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“丰县八孩案”于2023年4月7日宣判，一审认定董志民犯虐待罪和非法拘禁罪，收买被拐卖的妇女罪因超过诉讼时效没有被追诉。

对于一审判决结果，尚存如下疑问：被拐卖的妇女为何能够认定为家庭成员？即是否构成的虐待罪？董志民为何不构成强奸罪？

本文将通过小包公法律实证分析平台，以16个收买被拐卖妇女并与之发生性关系的案件，予以实证分析。

《刑法》第二百六十条规定，虐待罪是指，虐待家庭成员，情节恶劣的。根据法条表述，虐待行为的对象应当限定为家庭成员。惟有疑问的是：本案被害人小花梅作为被拐卖的妇女，被迫与被告人董志民组建家庭共同生活，是否属于仍然属于家庭成员？其中，问题的关键在于，小花梅与董志民之间是否存在合法有效的婚姻关系。

（一）小花梅婚姻关系分析

据江苏省委省政府调查组的通报，小花梅原名杨某英，原户籍登记姓名为小花梅，2000年6月，董某民与杨某英办理结婚证，村委会会计邵某征开具婚姻状况证明时，经人建议将杨某英改为杨某侠。欢口镇民政办工作人员按董某民自报的信息违规办理结婚登记，将结婚日期登记为1998年8月2日、杨某侠（由于笔误将杨某侠写成“扬某侠”）出生日期登记为1969年6月6日。据董某民供述和多名村民反映，1998年6月，杨某侠刚到董家时生活基本能够自理，能与人交流，但有时存在痴笑、目光呆滞等表现。董某民称，杨某侠曾告诉自己她老家在云南省福贡县亚谷村。据董某港（杨某侠长子）反映，小时候母亲有时还接送自己上下学。据董某民亲属反映，2012年杨某侠生育第三子后，精神障碍症状逐渐加重。2022年1月30日，经徐州市医疗专家会诊，诊断杨某侠患有精神分裂症。同年2月19日，经南京脑科医院司法鉴定所司法鉴定，结论为杨某侠患精神分裂症，受目前精神状态影响，难以正常接触交流。

根据上述通报，我们可以得知如下两个信息。第一，董志民与小花梅的结婚登记存在违规办理的情况；第二，小花梅在办理结婚登记时，精神状况已经存在问题，但是否完全丧失辨认和控制自己行为的能力，目前因缺乏官方鉴定，不得而知。可以肯定的是，小花梅在办理结婚登记时，至少是民法意义上的限制民事行为能力人。

由此引申出：第一，违规办理的结婚登记是否会导致婚姻无效？第二，假设小花梅当时为患有精神疾病的限制民事行为能力人，是否会导致婚姻无效？

1.违规办理的结婚登记是否会导致婚姻无效？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第十七条规定，当事人以民法典第一千零五十一条规定的三种无效婚姻以外的情形请求确认婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的诉讼请求。当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

根据上述规定，违规办理的结婚登记若要撤销，需要当事人主动提起行政复议或行政诉讼，而可撤销行为在撤销前属于效力待定的法律状态。本案中，由于当事人小花梅未主张撤销婚姻登记，也未提起行政复议或行政诉讼，因此无法以违规办理结婚登记而得出婚姻无效的结论。

2.与患有精神疾病的限制民事行为能力人的婚姻关系是否有效？

《民法典》第一千零五十三条的规定，一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。

由上述规定可知，一方未如实告知患有重大疾病的婚姻属于可撤销婚姻，但本案中，根据董志民的供述，其在与小花梅办理婚姻登记之时已经明知对方可能患有精神疾病，董志民并不属于上述规定中的未知情形，因此无法适用该条规定。

《民法典》所规定的无效婚姻情形包括：重婚、有禁止结婚的亲属关系和未到法定婚龄。其无效情形与旧法相比删除了“患有医学上认为不应当结婚的疾病的”情形。因此，根据《民法典》规定，即使患有精神疾病也并不必然导致婚姻无效。

3.被拐卖妇女能否以被胁迫而否定婚姻关系的效力？

《民法典》第一千零五十二条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。

根据上述规定，受胁迫婚姻属于亦可撤销婚姻。小花梅作为被拐卖的妇女，可以合理推定其结婚是在“意志受胁迫、非自愿”情形下进行的。但可撤销婚姻需要受胁迫方向法院请求撤销，在法院判决可撤销前，不属于无效婚姻。而本案的小花梅没有向法院请求撤销婚姻，因此无法仅以其是受胁迫的被拐卖妇女而否定婚姻的效力。

