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醉驾型危险驾驶罪,自2011年《刑法修正案(八)》设立以来,便颇受瞩目。总的来说,这十余年间,醉驾型危险驾驶罪有效地维护了交通安全,“从根本上扭转了醉驾高发多发的严峻态势,减少了醉驾对民众生命财产安全的潜在危险。”根据相关数据统计,自醉驾入刑以来,在机动车、驾驶人数保持年均1800万辆、2600万人的高速增长情况下,全国交通安全形势总体稳定,酒驾醉驾肇事导致的伤亡事故相比上一个十年减少了2万余起。与此同时,醉驾型危险驾驶罪也滋生了严重的问题:醉驾数量始终在“高位徘徊”且逐年递增,自2019年起超越盗窃罪成为刑事犯罪之首,每年有近30万人因此被打上犯罪的标签,这严重挤占了有限的司法资源。面对此困局,废除醉驾型危险驾驶罪的声音又开始出现。然而,这样的主张不具有合理性。一个条文是否需要废除,宪法和刑法上各有判断依据,分别是比例原则和法益保护原则。醉驾型危险驾驶罪可顺利通过这两个原则的审查:醉驾型危险驾驶罪具有维护交通安全之作用,符合法益保护原则;另一方面,对于交通安全之维护而言,法定最高刑仅为拘役的醉驾型危险驾驶罪,是适当、必要且均衡的,符合比例原则。这样一个可通过法益保护原则和比例原则双重检验的刑法条文,不能简单地以涉罪人数过多为由废除之。

其实,试图通过立法的方式来化解醉驾治理之困局,是开错了药方。醉驾案件数量居高不下的根源不在立法,而在司法:我国司法实践对醉驾秉持过于严苛的刑事政策。在相当长的一段时间里,司法机关办理醉驾案件遵循“两个一律”,即“醉驾一律入罪、醉驾一律起诉”。在醉驾新设之初,公安部在《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中指出,“经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的,一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查”;相类似地,最高人民检察院新闻发言人也表示,对于醉驾案件,“只要事实清楚、证据充分,检方就会一律起诉,而不会考虑情节的轻重”;2013年“两高一部”联合发布《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用若干法律问题的意见》中也规定,血液酒精含量达到80mg/100ml的,便属醉酒驾驶机动车,以危险驾驶罪定罪处罚。“在这些政策性意见的指导下,‘醉驾入刑’之后的几年间,‘醉驾一律入罪、一律起诉、一律定罪处罚’在司法实践中几乎成为一种司法常态。”“两个一律”犹如绳索牢牢扎紧了出罪的端口,致使醉驾出罪空间非常逼仄,数量逐年递增便在情理之中。

近些年来,司法机关有意识地尝试纠正醉驾案件严罚化的倾向。譬如,最高人民法院在2017年颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》(试行)规定,“对于情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚;犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。”在此司法解释的指引下,各地纷纷出台新规,较为明显地释放出了醉驾宽缓化的讯息。然而,收效并不明显。笔者收集了北京、上海、山东、浙江、福建、四川六地2011年至2021年历年醉驾起诉案件总数,并将之与盗窃罪起诉数量相对比,具体如图1所示。整体来看,各地醉驾案件数量在2019年达到峰值,浙江、上海、山东、福建四地从2019年到2021年三年间,醉驾案件有一定的回落,但幅度不大;与此相对,北京、四川两地的醉驾案件数量则无回落趋势。可以说,醉驾型危险驾驶罪严罚化的司法倾向尚未得到有效纠正,“除了个别地区(如浙江省)的不起诉率有所上升外,多数地区变化不大,整体上还未出现明显改观”。

