以侵犯的自由” , 因而该条不仅禁止非法地适用自由刑, 也禁止非法地适用生命刑、财产刑、 资格刑或保安处分。② 这一看法有一定的道理。不过, 将 《宪法》 第 37 条的规定理解为罪刑法定原则难以成立。如果按照这一分析逻辑, 《宪法》 第 37 条也可以视为(甚至更像) 无罪推定原则, 尤其是其第 2 款。具言之, 这一观点存在的问题有三点。第一, 《宪法》 第 37 条中的人身自由概念是确定的, 并不包含财产权、 劳动权或者政治权利, 因为宪法其他条文对这些权利都进行了相应的规定。第二, 该条第 2 款的程序意义更为明显, 不能从中解释出实体层面的 “罪之法定” 的意思。第三, 该条出台的背景是一段时间里存在公权力部门、 群众组织非法限制、 剥夺公民人身自由的情况, 所以该条是对这种情况的一种拨乱反正的规定, 并明确规定了公民的人身自由权。因此, 应当认为, 从现行宪法的规定分析, 宪法规范并没有明确规定罪刑法定原则。

 不过, 宪法中的多个规范为罪刑法定原则的确立提供了充分的宪法根据, 也正是因为如此, 使得 《刑法》 第 3 条规定的罪刑法定原则有着充分而坚实的法理基础。罪刑法定原则的基本内容包括法律主义、 禁止事后法、 禁止类推解释、 明确性原则和罪刑规范适当原则。宪法规范虽然没有完全涵盖罪刑法定原则的全部内容, 却提供了充足的宪法根据。其一, 根据宪法和立法法的规定, 只有法律才能规定犯罪与刑罚, 这为罪刑法定原则所要求的罪刑规范的法定性提供了宪法基础。其二, 宪法确定的法治国家原则,是罪刑法定原则的制度基础。《宪法》 第 5 条第 1 款规定: “中华人民共和国实行依法治国, 建设社会主义法治国家。” 法治国家原则是确立罪刑法定原则的基本制度根据, 也为司法实践中贯彻罪刑法定原则提供了宪法保障。从一定意义上说, 践行罪刑法定原则, 也就是践行宪法所确立的法治国家原则。其三, 宪法关于尊重和保障人权的规定,为罪刑法定原则确定了精神内核。《 宪法》 第 33 条第 3 款规定: “ 国家尊重和保障人权。” 这一原则的确立, 在宪法层面为罪刑法定原则提供了思想基础, 注入了精神动力。其四, 法治国家原则和宪法中有关遵守法律的规范可以推论出法明确性的要求。法治国家原则的核心要义之一, 就是要确保公民的自由不受非法侵犯, 并确保公权力不被滥用而侵犯公民的自由。有鉴于此, 刑法规范必须是明确的, 否则就会侵犯公民对自己行为的预测可能性进而妨害其自由。其五, 立法法明确了法不溯及既往原则, 为罪刑法定原则确定禁止事后法原则提供了宪法性法律意义上的根据。《立法法》 第 104 条规定: “法律、 行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例、 规章不溯及既往, 但为了更好地保护公民、 法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。” 该条确立了法不溯及既往原则, 也为 《刑法》 第 12 条有关刑法溯及力的规定确定了根据。从这五个方面可以看出, 现行宪法和立法法的规定为罪刑法定原则确立了坚实的宪法基础。从这个角度也可以说, 准确地贯彻罪刑法定原则, 也就是积极贯彻宪法的要求, 也就是在刑法实施中体现宪法的具体要求。

 (二) 适用刑法人人平等原则是宪法有关平等原则规定的延伸

《刑法》 第 4 条关于适用刑法人人平等原则的规定, 是 《 宪法》 第 33 条第 2 款法律面前人人平等原则在刑法典中的具体体现。不过, 《 刑法》 第 4 条关于适用刑法人人平等原则的规定有其特殊性, 主要表现在以下三个方面。