综上所述，难以得出小花梅与董志民之间婚姻关系无效的结论。

（二）成立虐待罪具有合理性

由于无法否定小花梅与董志民的婚姻关系，那么小花梅和董志民仍然属于法律意义上的家庭成员关系。董志民对小花梅长期实施布条绳索捆绑、铁链锁脖等虐待行为，构成虐待家庭成员情节恶劣。一审法院认定董志民成立虐待罪合法合理。

本案最大的争议焦点在于，为何法院没有对董志民的强奸行为予以认定？根据官方公开的信息可以得知，检方仅以虐待罪、非法拘禁罪起诉被告人董志民，法院受制于不告不理的原则，无法主动对强奸罪予以认定。因此，问题的关键在于，检方为何没有对董志民以强奸罪提起公诉？

根据《刑法》第二百三十六条规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。本案认定强奸罪的难点在于，如何判断小花梅与董志民在发生性关系时是违背妇女意志的？小花梅的精神问题是否影响其性同意能力？能否以小花梅作为被拐卖的妇女合理推定性行为的发生违背其个人意志？小花梅与董志民的婚姻关系是否影响强奸罪的认定？下文将通过实证分析、对比同类案件，对上述问题进行分析。

（一）收买+强制发生性关系的实证情况

1.近八成案件公安机关未主动以强奸罪立案侦查

2013-2023年，被告人在收买被拐卖妇女后与之强行发生性关系的案件共16件。其中仅有3起案件公安机关主动以强奸罪对被告人采取刑事拘留措施，近八成案件公安机关未对被告人的强奸罪主动立案侦查。

2.超五成案件未对被告人以强奸罪起诉

在16起案件中，被检方以强奸罪提起公诉的案件仅有7件，占比不超过50%。在7起案件中，仅有2起被公安机关以强奸罪刑事拘留。在8起未以强奸罪起诉的案件中，有1起案件，公安机关将被告人以强奸罪刑事拘留后，检方未以强奸罪起诉。

3.超八成案件成立强奸罪

在上述由检方以强奸罪起诉的7起案件中，仅有1起未认定构成强奸罪，原因是，“公诉机关指控被告人李某甲犯强奸罪，因据以定罪的证据不能作为定案依据，本院对该罪罪名不予认定”（案号（2016）豫1623刑初48号）。其余6起全部认定构成强奸罪，并与收买被拐卖的妇女罪一起数罪并罚。

4.小结

从上述几幅图表可以看出，与被收买妇女强行发生性关系的犯罪行为被司法实践严重忽视，即司法机关并不是对每一起案件均以强奸罪侦查、起诉、审判。其理由大多是：定罪证据不足。

（二）精神病人是否具有性同意能力

在6起同时构成强奸罪的收买被拐卖妇女案件中，被害人的精神状况如下图所示：

其中，有4起案件的被害人经过司法鉴定确定患有精神疾病、无性防卫能力。对于这4起案件的被害人，法院均没有审查性关系的发生是否违背其意志，而是直接根据司法鉴定结果认定被告人违背妇女意志强行与之发生性关系，构成强奸罪。

如赖木德收买被拐卖的妇女、强奸一案中（（2018）闽0628刑初303号），辩护人辩称，赖木德主观上没有奸淫的目的，不构成强奸罪。而法院认为，根据鉴定被害人余某患精神分裂症，案发时处于患病期，无性自我防卫能力，即被害人余某无法正常表达自己是否愿意发生性关系的真实意愿，赖木德多次与被害人发生性关系，依法应以强奸罪定罪处罚。也就是说，实践中要认定该类案件构成强奸罪，一般通过司法鉴定认定被害人属于“无性防卫能力者”，继而再认定为强奸罪。

对于精神病人的性同意能力司法解释也做出了相关规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984）规定，明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。

由上述规定可知，精神病人的性同意能力应分情况而论。对于尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的间歇性精神病人，其在未发病期间，具有性同意能力；而完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病患者或者程度严重的痴呆者，不具有性同意能力。

本案中，由于缺乏官方鉴定，难以判断小花梅在发生性关系时究竟处于何种精神状态。根据董志民的供述可知，其在收买小花梅时，小花梅的精神状态就已经存在问题了，同时根据董某民亲属反映，2012年小花梅生育第三子后，精神障碍症状就已经逐渐加重，直至2022月2月9日，经南京脑科医院司法鉴定所司法鉴定，结论为小花梅患精神分裂症。2012-2022年的十年时间里，小花梅又先后生育五孩，其第八子于2020年出生。

根据上述事实我们可以合理推断，在小花梅精神障碍不断加重直至患上精神分裂的十年时间里，至少可能有一次在发生性关系时，小花梅是属于不具有性同意能力的精神病患者的情形。由此，本案成立强奸罪存在一定的可能性。