应当指出,以“两个一律”为内核的严罚化倾向和醉驾的微罪属性严重不符。所谓“微罪”,是指“法定最高刑在一年以下有期徒刑”的罪名,典型如危险驾驶罪、高空抛物罪。相较于传统犯罪,微罪有“特定的价值追求和角色定位”。具体而言,要点有二。第一,弹性治理。与传统犯罪不同,微罪是现代刑法发挥风险预防和社会管理作用进而实现社会治理的重要工具。社会治理欲取得良好效果,需使用具有“弹性”的治理方法,如此方能应对复杂多变的社会现实。微罪作为现代社会治理的工具,也应富有弹性,在入罪、出罪判断上,应注意留给司法者足够的自由裁量空间。相反,诸如“醉驾一律入罪、醉驾一律起诉”这等“一刀切”的做法并不可取。第二,宽严相济。微罪是刑法中罪质最为轻微的犯罪,根据宽严相济的刑事政策,对于微罪,应“以宽为主,以宽为先”,即“轻轻”。然而,宽严相济的刑事政策在醉驾案件中并未被贯彻,相反,司法实践对这一刑法中最轻微的犯罪,在起诉、定罪以及量刑方面,都表现出了顽强的“严罚化”倾向。有鉴于此,如何纠正醉驾型危险驾驶罪的严罚化倾向,使醉驾向微罪体系回归,便是本罪正确适用之关键所在。本文将尝试从入罪、出罪、量刑以及不起诉四个方面,探寻矫正严罚倾向之方法,以实现醉驾型危险驾驶罪的妥当规则。

二、入罪标准重构:从形式普遍到实质个别

先对醉驾的入罪标准进行检视。根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2013]15号),血液酒精浓度达到80mg/100ml以上便属“醉酒”。显然,这是一个形式、普遍的标准:只要血液酒精浓度达标,不论个体对酒精的耐受程度为何,皆为醉驾。这一入罪标准的门槛较低,且几乎是司法机关在醉驾案件中唯一需要花费力气积极证明的要素,是醉驾案件数量居于高位的主因。在本文看来,这一标准不甚妥当。

其一,如此标准不合体系。以80mg/100ml的血液酒精含量标准来界定醉驾,将导致醉驾中的“醉酒”和《刑法》第十八条第四款中的“醉酒”相龃龉。除了《刑法》第133条之一,《刑法》第18条第四款中也有“醉酒”之表述,具体为“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”。而此条款中的“醉酒”,显然不能根据80mg/100ml的血液酒精含量标准来认定。《刑法》第18条第四款“醉酒的人犯罪……”和第一项“精神病人”相并列,根据同类解释规则,两者应具有相同性质,即在行为时点行为人无责任能力或责任能力受损。而之所以“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任”,“原因自由行为理论”可予以解释:虽然行为人在实施犯罪时即结果行为时因醉酒而致使辨认、控制能力严重减损甚至丧失,但他的辨认、控制能力在饮酒时即实施原因行为时并无瑕疵,故应受处罚。由《刑法》第18条的条文结构和原因自由行为理论的逻辑可知,《刑法》第18条第四款中的“醉酒”应指“可使行为人辨认、控制能力丧失或严重减损的醉酒”。即,《刑法》第18条中的“醉酒”之判断应采实质的、个别的标准:行为人在个案中因酒精而陷入到了辨认、控制能力丧失或减损的状态。由此会产生的疑问是,既然总则中“醉酒”之判断依据为实质的、具体的标准,为何在第133条之一第二项中“醉酒”之判断却采血液酒精浓度80mg/100ml这一形式的、普遍的标准呢?两者之间存在断裂。

其二,如此标准有违反罪刑法定原则的疑虑。根据罪刑法定原则,刑法条文、概念的解释不应超出国民的预测可能性,否则便是法律所不容许的类推解释。关于醉驾型危险驾驶罪,需要追问的是,公民看到“醉酒驾驶机动车”这一表述,会抱持何种理解?出现在人们心目中的图景,恐怕是行为人因饮酒而无法辨认或控制自己行为。对于那些酒量较好,血液酒精浓度虽达至80mg/100ml,然辨认或控制能力却无明显减损的人驾驶机动车的,在一般人看来,是无法被评价为“醉酒”驾驶机动车的。而对于那些酒量较差,即便血液酒精浓度未达到80mg/100ml,却已丧失辨认或控制能力的人,以一般人的视角观之,也属醉酒了。所以,以血液酒精浓度80mg/100ml来界定醉酒,未充分考虑个体在酒精耐受度上的差异,有超出国民预测可能性范围之虞,正当性存疑。