一是主体范围上的差异。《宪法》 第 33 条第 2 款规定所强调的是, “ 中华人民共和国公民” 在法律面前一律平等, 而 《 刑法》 第 4 条规定的是对 “ 任何人” 犯罪, 在适用法律上一律平等。显然, “ 任何人” 不仅包括 “ 中华人民共和国公民” , 也包括具有外国国籍的人和无国籍人。宪法如此规定, 是很容易理解的: 该条规定在 “ 公民的基本权利和义务” 一章当中, 是对中国公民基本权利的确认和规范。更为重要的是, 在宪法层面上, 中国公民与外国人的法律地位包括基本权利是不平等的。例如, 中国公民具有对中国法定事务的选举权和被选举权, 而外国人并不享有这项权利。然而, 对刑法而言, 无论中国公民还是外国人, 在适用刑法规范上都应当一律平等, 而不应在定罪、 量刑上有所差异。

二是法条规范性质存在差异。《宪法》 第 33 条第 2 款的规定可以被归纳为平等权,并视为公民的一项基本权利。基于这种权利, 公民可以在社会政治生活中对抗任何带有歧视性的规定和做法, 国家和政府在任何情况下都要平等地对待不同公民的权利和利益。当然, 在公民违反法律义务的情况下, 也应一视同仁, 不能给予歧视性的对待。《刑法》 第 4 条的规定显然不是一项权利的规定, 而是为司法机关适用刑法确定的原则，即对任何人犯罪, 司法机关在适用法律时都要平等对待, 不能给予歧视。当然, 这里涉及对 《刑法》 第 4 条中的 “犯罪” 的理解问题: 如果从狭义上理解 “ 犯罪” ( 符合全部犯罪成立要件的危害行为) , 那么, 对于已成立的犯罪, 司法机关应当对犯罪人给予平等的法律对待; 如果从广义上理解, “犯罪” 则指危害行为, 那么, 除了适用刑法之外,由这种危害行为而产生的法律责任, 对于不同主体而言都应平等适用。从刑法的语境看, 这里的 “犯罪” 应从狭义的角度理解。因而, 从 《刑法》 第 4 条规定看, 适用刑法人人平等原则意在约束司法权, 形式上并非赋予犯罪人以平等权利, 而约束司法权相应地也就保障了犯罪人平等接受刑罚惩罚的利益。

三是适用的主体角色不同。从语句结构看, 《宪法》 第 33 条第 2 款规定的 “ 中华人民共和国公民” 是主体, 强调其在法律地位、 权利义务乃至承担法律责任方面都是平等的。然而, 在 《刑法》 第 4 条中, “ 对任何人犯罪” 可以理解为 “ 对任何犯罪分子” ,因而这里的 “任何人” 实际上是被评价的对象, 评价的主体是司法机关。
从以上分析可以看出, 适用刑法人人平等原则虽然以 《 宪法》 第 33 条第 2 款规定的法律面前人人平等为宪法根据, 但其内涵有其独特之处, 如此也说明现行刑法规定该原则是十分必要的。

