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关键词：内外勾结；金融诈骗；共同犯罪；定罪方案

一、问题的提出

由于现代金融机构管理体系的完善、风险防范能力的增强，导致金融诈骗行为往往难以凭借外部力量单独完成，内外勾结型的金融诈骗犯罪便成为了该类犯罪最常见的犯罪形态。据有关学者的实证考察，具有内外牵连因素的这一类案件，往往发案率和得逞率更高、造成的财产损失更大、被及时发现的概率更低。因此，准确认定行为人的刑事责任，施加适当的刑罚措施，以有效实现刑法的法益保护机能与行为规制机能，便显得尤为重要。然而，无论是刑法学界还是司法实践，对该类案件中行为人的行为定性和量刑存在着不同的处置方案，至今仍存在较大争议。

 以王某和张某等人内外勾结贷款诈骗案（以下简称“王某等贷款诈骗案”）为例，某国有银行客户经理（系国家工作人员）王某与朋友张某、杨某等人合谋，由张某、杨某伪造或变造企业资信证明、担保证明等资料，向王某所在的银行申请贷款补息，王某利用其负责该企业贷款业务的便利，先后以张某等人的企业名义骗取贷款补息数十万元，所得款项由三人私分挥霍。对于该案中各行为人的行为定性意见并不统一，主要有以下四种处理结论：一是数罪并罚说。三人合谋以非法占有为目的，由外部人员杨某、张某等人伪造贷款申请材料，骗取银行贷款补息，因此构成贷款诈骗罪。又因为王某本身作为国家工作人员，利用职务便利，以骗取为手段侵吞国家资产，构成贪污罪。由于三人是共同实行了犯罪行为，根据“部分实行全部责任”原则，三人构成贷款诈骗罪与贪污罪，数罪并罚。二是职务犯罪说。王某以非法占有为目的，通过使得第三人占有国家金融资产的手段，与银行外部人员共谋实施骗取行为，构成贪污罪。根据刑法分则伙同贪污以贪污论处的规定，张某、杨某等人伪造贷款资料等行为是为王某贪污国家资产行为的一部分，三人均应以贪污罪论处。三是金融诈骗罪说。该说认为王某等人相互勾结，共同骗取金融机构贷款补息的行为，主要侵犯的犯罪客体是金融市场秩序，因此三者成立贷款诈骗罪的共犯，均应以贷款诈骗罪论处。四是分别定罪说。该说主张对三人应当分别定罪，王某的行为同时构成了贪污罪和贷款诈骗罪（帮助犯）的想象竞合，以贪污罪论处；张某、杨某的行为同时符合贷款诈骗罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）的想象竞合，以贷款诈骗罪论处。

当然，上述讨论建立的前提是：银行或其他金融机构的工作人员与外部人员存在相互勾结的事实，主观上具有骗取银行或其他金融机构财物的共同故意，并且客观上内部人员利用了自身的职务便利。

二、评价不足：职务犯罪或金融诈骗罪方案之检讨

（一）职务犯罪方案：对司法解释逻辑的错误解读

该方案主张对于内外勾结型金融诈骗案件，只要内部工作人员利用了自身的职务便利，内、外人员就成立职务侵占罪或贪污罪的共犯，应以职务犯罪一罪论处。其主要理由是，根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，因为此类犯罪的完成，离不开身份犯的特定身份，身份犯扮演着决定性的作用，故无论行为人是否参与了分赃，只要具有非法占有金融机构资金的故意，就应按照职务犯罪的共犯论处。事实上，该方案的支持者所持最强有力的论据来自实体法的现行规定，《刑法》第382条第3款明确规定，与国家工作人员伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。此外，相关的司法解释也作出了进一步规定，如最高人民法院2000年发布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《2000年解释》）第一条，行为人与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪的共犯论处；第二条则规定，与公司、企业或其他单位的工作人员相互勾结，共同非法占有单位财物的行为，以职务侵占罪共犯处断。因此，根据这一立法精神，在内外勾结型金融诈骗案件中，外部人员尽管没有职务犯罪所要求的特定身份，仍然成立贪污罪或职务侵占罪的共犯。本文认为，该方案不仅对现行立法及相关司法解释的理解存在一定偏差，且论证逻辑存在较大漏洞，因此，也不是理想的定罪方案。