其三,如此解释存在刑行不分的问题。80mg/100ml血液酒精浓度标准源于公安部委托国家有关部门于2004年制定的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》中的相关规定。醉驾入刑后,此标准为相关司法解释所继受。经此,行政处罚标准跃升为刑事处罚标准。这其中便有刑行不分的问题。刑法和行政法的关切有所不同,“行政法在维持社会秩序的时候,偏重的是便捷、高效,行政不法多数时候是一种形式违反或者单纯的不服从,所以在醉酒问题上,划定统一标准是正常的,也便于实现禁止醉驾的目的;但刑法在维持社会秩序时,注重保护法益和保障人权的平衡,可以说更多地是偏向后者。”80mg/100ml标准在行政法上是妥当的,借此行政机关可实现高效率的管理,但将之挪移至刑法领域则不甚妥当。因为个案中可能存在的情形是,机动车驾驶人的血液酒精浓度虽然超过了80mg/100ml,但其酒量过人而仍旧能安全驾驶,此种情况下处罚驾驶人,与其说是保护公共安全,毋宁说在于维护禁止醉驾的行政命令,与刑法保护法益之目的不相符合。

基于以上理由,笔者认为,醉酒驾驶中“醉酒”,应指驾驶人因饮酒而不能安全驾驶。这是个别的、实质的判断标准。据此,若行为人血液酒精浓度超过80mg/100ml,却依旧能够正常驾驶,不属醉驾;若行为人血液酒精浓度虽未达80mg/100ml,却已陷入到不能自控的状态,也是醉驾。不能安全驾驶的个别、实质判断方法有许多,典型如通过步行回转、单体直立等人体平衡实验或者朗读短文,假如行为人出现“口齿不清,步态蹒跚”症状,便应判定为醉酒,无论血液酒精浓度为何。由上述内容可知,在《刑法》第133条之一中增设“不能安全驾驶”要件的提议是多余的。在既有的法律框架中,完全有将“不能安全驾驶”作为“醉酒”标准的解释空间。而且,这一解释也不会使醉驾从“抽象危险犯”变为“具体危险犯”。具体危险犯和抽象危险犯的差别在于前者中的危险是真实的、需要个案予以具体证明的危险,而后者中的危险则是推定的危险,控方无需在个案中证明。醉酒标准重构之后,控方所需证明的是,行为人酒后无法控制机动车,但也仅限于此,无需进一步证明此时开车上路真的会给交通参与者的生命、财产造成威胁,故依旧是抽象危险犯。

三、出罪空间拓宽:激活但书的司法适用

但书即“情节显著轻微危害不大”是个罪中常见的出罪事由。然而,其在醉驾案件中能否适用,不少学者持否定意见。不过,最高人民法院在2017年发布的《关于常见犯罪量刑指导意见(二)(试行)》(法[2017]74号)中明确表示:“对于(醉驾)情节显著轻微危害不大的,不予定罪处罚。”一些省份也相继出台了细化规定。可是,在司法实务中,直接根据但书给予醉驾出罪的判决却“几乎没有”。本文认为,应当激活但书在醉驾案件中的出罪功能,拓宽醉驾的出罪空间,增强醉驾治理的弹性。

(一) 但书在醉驾型危险驾驶罪中的可适用性

许多刑法学者之所以反对但书在醉驾中适用,根源在于,他们普遍性地质疑但书的出罪机能:《刑法》第13条仅是犯罪的定义,而非犯罪认定的具体标准;同样地,但书也不是排除犯罪的具体理由,入罪和出罪的理由都应当在犯罪构成中寻找。基于上述理由,反对者主张,只要血液酒精浓度达到80mg/100ml,便无法根据“情节显著轻微危害不大”出罪。此观点有一定道理。然而,在我国个案审判及司法解释都肯定但书是独立出罪事由的背景下,全然否定但书的出罪机能,有失务实。笔者认为,中间道路是较为妥当的。即,但书并非外在于犯罪构成的独立出罪事由,而是排除构成要件、违法阻却事由、责任阻却事由的上位概念。