 (三) 罪责刑相适应原则与宪法原理中的比例原则相符合现行宪法并没有直接为罪责刑相适应原则提供宪法规范上的根据。不过, 罪责刑相适应原则符合宪法学比例原则的基本原理。宪法学上的比例原则, 就是讨论一个涉及人权的公权力, 其目的和所采行的手段之间, 有无存在一个相当的比例问题。比例原则理论主要包括适当性、 必要性和狭义比例性三个方面。从宪法上讲, 狭义比例原则, 是指不能为了达成很小的目的而严重损害人民的利益, 也就是说, 如果某个合法的行为能够达到目的, 但仍然会导致基本权利受到过于严重的损害, 则该合法行为应该被放弃。宪法上比例原则的意旨, 在于防止公权力对个人权利的不当干涉, 因而试图在国家权力行使与个人权利的克减之间建立起比例关系。在刑法理论当中, 罪刑法定原则 ( 尤其是其实质侧面) 实际上已经体现了这一理念。在其他的刑法理论中, 也提出了相应的理论来解决这一问题, 只不过刑法理论尚没有将相关判断规则纳入比例原则之下。同时, 刑法理论所要解决的问题和原理, 会丰富比例原则的内涵并提出相应的规则。其中, 最为重要的就是, 目前被宪法和行政法学所界定的比例原则只有质上的比例限定, 而没有量上的比例限定即对具有惩罚必要性的行为应处以何种以及多大程度的惩罚, 而后者也就是刑法中罪责刑相适应原则的要求。总之, 从宪法学中的比例原则可以合理地得出 “ 量的比例性” 原则, 这就可以为罪责刑相适应原则提供宪法学的根据。对于学理上所提及的诸多原则, 如责任主义原则、 谦抑性原则等, 也无法直接上溯到我国宪法规范中寻找根据, 但也可以从比例原则中有关适当性、 必要性的思想中寻求支持。不过, 对有些学理上提出的刑法原则能否从我国宪法及其原理中获得支持, 可能会存在较大的争议。例如, 法益保护原则目前已经被广泛接受为一项不成文的刑法原则, 法益概念也成为一个重要的刑法学分析的理论工具。如果将 “ 法益” 作为一个不带意识形态色彩的概念看待, 那么, 其与我国宪法规范并不存在明显的冲突, 并可以将宪法中有关公民基本权利的规定作为其宪法上的根据。不过, 如果将法益理论与自由主义思想建立起紧密关系并以其作为意识形态支撑的话,就会与我国宪法相冲突。毫无疑问, 我国宪法是一部中国特色社会主义宪法, 其关于公民基本权利的保护也是基于中国特色社会主义的人权理念。因而, 从自由主义思想提出法益保护原则, 与我国宪法规定是不相符合的。同样, 以基于自由主义的法益观来分析、 评价我国刑法中的罪刑问题也是不妥当的。

四、刑法的保护范围源自宪法

 四十多年的刑法立法实践表明, 宪法所确定的制度和基本社会关系确立了刑法的保护范围, 而宪法规范的调整也会影响刑法保护范围的变化。对此, 可以从两方面理解。

 (一) 刑法保护国家基本制度、 社会基本秩序、 公民基本权利

《宪法》 第 28 条规定: “国家维护社会秩序, 镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动, 制裁危害社会治安、 破坏社会主义经济和其他犯罪的活动, 惩办和改造犯罪分子。” 该条与 《刑法》 第 1 条、 第 2 条和第 13 条存在明显的呼应关系, 刑法所保护的就是国家基本制度、 社会基本秩序、 公民基本权利。从宪法与刑法的这层关系可以看出,刑法规范所保护的社会关系都具有基本性的特征。在这个意义上, 根据我国刑法对于犯罪的规定, 犯罪化的标准之一就是特定行为所侵犯的社会关系具有基本性。特定行为只有侵犯具有基本性的社会关系, 才能被认定具有严重的社会危害性并进而将之规定为犯罪。

 1. 刑法以保护宪法确立的基本社会关系为任务

 刑法确认和保护的基本社会关系, 其根据存在于宪法规范当中。这一点在 1978 年宪法和 1979 年刑法典之间已初见端倪。例如, 1978 年 《 宪法》 第 5 条第 1 款规定:“中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种: 社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。” 第 9 条规定: “国家保护公民的合法收入、 储蓄、 房屋和其他生活资料的所有权。” 第 18 条规定: “ 国家保卫社会主义制度, 镇压一切叛国的和反革命的活动, 惩办一切卖国贼和反革命分子, 惩办新生资产阶级分子和其他坏分子。国家依照法律剥夺没有改造好的地主、 富农、 反动资本家的政治权利, 同时给以生活出路,使他们在劳动中改造成为守法的自食其力的公民。” 与 1978 年宪法的规定相适应, 1979年 《刑法》 第 2 条规定的刑法的任务就包括 “用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争” , “保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产, 保护公民私人所有的合法财产” 。