《刑法》第382条第3款的规定及其相关司法解释，并不能成为其观点的有效证成。尽管在共犯与身份这一问题上，《刑法》第382条第3款及《2000年解释》第一、二条都是持身份犯决定说的立场，认为在无身份者利用有身份者的职务便利实施实行行为时，与有身份者直接实施实行行为并无本质上的差异，因而按照身份犯的行为性质定罪是合理的，这无疑是为职务犯罪方案的支持者提供了法律依据。但值得思考的是，上述实定法的依据是否可靠、牢固呢？首先，司法解释的立场并未一以贯之。《2000年解释》第一、二条采取的是身份犯决定说，而第三条却与这一立场并不一致，体现出明显的主犯决定说立场。如果将身份犯决定说延伸至不同身份者共同实施身份犯时，得出的结论应该是优先特殊主体说，也就是将国家工作人员视为更为优先的身份主体，按照国家工作人员的身份定罪。然而，第三条规定不具有国家工作人员身份的工作人员，与具有国家工作人员身份的人员相互勾结，分别利用各自的职务便利，共同谋取本单位财物的，按照主犯的身份定罪。而主犯又是指在共同犯罪中起主要作用的参与人，从这一点来看，主犯决定说与作用决定说并无本质上的差异。其次，对立法规定存在理解上的偏差。《刑法》第382条第3款的适用存在一个前提，也就是国家工作人员在共同犯罪中起到了主要作用，甚至是决定性作用。这是因为从贪污罪共犯立法的嬗变过程中，能够清晰地看到这一规定的主要目的，就是为了解决无身份者能否构成有身份者的共犯这一问题。1985年两高颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（已失效）中第一条第二款规定，内外勾结进行贪污犯罪的，应当按照决定共同犯罪基本性质的主犯犯罪性质确定，也就是如果主犯犯罪的基本特征是贪污，则全案应以贪污罪共犯论处。“伙同贪污的”是指不具有国家工作人员身份的人，通过利用国家工作人员的职务便利，共同实施侵吞、骗取、窃取公共财物等行为的，这时，其行为完全符合贪污罪的行为要件，但由于欠缺主体身份，所以无法成立贪污罪的实行犯，只能构成贪污罪的狭义共犯。因此，这里的“伙同贪污”仅指国家工作人员实行、非国家工作人员教唆或帮助的情形，从行为整体上来看，非国家工作人员的参与行为只是国家工作人员实施贪污行为的一部分而已，并非能够涵盖全部的内外勾结型金融诈骗犯罪。

此外，该方案还存在论证理由过于简单，结论过于绝对等不足。有学者曾一针见血的指出，身份决定说并未阐释清楚其所依据的具体理由，只是提出，因为特殊主体的性质决定了整个共同犯罪的性质，所以特殊主体与一般主体共同犯罪的性质是由特殊主体的性质决定的，至于为何特殊主体的性质起决定作用，我们不得而知。职务犯罪方案正是基于身份犯决定说推演出来的，并未充分说明职务犯罪起决定作用的根本原因，而事实上这是一个无法说清楚的问题。因为在内外勾结型金融诈骗中，如果没有外部人员伪造申请材料等欺骗行为，仅凭内部人员利用职务便利也是难以完成职务侵占或贪污行为的，因此不宜简单地得出“身份犯决定说”这一结论。

（二）金融诈骗罪方案：对犯罪客体说的不当运用

该方案认为，在共同犯罪中，到底定哪一个罪名，应该看整个共同体行为主要侵犯了哪一个客体。在现阶段，人身权利重于财产权利，超个人权利重于个人权利，所以在市场经济体制建立过程中，内外勾结进行金融诈骗的犯罪行为，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原则上应当按金融诈骗罪处理。其理论依据正是犯罪客体说，这里的“犯罪客体”可以理解为个罪所保护的法益，这在一定程度上符合现代刑法学的法益观。即行为是否侵害或威胁到刑法规范所要保护的法益，是决定行为是否构成犯罪的实质性因素，且侵害法益的程度、种类也决定了犯罪的轻重、类别。问题在于，该方案论据并不充分，且与充分评价原则相悖。