另一个反对但书在醉驾中适用的理由在于,醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯,其中并无“情节严重”“情节恶劣”等典型的罪量表述,但书难以介入其中发挥作用。这一理由也难以成立。

所谓抽象危险犯是指,由于某一类型的行为通常会导致实害结果或具体危险产生,故立法者将之予以禁止,以提前保护法益。在理论中,关于抽象危险犯中的危险,有两种理解。第一种理解认为,抽象危险犯中的危险,只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以形式判断即已足,而不必在考虑行为时的各个具体事实之后再进行实质判断。据此,只要行为符合构成要件便会被拟制为有危险,不论此行为是否真的制造了危险。第二种理解认为,抽象危险犯中的危险是一种“推定”的危险,行为符合构成要件,法官便可据此推定危险存在,但这一推定并非终局,而是可反证的,若被告人结合当时的具体情况证明,与普通情况下的类似行为不同,自己的行为没有产生侵害法益的真实危险,抽象危险犯便例外不成立。

相较而言,第二种理解更为合理。第一种理解会使个案中完全无法益侵害可能性的不服从行为入刑,有架空法益保护原则之疑虑,毕竟仅“无害的不服从”并非刑事处罚的正当性基础根据。第二种理解,抽象危险犯中的危险是“推定的危险”,且系“可反驳的危险”:控方只需证明行为符合构成要件,便已完成举证责任;被告可根据事实反证危险不存在,从而出罪。由此可知,抽象危险犯本质上所涉及的是举证责任的分配问题,“即将客观危险不存在的举证责任例外倒置交由被告来承担,这既是基于诉讼经济考虑的结果,也是追求实质正义的重要表现”。

厘清抽象危险犯的原理后,便不难知道,不包含情节严重之规定的抽象危险犯,也有但书适用空间。在醉驾型危险驾驶罪中,只要血液酒精浓度达到80mg/100ml,便可推定危险存在,除非存在反证危险不存在的事实。这是完全可能的。典型如:某一台风天,某人醉酒驾驶机动车,路上人际罕至,并无车辆经过。在此情形中,行为人虽醉酒驾驶,但在个案中未真实地引发危险,危险存在的司法推定可被推翻,抽象危险犯不成立。此种推定的危险被推翻之情形,便可根据但书出罪。

上述根据抽象危险犯反证规则确立的但书类型,是构成要件阶层的出罪事由。醉驾中的但书类型并不限于此。前面提到,但书是构成要件排除事由、正当化事由、责任阻却事由的统称,那么,在上述类型之外,诸如紧急避险、不具有期待可能性等正当化事由、责任阻却事由,也可整合在但书的名目之下。总之,在抽象危险犯中,有但书适用之空间。

(二) 但书在醉驾案件中适用的具体类型

论证了但书在醉驾中的可适用性之后,尚需进一步展开醉驾案件中但书的具体类型。

1. “略微超过80mg/100ml”不应是“情节显著轻微危害不大”的类型

醉驾中可适用但书的情形,得到较多认可的是:血液酒精浓度略微超过80mg/100ml的醉驾行为。2019年浙江省出台的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》(以下简称《浙江省新纪要》)便明确将此类型纳入到了但书之中:“醉酒驾驶汽车……酒精含量在100mg/100ml以下,且无上述8种从重情节,危害不大的,可以认为是情节显著轻微,不移送审查起诉。”据此,无造成他人轻伤及以上后果等八种情节的,血液酒精含量没有超过100mg/100ml(汽车)或180mg/100ml(摩托车)的醉驾,可依但书出罪。有学者赞许此规定“不但能够节约宝贵的检察资源的运用,而且对司法实践中案立不撤的司法处理方式进行纠偏的意义。”本文不以为然。