 现行刑法规定的十类犯罪, 其分类标准是犯罪客体即社会关系类型的不同, 而这十类社会关系总体上都属于基本社会关系, 在宪法中都所有体现, 或者追根溯源基本上都可以从宪法中找到根据。认识到这一点, 可以更好地理解宪法在刑法立法和刑法解释中的意义。在刑法立法层面, 一般认为, 应当予以犯罪化的危害行为是具有严重社会危害性的行为, 而判断 “严重社会危害性” , 当然不应只从 “ 量” 上进行理解, 更为重要的是从 “质” 上进行界定, 这就是社会关系的基本性和重要性。如前所述, 判断社会关系的基本性和重要性, 其根据主要就是宪法规范或者可以为宪法规范所涵摄。在刑法解释层面, 对某一犯罪客体的界定, 应经由宪法规范予以厘清和界定。当然, 这并不是说宪法规范是界定犯罪客体的唯一根据, 而是说解释的出发点应与相应的宪法规范保持一致。换言之, 对刑法规范尤其是 《刑法》 分则规范的目的解释, 应从宪法规范中寻找论证的出发点和根据。此外, 刑事立法的正当性理论应借助宪法教义学, 从真实目的的识别和目的合宪性的检验两方面拓展和深化目的正当性审查的内容。在刑法解释中采取法益理论的学说也会认为, 应从宪法层面厘清法益的渊源。不过, 如上所述, 这里仍涉及对 “法益” 应然内涵的理解问题。

 如果将宪法规范作为判断刑法所保护社会关系基本性和重要性的主要根据之一, 那么就可以将宪法规范作为制约刑法立法的标准。进言之, 只有宪法规范所确认的社会关系及其可能涵摄的范围才是刑法规范所保护的社会关系。犯罪的同类客体不属于这类社会关系的, 不应由刑法规范予以调整和保护。以这一标准来衡量现行刑法中规定的具体罪刑规范, 应该认为, 绝大多数罪刑规范符合这一标准, 包括最近十年在刑法中引起较大争议的犯罪。例如, 危险驾驶罪所侵犯的客体即道路交通公共安全, 就可以从 《 宪法》 第 28 条中寻找根据。冒名顶替罪所侵犯的权利类型包括人格权、 受教育权和劳动权等多项个人权利, 这些权利可以从 《宪法》 第 38 条、 第 42 条、 第 46 条中寻找根据。可能存在争议的是, 一些新型犯罪所侵犯的社会关系是否具有基本性。例如, 有关侵犯公民个人信息权、 数据权等方面的犯罪, 其侵犯的权利类型是新型的, 并不能当然地从宪法规范中引申出来。相反, 如果将这类犯罪理解为侵犯经济秩序或者社会秩序的犯罪, 则能够从宪法规范中找到形式上的根据。再如, 妨害兴奋剂管理罪所侵犯的社会关系, 从罪状以及该罪被规定在 “ 走私、 贩卖、 运输、 制造毒品罪” 这一节的情况推论,应界定为国家对兴奋剂的管理秩序, 当然也包括了体育竞赛的公平秩序, 但这两类秩序都不属于宪法规范所确认的基本秩序, 所以并不具有基本性。从这个角度讲, 应否将妨害兴奋剂管理罪作为一种犯罪加以规定, 就可能存在疑问, 因为该罪所侵犯的社会关系并不具有基本性。

 2. 宪法中的权利规范是刑法解释的主要根据

 宪法中的权利规范对于刑法解释具有更为积极的指示意义: 一是识别并揭示刑法所保护的利益内涵, 二是识别并揭示通过刑罚剥夺和限制权利的性质、 内容以及范围。由于刑法解释意在确定刑罚权的实际适用范围, 而宪法中权利规范在法律适用过程中可以形成抵御刑罚权不当行使的一个屏障, 这就是宪法规范限制意义和功能的体现。就宪法规范所具有的这两种意义和功能看, 限制功能对于约束刑法解释、 限制刑罚权更具实质意义, 进而能够保障人权、 维护宪法和法律的权威。从这个角度看, 刑法规范的合宪性解释, 其工具性价值基本上表现在用以确保刑法人权保障机能的实现。而这本身也是 《宪法》 第 33 条第 3 款所确定的 “国家尊重和保障人权” 这一原则的基本要求。