第一，支持者的论证过程存在逻辑上的悖论。论者先是认为决定参与人刑事责任的，是整个共同行为所主要侵犯的犯罪客体，在并没有对“主要客体”的判断规则作进一步明确之前，又通过“秩序法益优于个人法益”这一原则，得出在当前经济体制下，应当原则上以金融诈骗罪论处这一结论。且不说“秩序法益优于个人法益”这一前提是否成立，单纯从论证逻辑上来看，也不难发现以上论证过程存在明显的逻辑跳跃。按照正常的论证逻辑，论者应该在阐述观点之后，对“主要客体”的含义、判断规则等作出进一步论述，即何为“主要客体”。依据文义解释规则，很容易得出这里的“主要”是指综合全案，起决定性作用或主要作用的法益，而并非单纯的指处于优先地位的法益。况且，脱离构成要件符合性判断的法益选择，犹如空中楼阁，抽象而毫无用处。至于论者所述的判断前提，根本无法起到支撑定罪结论的作用，因为在内外勾结型金融诈骗案件中，行为人所涉的无非是两类罪名，即金融诈骗罪和职务犯罪，而这两类犯罪并不属于单纯侵害个人法益的犯罪，所以，“超个人权利重于个人权利”这一原则也就无从适用。

第二，该方案存在具体操作上的难题。在选择合适的定罪方案时，不仅要考虑其合理性，更要考虑其可适用性。在内外勾结型金融诈骗犯罪中，内、外人员互相勾结，既利用了内部人员的职务便利，又共同实施了骗取金融机构资金的行为，这就决定了二者的行为既侵犯了国家工作人员的廉洁性或单位公共权力，又破坏了金融市场秩序。由于该类犯罪本身的错综复杂，所以此时很难判断哪一客体是主要客体，哪一客体是次要客体。

第三，该方案还有一个突出的问题，即没有充分体现共同犯罪这一特征，在整个论证过程中，并没有体现“利用职务便利”这一客观事实，因此存在评价不充分的漏洞。

三、评价外溢：数罪并罚或分别定罪方案之检讨

（一）数罪并罚方案：对共同正犯归责原则的知识误区

该方案主张在内外勾结型的金融诈骗犯罪中，由于外部人员和金融机构的内部工作人员相互勾结，主观上存在着共同骗取金融机构资金的犯罪故意，客观上共同实施了骗取行为，因此，二者符合我国《刑法》第25条第1款的规定，即二人以上共同故意犯罪的成立共同犯罪。而且从构成要件来看，外部人员实施了虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，内部工作人员实施了利用职务便利骗取本单位财产的侵占或贪污行为，二者只是分别实施了金融诈骗犯罪、职务犯罪的部分实行行为，属于共同正犯。根据“部分实行负全部责任”这一原则，二者同时成立金融诈骗罪和职务犯罪，理应数罪并罚。本文认为上述方案不仅存在着逻辑上的巨大漏洞，而且割裂了原本应当视为一个行为的整体，因此不宜作为合适的定罪方案。

第一，对“部分实行负全部责任”原则的理解和适用存在知识上的误区。共同正犯是指二人以上共同实施刑法分则个罪构成要件所要求的类型化行为，在这种情形下，每一个犯罪参与者的行为并不完全符合分则某一个罪的构成要件，这就决定了此时不能再从刑法分则中直接获取处罚依据，而是应当寻求于刑法总则中有关共同犯罪的规定，以避免处罚的漏洞，这就是“部分行为全部责任原则”。从上述论断中不难看出，“部分行为全部责任”这一原则，主要是用于解决共同犯罪中行为人是否应对犯罪结果承担责任这一难题的。

在内外勾结型的金融诈骗犯罪中，外部人员与内部工作人员无疑是成立共同犯罪关系的，因此，也就存在适用“部分行为全部责任”这一原则的可能性。但需要注意的是，此时适用这一原则的目的，是为了将金融机构的财产损失归责于二者的共同行为。因为仅仅依据刑法分则的相关规定，只有明晰哪些财产损失是由内部工作人员利用职务便利侵占或贪污所造成的，哪些损失是由外部人员诈骗行为所导致的，才能够定罪量刑。而正如前文所述，内外勾结型金融诈骗犯罪的突出特点就是行为人之间相互利用，因此难以准确区分造成被害人财产损失的具体原因，也就无从归罪。正是由于以上困境，才需要适用“部分实行全部责任”这一原则，以顺利解决财产损失的结果归属。在这一基础之上，还需要根据行为人的主客观情形才能够认定其行为所触犯的罪名：由于内部工作人员利用了自身职务便利，以非法占有为目的，骗取本单位财产，因此其应以职务犯罪论处；而外部人员以非法占有为目的，实施了诈骗行为，因此，其应以金融诈骗犯罪论处。具体到“王某等贷款诈骗案”，按照“部分行为全部责任”原则，应当得出的结论是王某构成贪污罪，张某等人构成贷款诈骗罪，而非二者同时成立贷款诈骗罪和贪污罪。数罪并罚的处置方案正是有意或无意地忽略了后一实质化的判断阶段，从而径直地依据“部分行为全部责任”原则，最终得出行为人既构成金融诈骗犯罪又构成职务犯罪，且数罪并罚的错误结论。