（二）婚姻关系是否影响强奸罪的认定

有观点认为，被收买妇女与收买方存在长期共同生活、生育子女情形的，一般不认定收买方构成强奸罪。但如上图所示，有1起案件，法院在认为被收买妇女与收买方存在长期共同生活情形时，也同样成立了强奸罪。

在6起构成强奸罪的案件中，都没有对被收买妇女与被告人是否存在婚姻关系进行描述，因此婚姻关系是否影响对被收买妇女强奸罪的认定无法从上述案件中得到答案。

理论界对于婚内强奸是否成立强奸罪存在分歧。

“否定说”认为，在婚姻存续期间，丈夫对妻子基于配偶权而享有与妻子发生性关系的权利，同时也基于婚姻关系而获得了妻子对丈夫表示性交的终身许可，因此夫妻之间的性行为不会构成强奸。

“肯定说”则认为，《刑法》中规定的强奸罪犯罪主体为一般主体，并没有明确把丈夫排除在外，因此丈夫对妻子的强制性交行为无法基于配偶关系享有刑法上的豁免权，只要丈夫违背妻子意志强行发生性关系，就可以认定构成强奸罪。

实践中，对于婚姻关系正常存续期间发生的强制性交行为一般不认定为强奸罪。原因在于，婚内强奸与婚外强奸不同，在婚姻关系正常存续期间，一般认为妻子对与丈夫性交存在默示同意，而婚外强奸不存在类似的默示同意，因此司法机关可以通过被害人的供述、身体受损伤情况等证据客观判断是否违背妇女意志，但在婚内强奸的场合，即使真的发生强制性交行为，由于其通常基于私人原因，发生在私人环境下，作为非当事人的法院难以客观地判断性关系的发生究竟是基于“半推半就”的默示同意还是真正地违背妇女个人意志，要证明其中非自由意志的存在更是难上加难，不具有现实性。

但本案与婚内强奸不同，本案以拐卖为起点，拐卖本身就是违背妇女意志的，可以说本案是以违背妇女意志为起点，从拐卖开始，到后面被收买、与董志民结婚，生儿育女的一系列过程都是在违背妇女个人意志情况下进行的，其与传统的婚内强奸相比，并不存在一个由默示同意到违背妇女意志变化的可能性，而是从一开始就一直处于违背妇女意志的状态。

其次，在实践中，并非所有在婚姻存续期间的强制性交行为都不认定强奸罪。如下列两个案件：

如（2020）冀0581刑初18号：被告人李某在与被害人离婚诉讼期间，使用暴力对被害人实施强奸。法院认为，被告人李某在与被害人离婚诉讼期间，违背妇女意志，强行与其发生性关系，构成强奸罪。

再如（2020）冀0581刑初18号：2017年8月，被害人万某某以感情破裂为向人民法院请求与被告人彭雄业离婚，经法院审理认为双方感情尚未破裂，驳回万某某的离婚诉讼请求。后被告人彭雄业和万某某一直分居生活。2019年7月，被告人彭雄业便以拍摄万某某裸照、裸体视频并发到网上等方式相威胁，强行与万某某发生性关系。法院认为，被告人彭雄业违背妇女意志，以威胁方法强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。

从上述案例可以看出，司法实践认为，双方处于离婚诉讼或分居状态下发生的强制性交行为是可以认定成立强奸罪的。因为在婚姻关系非正常存续期间，可以认为妻子对于丈夫性权利的默示同意已经随着婚姻关系的变动而不复存在。实践中的做法恰恰说明，要证明婚内强奸成立强奸罪是可能的，即在能够准确排除妻子默示同意的情况下，可以成立强奸罪。

因此，在与被收买妇女发生性关系的场合，由于一开始的拐卖和收买行为就违背了妇女意志，即使后来存在合法有效的婚姻关系，妻子对丈夫性权利的默示同意也会因为前面的拐卖和收买行为被排除，后续发生的性交行为强制性自然不言而喻，不需再予以证明。正如车浩教授在推文《丰县小花梅案未定强奸罪，法理上说不通》一文中所写的，“一旦认定了收买妇女罪，就意味着同步认定了女性在整个过程中的被迫性。于是，成立强奸罪和非法拘禁罪所必要的违背意志的要件，就经由收买妇女罪的认定而得到了推定。”

综上所述，无论董志民与小花梅的婚姻关系是否合法有效，都可以以收买被拐卖妇女行为违背妇女意志直接推定后续性关系的发生具有强制性，因此婚姻关系的有效性无法阻却董志民强奸罪的成立。但是，小花梅虽身患精神疾病，却也存在性同意的可能，因此董志民强奸罪的成立可能会受到小花梅性同意的阻却。对此，还需要法机关充分履行职责，积极回应公众关切，保障被收买妇女的性权利。

来源：小包公

作者：小包公