 宪法中权利规范规定了公民基本权利, 这也为刑法适用提供了尺度, 即在对一些犯罪的违法性判断中运用宪法中权利规范进行分析。例如, 《 宪法》 第 41 条第 1 款、 第 2款规定公民有控告、 检举、 申诉的权利。倘若将公民正当上访行为作为寻衅滋事罪或者扰乱国家机关工作秩序罪进行处理, 就实质上侵犯了公民申诉、 控告、 检举的权利。不过, 需要强调的是, 当公民滥用其权利时则不再受宪法权利规范的保护, 公民对其行为进行辩解时也不能再以宪法权利规范为合法性根据。对此, 《 宪法》 第 51 条规定: “ 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候, 不得损害国家的、 社会的、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。” 该条即明确了公民行使权利和自由的边界。从一定意义上讲, 该条也可以理解为公民行使权利和自由的义务。当行为人违反这一义务, 损害了国家的、 社会的、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利时, 就可能产生刑事责任。刑法规定扰乱国家机关工作秩序罪也包含了针对这种滥用权利进而损害国家机关工作秩序的情形。

 (二) 宪法规范的调整完善会带动刑法规范的调整

 当宪法对国家基本制度进行了调整完善的情况下，刑法规范也会进行相应的调整。宪法的修正对刑法的影响主要涉及基本制度方面，尤其表现在基本经济制度领域。

 1977年至1997年这二十年是我国社会经济体制转型的重要时期(从传统的计划经济转向社会主义市场经济),其间还经历了不同的经济体制类型。经济体制的变化，相应地带来政治、经济和社会领域的改变，对刑法制裁功能的需求也发生了改变。1988年《宪法修正案》确立了私营经济的合法地位，1993年《宪法修正案》确立了社会主义市场经济体制。国家基本经济制度的改变，首先带动了经济类行政法律的大量出台，进而将违反各种新型经济秩序的行为规定为犯罪，这些罪刑规范都被整合进1997年刑法典中。可以说，1997年刑法典出台的主要背景之一就是国家基本制度尤其是经济制度发生了变化。在“刑法典+单行刑法和附属刑法”的模式不能有效地提供刑法规范供给的情况下，立法机关对全部刑法规范进行统一、协调处理，如此也与宪法保持了应有的一致性。当然，作为例外，也存在刑法修正早于宪法修正的情况。例如，1997年刑法典将“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”,而在1999年《宪法修正案》才将《宪法》第28条中的“反革命”修改为“危害国家安全”。

五、 世界法律日  World Law Day 

《宪法》第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”该条宪法规范意味着刑法不能与宪法相抵触。在我国刑事法治的发展过程中，引发广泛讨论的合宪性问题多与刑事法律制度相关。从刑法规范与宪法规范是否相抵触来看，在犯罪问题和刑罚问题两方面可能都存在着一些问题。尤其涉及保安处分措施(也称为预防性措施),诸如收容审查、收容遣送、劳动教养都在不同程度上引发了合宪性的质疑。

 (一)关于犯罪

 就犯罪问题而言，主要涉及以下三方面的问题。一是罪刑规范是否明确?如果一个罪刑规范的表述语义模糊，且无法通过解释澄清适用范围，那么这类规范即违反罪刑法定原则所要求的明确性原则，也会侵犯公民的预测可能性，进而实质上侵犯了公民的人权(《宪法》第33条第3款)。二是将某一行为予以犯罪化是否违反宪法?例如，将纯粹违反社会积极道德义务如见义勇为，或者违反消极道德义务如遗弃没有共同生活关系的继父母，一般不应作为犯罪进行处理。这里存在的争议是，《宪法》第53条规定公民具有“尊重社会公德”的义务，能否据此认为这为刑法对某一违反社会道德行为进行处罚提供了宪法上的根据(当然不是唯一的根据)呢?对此，应当结合其他宪法规范来理解。宪法提倡维护社会公德，但并不意味着宪法规定社会公德；人民通过宪法意在形成宪法秩序，而不是形成道德秩序，除非道德秩序的组成部分可以转化为法律秩序；宪法对公民义务的规范是原则性的，还需要其他法律予以明确规定并形成内容具体的法律义务。从这个角度说，即便违反了宪法上的“尊重社会公德”的义务，也不必然违反法律义务；而只有违反具体法律义务的情况下，才能进一步讨论能否作为犯罪处理的问题。三是现有刑法规范是否实质性地违反了宪法规范?例如，有观点认为，刑法对不同所有制的市场主体保护是不平等的，一些犯罪如非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪没有将非国有单位工作人员纳入进来，进而形成对国有经济的片面保护，所以刑法“在对民营经济的保护方面并未及时回应宪法的指引”。这一看法是有一定道理的。从应然的角度，确实需要对不同市场主体给予相同的法律地位。不过，根据现行宪法规定不能直接得出类似刑法规定违反宪法的结论。因为宪法并没有将非公有制经济与公有制经济置于平等的宪法地位。这点从相关宪法规范的表述就能看出来。《宪法》第7条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。”《宪法》第11条第1款规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”从宪法规范的表述上就可以看出两者的重要性程度是不同的。同时，考虑到当前对不同所有制主体治理结构上的差异，也不能简单地在刑法中将涉及两种不同所有制的犯罪简单“拉平”,否则反倒不利于非公有制经济的发展。