第二，强行割裂了原本视为一个行为的行为整体，不符合该类犯罪的客观特性。在内外勾结型金融诈骗案件中，内部人员与外部人员相互勾结进行犯罪，因此需要把双方行为视为一个整体进行考察。具体来讲，在这类案件中，内外人员均具有非法占有金融机构财产的故意，各个共同犯罪参与人相互利用，共同实施了非法占有行为。如果没有内部工作人员利用职务便利的行为，金融诈骗行为也不可能顺利实施；反之，如果没有外部人员的伪造材料等行为，职务侵占或贪污行为也不可能成功。因此，此时不宜将二者行为分开来判断，否则，就无法准确涵盖行为人相互勾结、互相配合的共同犯罪事实，也就无法对全案作出正确的评价。

（二）分别定罪方案：对罪数理论的过度依赖

该方案主张，有可能对各行为人分别定罪，即对金融机构工作人员以贪污罪或职务侵占罪论处，对外部人员则以金融诈骗罪论处。根据其论据的不同，又可以进一步划分为竞合说（包括想象竞合说和法条竞合说）和角色核心说。

1. 想象竞合说。想象竞合说主张，在内外勾结的情形下，一个行为触犯了两个罪名，属于典型的想象竞合犯，应当从一重论处，刑法分则特别规定的除外。具体而言，对于金融机构的工作人员，构成贪污罪或职务侵占罪的实行犯和金融诈骗罪的帮助犯，属于想象竞合，从一重，应以贪污罪或职务侵占罪论处；对于外部人员，则成立金融诈骗罪的实行犯和职务犯罪的帮助犯，也属于想象竞合，从一重，应以金融诈骗罪论处。表面上看，该方案既做到了充分评价，又避免了重复评价，具有合理性，但仔细推敲，便可发现其中的逻辑问题和结论的不合理。

对于想象竞合论的功能是否及于定罪层面，学界一直存在着激烈的争议。肯定说主张，想象竞合论中的“从一重”既包括罪名的拟制，也包括刑罚的拟制，这里的“一重”首先是指一个拟制的重罪名，拟制的目的是为了解决存在论意义上的行为与“刑法上有意义的行为”不一致时如何确定罪名；其次是指一个拟制的刑罚，即重罪刑罚扩张吸收轻罪刑罚成为量刑基准。否定说则主张想象竞合的功能在于量刑，而非定罪。例如德国的竞合论规定在刑法总则第三章“行为的法律后果”的第三节“触犯数法规的量刑”之下，从其所在的章节就可以看出，德国的竞合论不涉及定罪，仅关涉量刑。笔者以为，想象竞合论的功能仅及于量刑阶段，与定罪无关，理由如下：

首先，想象竞合犯是指同一个行为触犯了数个刑法法规，构成了数个犯罪，最终被判处一个刑罚的情形，可谓“一行为数罪一罚”（不同于法条竞合的“一行为一罪一罚”和实质竞合的“数行为数罪数罚”），乃一行为侵害了数个法益，同时触犯了数个刑法法规罪名，必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出，方能完整呈现其全部的不法内容，此即所谓想象竞合最突出的特质——明示机能。“实务上对于想象竞合一行为触犯数罪名的情形，在主文中只宣告重罪的罪名，显然是对所谓从一重处断意思的严重误解。”其次，按照肯定说学者的主张，也并不否认想象竞合犯在存在论意义上的确是一个行为，从刑法规范上却对应着不同的刑法规定，构成数个罪名。只不过与否定说不同的是，肯定论者以禁止重复评价原则为由，认为此时应当通过法律拟制手段处以一罪。可是，令人产生质疑的是，这里是否真的存在重复评价的情形呢？因为从形式上来看，禁止重复评价原则是指不能够对某个犯罪事实或者情节多次评价，本质上是对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。由此可知，这里的“重复”是指同一不法内涵和同一罪责内涵的多次评价，而在内外勾结型的金融诈骗犯罪中，从整体上来看，事实上存在着一个行为，即利用职务便利骗取金融机构财产，但其所反映出来的不法内涵却并不一致，在职务犯罪中体现的是对职务廉洁性的侵害或对单位公共权力的滥用，在金融诈骗犯罪中体现的则是对金融市场秩序的破坏，因此肯定论者对这一原则的适用也就失去了可能性。退一步来讲，即使认为此时的确存在重复评价的情形，单纯的变动所谓的“罪名数”而不变动“罪数”，是否能够达到肯定论者的上述目标，即实现禁止重复评价原则呢？答案显然是否定的，因为禁止重复评价原则反映到刑事司法评价中，体现为定罪和量刑两个阶段上的禁止重复，所以仅仅改变罪名的宣告，是无法实现禁止重复评价这一目标的。综上，想象竞合论的功能仅在于量刑，与定罪无关，也就无助于解决内外勾结型金融诈骗案件中各行为人的定罪难题。

2. 法条竞合说。法条竞合说则主张，此时成立特殊的法条竞合，如果银行等金融机构的工作人员属于国家工作人员，全案以贪污罪论处，外部人员不具有该身份，可以在量刑阶段考虑；若是金融机构工作人员符合职务侵占罪的主体资格，由于职务侵占罪的最高法定刑低于贷款诈骗罪的最高法定刑，所以全案应以贷款诈骗罪定罪处罚，同时量刑时考虑有身份者的身份。

其实，与想象竞合说一样，法条竞合说也是主张此时各参与人的行为同时符合数个犯罪构成，也就是说这一犯罪既是职务犯罪的共同犯罪，也是金融诈骗罪的共同犯罪，最后的结论也是“从一重”论处，从这两点来看，法条竞合说与想象竞合说并无本质上的差异。但是此方案最大的问题是，与法条竞合原理并不完全契合。因为即使按照重法补充适用论，前提也是要符合法条竞合的成立条件，原则上也应优先适用特别法优先这一规则，只有在以下特殊情形下，才能够适用重法优于轻法的原则：一是法律明文规定重法优先；二是法律对此虽无明文规定，但也没有禁止规定时，适用特别法定罪明显不能满足罪责刑相适应原则的情况下，可以以重法定罪。在内外勾结型金融诈骗中，很难说金融诈骗罪是职务侵占罪或贪污罪的特别法条，或者职务侵占罪或贪污罪是金融诈骗罪的特别法条，因为二者并不存在规范意义上的明显的交叉或包容关系。既然该行为触犯的并不是同一法律中的普通法条与特别法条，也就不符合适用重法优先这一补充原则的前提条件。

3. 角色核心学说。角色核心学说认为，共同犯罪的性质一般是由核心角色的实行行为性质决定的，因此，首先应当考察共同犯罪中的核心角色，从而确定共同犯罪的罪名，然后再比较法定刑的轻重，最终决定是否对参与人分别定罪。笔者以为，上述方案同样具有不合理性和不可操作性。

第一，该方案的论证逻辑前后矛盾。论者先是以共同犯罪的性质是由实行行为的性质所决定的为由，从而引入核心角色来确定共同犯罪成立的范围和罪名，然后再根据部分犯罪共同说的原理，在认定行为人成立贪污罪、职务侵占罪或金融诈骗罪的共同犯罪之后，再根据法定刑的轻重，对不同的参与人处以不同的罪名。笔者以为，以上论证逻辑上值得进一步推敲：如果按照部分犯罪共同说，首先需要考察的是行为人所触犯的罪名之间是否具有重合的性质，然后再根据重合的部分认定其成立共同犯罪的范围，而非先确定核心角色再确定共同犯罪成立的范围。在确定共同犯罪成立的范围后，再根据各个行为人的具体行为来确定其最后的罪名，而非根据法定刑的轻重确定其是否分别定罪。那么，如果根据核心角色确定共同犯罪的罪名之后，为何又要分别定罪呢？依据法定刑轻重分别定罪的依据又何在？遗憾的是，论者并未就以上关键问题进行阐述。

第二，该方案存在操作上的难题。上述论者以犯意的提起来确定核心角色，可是在内外勾结型金融诈骗犯罪中，内、外人员很有可能是同时提起犯意，并共同谋划商议诈骗金融机构资金，而且由于犯意的提起过程往往具有隐秘性、口头性等特点，所以在司法实践中很难查清楚谁是犯意最先的提起者。在这种情形下，该方案常常是“无能为力”，因为犯意的提起者无法判断，核心角色也就无法确定，共同犯罪的成立范围也就不再明确，无法再根据部分犯罪共同说分别定罪。