 总之，从犯罪问题的角度考察是否存在刑法规范违反宪法规范的问题，现行刑法中的具体犯罪的构成要件虽然存在各种各样的问题，但是，尚不能直接认为某一犯罪的构成要件违反了宪法规范并构成一个合宪性审查事项。与犯罪问题相比，刑罚问题更为复杂，更加需要从合宪性角度进行分析。这里从宪法角度分析以下两个附加刑的完善问题。

 (二)关于刑罚之剥夺政治权利刑

 关于剥夺政治权利刑合宪性的讨论，主要关注的是现行《刑法》第54条规定的四类权利是否属于宪法意义上的政治权利。我国宪法中并没有“政治权利”的法律术语。在宪法学上，一般认为，政治权利包括选举权、被选举权和六大政治自由(言论、出版、集会、结社、游行、示威)。如果按照宪法学理论给出的“政治权利”的定义，那么《刑法》第54条规定的“政治权利”显然要宽泛得多。例如，《刑法》第54条第3项和第4项的规定都不属于宪法学理论意义上的“政治权利”。当然，现行刑法的规定有其合理性。因为无论是“国家机关职务”还是“国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务”,在现行政治体制下，都具有一定的政治性评价的性质。换言之，担任这两类职务的人应具有相应的政治资格。如果行为人犯有特定罪行(《刑法》第56条)或者严重罪行(《刑法》第57条),则应剥夺其担任这两类职务的资格。不过，即便具有这种合理性，将这种政治资格视为一种政治权利却是不妥当的。

 在1997年刑法典形成过程中，对剥夺政治权利的规定存在两方面的争议。第一，《宪法》第35条规定的“六大自由”是否属于政治权利?或者说，剥夺政治权利，应当剥夺这“六大自由”吗?对此，肯定说认为，既然《宪法》第51条一般性地规定了基本权利行使的界限，倘若公民行使权利妨害了他人利益，或者危害了国家、社会利益，并且触犯了刑法，当然要接受刑法制裁，刑法规定剥夺“六大自由”也就具有了宪法依据。否定说认为，一方面，相较于《宪法》第34条，《宪法》第35条没有规定“六大自由”可以被剥夺。另一方面，言论有好的言论。出版由国家管理，任何人都不能出版非法书刊，而且出版还涉及犯罪人的民事权利。如果行为人将科研成果写成论文，禁止其发表也不利于成果转化。集会、结社也未必都是政治性的。第二，剥夺政治权利只能全部剥夺吗?能不能只剥夺一部分?肯定说认为，根据犯罪情节和性质的不同，应当区分不同情况来决定究竟是剥夺政治权利的一部分还是全部。否定说认为，根据《宪法》第34条的规定，政治权利是从整体上界定的，因而只能整体上全部剥夺。

 这些争论在今天也有其实际意义。从应然的角度讲，确实需要对《刑法》第54条的规定重新进行修改：一方面向宪法规范“看齐”,将剥夺政治权利刑所涉及的权利限定在一般意义上的政治权利的范围内，同时将民事性而非政治性的情形合理地排除在外；另一方面将政治权利与政治资格区分开来，将剥夺后者规定为一种资格刑或者与《刑法》第37条之一有关从业禁止的规定进行合并。当然，如果通盘考虑资格刑的修改，根据权利性质的不同规定多个资格刑，也是一个合理且可行的思路。

 (三)关于刑罚之没收财产刑

 关于没收财产刑是否合宪的问题，主要是根据《宪法》第13条第1款规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”进行衡量，而讨论没收财产刑的存废应立足于当下的宪法实施框架以及基本法治精神加以分析、论证。