四、合理评价：共犯认定实质化进路下的立体性解决方案

现有的定罪方案，要么没有体现该类案件中共同犯罪的性质，要么没有充分考虑各行为人自身的行为特点，因而无论是论证逻辑还是最终的结论，都存在着不合理之处。以上理论嬗变的学术史足以证明，我国学者也已经意识到直接通过共同（犯罪）关系的成立，为内外勾结型金融诈骗的共犯予以统一定罪，这一形式化的认定路径忽视了行为人自身行为的法益侵害性，是存在巨大缺陷的。因此，试图借助于竞合理论或犯罪支配理论来缝合罪刑上的巨大落差，以兼顾共同犯罪的性质和行为人自身的行为特征。也因此有必要重新审视共同犯罪理论，唯有理顺共同犯罪的认定思路，才能从根本上解决这一难题。

（一）逻辑前提：共犯认定的实质化进路提倡

“正如M.E.迈耶所说的那样，共犯规定是‘彻头彻尾的实定法产物’”。既然共犯制度是刑事政策和立法政策的产物，那么在具体的理解与适用过程中，就必须对刑法总则中有关共犯认定的规范进行解释。在所有解释方法中，目的论解释起最终决定性作用，这是因为目的是全部法律规则的创造者。因此，要想准确认定共同犯罪，正确适用共犯的基础理论，应当对共犯制度设立的目的进行系统性反思。

通说认为，犯罪共同说和行为共同说是对共同犯罪本质的不同理解，也就是共同犯罪的成立条件和范围问题。当前完全犯罪共同说和裸行为共同说已经基本消亡，两种学说的对立主要集中在部分犯罪共同说与构成要件行为共同说之间的分歧。两种理论不仅以解决共犯关系成立的条件为己任，而且将触角已经延伸到共犯人定罪阶段，试图在认定是否存在共同犯罪关系（事实认定问题）、以决定对各行为人是否能够适用“部分行为全部责任”原则（法律适用问题）的同时，一并解决对各行为人的身份认定以及定罪问题，因而无法摆脱一定要给共同关系本身定罪的思维模式，从而颠倒了认定犯罪的逻辑，脱离了共犯本质论所对应的问题域，也就无法有效指导司法实践中的共犯认定。更为重要的是，将共犯理论无限延展到定罪量刑的各个阶段，势必会造成共犯理论体系自身的混乱，容易使个案的处理陷入罪责刑不相适应的困境。

笔者认为，当前二者结论上的分歧主要是集中在共同犯罪的成立是否需要以犯意联络的存在为条件，也就是是否承认存在片面的共犯。从实质上来看，部分犯罪共同说混淆了共犯本质论与共犯处罚根据论所对应的问题域。共犯本质论的提出，是为了确定共同犯罪成立的范围和条件，只是回答“何以共同”这一问题的学说，至于各行为人是否成立犯罪，并非其所能够解决的，而应当交由共犯处罚根据论处理。部分犯罪共同说理论上的自我矛盾，从根本上来讲是混淆了共同犯罪关系的认定与对各行为人的定罪量刑两个不同层次的问题，试图在认定行为人之间是否存在共同犯罪关系，以决定犯罪结果归属的同时，一并解决各行为人的责任认定和定罪问题，因而无法摆脱给共同关系本身定罪的思维模式，有违背个人责任原则和犯罪构成原理的嫌疑。部分犯罪共同说在思考犯罪参与人对犯罪结果承担刑事责任的时候，直接以行为人之间是否成立“共同犯罪关系”为认定路径，如果能够肯定教唆者或帮助者与正犯在构成要件重合范围内存在共犯关系，则直接赋予了教唆犯或帮助犯的刑事违法性，进而根据其主观故意上的内容来确定罪名。支持构成要件行为共同说的理由主要是构成要件行为共同说区分了不法与有责两个阶层，更为彻底地贯彻了个人责任原则，同时弥补了坚持部分犯罪共同说所带来的处罚不周延，也不会过度扩大共同犯罪成立的范围。面对有些学者的质疑，行为共同说支持者也予以了有力回应，对其中误解也作出了详细论述，因此笔者在此不再重复。笔者以为，从否定罪名同一性和责任连带性这一角度来看，构成要件行为共同说的努力方向是值得肯定的，但是其仍然未解决共同关系对共犯处罚条件的不当制约，因为在行为人之间成立共同犯罪关系之后，行为共同说主张只要正犯的行为具备了刑事违法性，帮助犯或教唆犯也就具备了刑事违法性，至于主观上的责任和最终罪名则应当独立判断。换言之，从共犯的处罚条件设定依据来看，行为共同说仍然是将行为人之间具有的“共同犯罪关系”，视为处罚共犯的直接依据，与部分犯罪共同说的认定逻辑并无本质上的差别。

关于狭义共犯的认定，德日刑法学界一直存在着共犯独立性说与共犯从属性说间的对立。通常认为，共犯独立性与共犯从属性是研究教唆犯、帮助犯与正犯关系的理论，其直接影响共犯成立的条件和范围，并且牵涉共犯的处罚根据等基础理论，是一对理论内涵丰富的刑法概念。无论是共犯独立性说还是共犯从属性说，在解决教唆未遂等具体问题时，首先考虑的是教唆行为、帮助行为本身是否值得刑事处罚，在能够得出肯定性结论的前提下，才能够进一步考量共犯与正犯之间的关系，进而解决的才是共犯与正犯行为的具体定性问题，包括适用的罪名、犯罪的完成形态等。因此，柯耀程教授指出：按照共犯从属性的观点，不论是在正犯实现行为之前或是行为之中，共犯具有促成犯罪行为实现，或是为正犯实现犯罪行为提供助力，且正犯最终实现了其犯罪行为。此时犯罪行为的实现，存在着正犯之实行行为与共犯之加功行为，但是共犯加功行为并非构成要件行为，所以讨论共犯行为时，必须从属于正犯之主行为，这种从属性乃有其结构性功能，共犯的成立必须源自共犯之加功行为，因此从属性的概念并非正犯主行为作为决定的基准，正犯实现犯罪的主行为，只是从属性得以附着的对象，不能因为存在正犯之主行为，就认定所有具有协助或促进作用的行为都是共犯行为。当前，为解决共犯内外勾结型金融诈骗犯罪定性难题，以共犯独立性说与从属性说的争论为切入，进而将狭义共犯成立条件和范围的认定直接等同于违法性和罪名的认定，混淆了共犯的成立条件与共犯处罚根据两个不同层次的问题，将共犯的成立条件径直等同于共犯处罚根据，无疑是将原本实质化的认定标准形式化。事实上，共同犯罪制度的设定就是为了解决在传统单独犯罪的规制模式下，如何将法益侵害结果归属于并未实施构成要件行为，以及只实施了部分构成要件行为的行为人。至于是否构成犯罪，构成何种犯罪，按照单独犯罪的原理进行判断即可，这并不是共同犯罪制度和理论所要直接解决的问题。

其实，理论上早就有学者认识到了这一点，例如有学者一针见血地指出：参与理论在很大程度上就是解决：在无法查明最终导致危害结果的确切行为人的情况下，各行为人在不法层面的结果归责问题。还有论者提倡：在区分制与单一制日渐趋同的今天，仅从是否区分了正犯与共犯，或者是否区分了定罪与量刑等方面，已经很难准确界定二者，只有引入归责的视角，才能看到单一制的单独归责模式给不法概念的内涵带来的深层次问题。张明楷教授也认为“刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是要解决二人以上参与人的客观归责问题，或者说，只是认定二人以上的行为是不是造成法益侵害结果（包括危险）的原因。”德国学者也认为共同正犯与间接正犯一样是正犯的一种形式，客观上表现为共同的行为支配，主观上则表现为共同的犯罪决意，也就是共同正犯的所有行为在刑法上将被同等对待，并将犯罪结果归属于每一个犯罪行为人。

综上，当前形式化的共犯认定进路无法为内外勾结型金融诈骗犯罪的定性提供有效的解决办法，导致理论界不得不向外寻求其他理论工具以缝合罪刑上的巨大落差，因此应当倡导一种更为实质化的认定进路，即以共犯制度的规范目的为指引，在能够肯定共同犯罪关系成立、解决共犯归责难题的前提下，对各参与人违法性、有责性单独加以判断。

（二）实践运用：双层次、递进式的定罪方案

在内外勾结型金融诈骗犯罪中，金融机构内部的工作人员与外部人员相互勾结，以非法占有为目的，意图骗取金融机构资金，主观上具有共同的犯罪故意；内、外人员相互配合，共同骗取了金融机构资金，客观上共同实施了犯罪行为，因此存在共同的事实和结果，二者之间便成立共同犯罪关系。在此基础上，需要进一步区分不同的情形，逐一考察。