 财产权是确认和保障自然人赖以存在和获得幸福的物质基础的权利，同时也是社会经济得以正常存续和发展的基本制度保障。《宪法》没有将保护私人财产的条款规定在“公民的基本权利和义务”一章，而是规定在“总纲”当中，但这并不妨碍将其视为公民的一项基本权利。32从该款的规定可以合理地推导出，只要公民的私有财产是合法的，任何个人和组织就不得予以侵犯；如果结合该条第3款规定来理解，只有国家可以为公共利益征收或征用公民合法的私有财产，但是必须给予补偿。从这个角度看，对于公民的私有财产既不能毫无理由地随意“拿走”(无公共利益目的),也不能无偿“拿走”(无相应补偿)。根据《宪法》第51条的规定，只有行为人利用私有财产从事违法犯罪活动时，国家才能合法且无偿地剥夺公民的合法财产，即在公民滥用其私有财产权的情况下，其就丧失了对其财产所有和支配的正当性，因而予以相应剥夺即为理所当然。这为刑法中违法所得没收措施(《刑法》第64条)中的没收犯罪工具提供了宪法上的根据。然而，如果行为人没有非法地行使其财产权利，那么，没收行为人合法的财产尤其是全部财产，就难免产生合理性质疑。

 有观点可能会认为，刑罚本来就是剥夺或限制犯罪人的基本权利，因而将剥夺财产作为刑罚的一种类型并无不妥。然而，如果我们对此细究，就会发现剥夺财产尤其是没收犯罪人的全部财产，本质上是剥夺犯罪人的物质生活条件。在犯罪人被判处死刑且立即执行的情况下，剥夺其物质生活条件似乎算不上过度的惩罚。然而，当犯罪人被判处其他可能回归社会的刑罚时，其回归社会即丧失了基本的、可以维持生活的物质条件。在这种情况下，没收犯罪人的全部财产就会产生过度惩罚的效果，客观上会造成对犯罪人回归社会的明显障碍。虽然《刑法》第59条第1款规定“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”,但实际上，在经济快速发展情况下，所谓“必需的生活费用”根本无法满足其生活需要。判处没收财产刑的犯罪人在出狱时很难再寻求稳定的工作和获得良好的收入，因而没收财产刑会实质性地剥夺其稳定的生活基础。这样的情形显然与《宪法》第13条所确定保护公民合法私有财产权的意旨相违背，因为宪法这一条款的目的就包含维护公民享有良好生活状态利益的内容。更何况，对于判处无期徒刑和死缓的犯罪分子，法官不能假设其还有必要享有为自由生活所需的个人财产，否则就与适用两种刑罚形成观念上的冲突了。换言之，在适用这两种刑罚的时候，法官是不会给其留有“必需的生活费用”的，即便在适用两种刑罚的情况下对犯罪人的宣告刑最终大概率地被减刑为有期徒刑。

六、结语 

 理解刑法的宪法根据，一方面要认识到刑法立法依据宪法和立法法的规定进行，另一方面也要明确刑法解释受到宪法及其原理的指引和约束。换言之，“根据宪法”绝不是文本上的刑法要向宪法“看齐”,而是从立法和司法中明晰宪法的指引意义和约束意义。无论从既有的眼光还是前瞻的视野，刑法中的制度和规范都处于宪法审视视野之下。同样，随着人权观念的不断发展，宪法规范的内涵和要求也在不断发展，相应地对刑法制度和规范的完善也提出新的要求，对其中已经明显违背宪法的刑法条文应及时作出调整。在中国特色社会主义法治体系下，深化对宪法与刑法关系的认识，也是构建中国刑法学自主知识体系的必然要求。对刑法典中诸多制度和规范的理解，必须从我国的基本制度和基本原则进行思考，因而必须将我国宪法规范和理论作为奠定刑法学基本价值体系和解释论的基础，将中国特色社会主义宪法学原理作为中国刑法学基础理论的基本来源之一，如此有助于解决我国刑法学研究的方向和方法问题。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第2期

       作者：时延安，中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授、中国刑法学研究会副会长