第一层次上，应当综合全案情节，在判断各行为人在共同犯罪中的参与程度以及发挥的作用大小后，选择一主要罪名定罪。如本文开篇所提到的王某等贷款诈骗案，如果能够有证据证实王某系犯意提起者，由王某自身策划整个犯罪过程，只是请求其朋友张某、杨某等人伪造贷款所需的证明材料，并答应事后共同分赃的，由于此时外部人员的行为，只是对王某非法占有本单位资金起到了助力作用，王某利用职务便利骗取本单位资金的行为才是实行行为，对结果的实现发挥了支配性作用，所以此时全案人员成立贪污罪的共同犯罪，均应以贪污罪论处。但需要特别注意，与核心角色说、主犯标准说不同的是，这里的判断资料并不限于犯意的提起、事后是否参与分赃、是否利用了职务便利，而是应当根据具体案情整体予以把握。如某商业银行信贷员王某与李某、张某等人共同商议，由李某、张某等人私刻某公司公章，以该公司名义在王某所在的银行设立账户，并伪造该公司的企业代码证、资信证明等资料，在该银行申请了贷款额度后，由王某利用负责该公司存、贷款的职务便利，先后以该公司的名义向其所在银行申请办理贷款数十次，骗取贷款近亿元，所得款项由三人共同挥霍。此案中，尽管王某参与了事前谋划、事后分赃等全过程，并且利用了负责该公司贷款的职务便利，但并不能就此得出王某在此案件中扮演着核心角色或发挥了主要作用，因为本案中发挥关键作用的并非王某利用职权的行为，而是李某、张某等人的欺诈行为。具体来说，在王某利用职务便利以被冒用公司的名义，向其自身所在银行申请办理贷款之前，李某、张某已经通过私刻印章、伪造贷款材料等虚构事实的行为，以该公司的名义设立了账户，使得银行误以为是符合条件的该公司向其申请了贷款额度，从而作出了错误处分即授信行为，因为通过诈骗行为已经顺利获得银行授信，只要行为人向银行申请贷款，一般就会通过审查发放贷款。王某利用职务之便的行为，只不过是使得获得贷款更加容易完成，只是对贷款诈骗行为起到了助力作用而已。因此，综合全案，王某、李某等人应该以贷款诈骗罪的共同犯罪论处。

第二层次上，在无法判断主要罪名时，应当根据各自行为特征分别定罪。还是以王某等贷款诈骗案为例，如果现有证据无法体现各行为人在共同犯罪中的参与程度、发挥作用的大小等因素，前述第一阶段的主要罪名说也就无从适用了。此时，定罪方案的选择便成为了最为棘手的难题。但无论采取何种方案，定以何种罪名，都需要把握以下两个基本原则：即体现共同犯罪这一特征、维护犯罪构成理论，符合罪责刑相适应原则、实现公正处罚的最终目标。因此，本文以为应该遵从以下规则：根据各行为人的行为性质，按照单独犯罪的判断路径，分别认定各自的罪名，再以犯罪总额作为全体参与人定罪入刑的标准。因为此时内、外人员之间成立共同犯罪关系，所以应当适用“部分行为全部责任”原则，将法益侵害结果归属于各个行为人的参与行为，这既符合共同犯罪制度的规范保护目的，也能够充分体现共同犯罪的不法内涵。与此同时，分别定罪又充分维护了构成要件的定型性作用，顾及到各个参与行为本身违法性的实质判断。内部工作人员主观上具有非法占有本单位财产的目的，客观上通过骗取手段实施了侵占或贪污行为，与单独犯罪不同的是，此时其是通过利用外部人员的诈骗行为来完成的，侵害了职务活动的廉洁性或单位公共权力，符合贪污罪或职务侵占罪的构成要件，因此，应以职务犯罪论处；对外部人员而言，主观上具有非法占有金融机构资金的目的，客观上实施了虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为，破坏了金融市场秩序，符合金融诈骗罪的构成要件，因此，应以金融诈骗罪处断。

内外勾结型金融诈骗犯罪的共犯认定难题，缘起于学界和实务界对共犯认定的形式化逻辑，在没有明晰共犯制度的规范目的前提下，将共犯理论直接作为解决定罪量刑问题的基本遵循，不当扩张了共犯理论的适用场域，陷入了在定罪过程中的评价不足或评价外溢的两难境地。以内外勾结型金融诈骗犯罪定性难题解决为抓手，推动对我国传统共犯认定理论的反思，在吸收借鉴德日共犯教义学时，要充分考虑我国本土国情实际，以促进我国本土共犯教义学智识的茁壮生长。

来源：蓟门一体化刑事法讲坛

     作者：陈   昊，中国政法大学刑事司法学院博士研究生

             汪佩琳，北京市东城区人民检察院第二检察部副主任，一级检察官