其一,这一标准与抽象危险犯的法理不相融。根据抽象危险犯的法理,只要血液酒精含量达到80mg/100ml,便推定制造了针对公共安全的风险,除非个案中有能反证风险不存在或者排除违法性和有责性的事实。然而,《浙江省新纪要》中提到的八种情形,诸如有无轻伤、在高速公路上行驶、有无超载等等,是和醉驾型危险驾驶罪之构成要件全然无关的事实,也不是反证危险不存在的理由,更不是排除违法性或有责性的事由。如此便难以理解,为何没有这八种后果的醉驾行为,会是“情节显著轻微危害不大的”呢。

其二,这一标准与两高颁布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》相冲突。根据《浙江省新纪要》所确立的标准,可导出的结论是:在通常情况下,行为人驾驶机动车血液酒精含量达到80mg/100ml小于100mg/100ml的,便会被认定为情节显著轻微危害不大而出罪。这实质上篡改了司法解释所确立的80mg/100ml的标准,使醉驾入刑标准松弛到了100mg/100ml(汽车)和180mg/100ml(摩托车):根据司法解释,血液酒精浓度达到80mg/100ml的,原则上要定罪;而根据《浙江省新纪要》,则变成了血液酒精浓度达到80mg/100ml,原则上不定罪,除非有上述八种情节;仅当血液酒精浓度达到100mg/100ml(汽车)或180mg/100ml(摩托车)的,才原则上要定罪。因此,《浙江省新纪要》的规定和现行司法解释相冲突,并不可取。

2. 构成要件不符合型但书犯罪构成由构成要件、违法和有责三阶层组成,排除

犯罪成立的理由也可分为构成要件排除事由、违法阻却事由和责任阻却事由。故而,适用于醉驾的但书类型也可相应划分为“构成要件不符合型但书”“违法阻却型但书”和“责任阻却型但书”。

“构成要件不符合型但书”又可细分为“客观构成要件不符合型但书”和“主观构成要件不符合型但书”。“客观构成要件不符合型但书”的典型,便是前面提到的由“抽象危险犯的反证规则”所塑造:驾驶人血液酒精含量虽超80mg/100ml,但有证据证明在个案中未对公共安全真的造成危险,可根据但书出罪。典型如“在人烟稀少、车流量较少的道路上醉酒驾驶,没有造成危险的”以及“酒后短距离挪车”。在封闭小区道路上醉酒驾驶的,也可根据客观构成要件不符合型但书出罪,理由是封闭小区的道路并非《道路交通安全法》中的“道路”。

与上述内容相并列的是“主观构成要件不符合型但书”。典型例如,吃了含有酒精的食品或药品之后驾驶机动车,此种行为不成立犯罪的理由在于无犯罪故意。与之相似的情形是“隔夜酒驾”,即行为人前一天大量饮酒,第二天早起开车,血液酒精含量依旧超标。此种情形中,若行为人真的对自己(可能)醉酒的事实无明知,也存在根据但书出罪的可能。

3. 违法阻却型但书

第二种但书类型是“违法阻却型但书”。例如,为了保护更为重大的利益而醉驾,成立紧急避险的,亦可通过但书出罪,此便是典型的“违法阻却型但书”。曾引起热议的“醉驾送重病的妻子就医案”便是一例。基本案情是:2018年12月,为了庆祝妻子生日,陈某邀请朋友到住处吃晚饭,并喝了红酒,晚上11点多,陈某妻子突然倒地口吐白沫,拨打120则被告知无紧急救护车辆,且亲属朋友都不会开车,在这种情况下,陈某只能醉酒驾车送妻子去医院。法院认为,“陈某认识到妻子正面临生命危险,迫不得已才醉酒驾驶的,属于紧急避险”。类似于本案,为了保护更大法益而实施醉驾行为,构成紧急避险的,可将其定性为情节显著轻微危害不大。除此类型,醉驾行为若符合正当防卫、法令行为等其他正当化事由的,也可归入到“违法阻却型但书”之中。

4. 责任阻却型但书

在上述类型之外,还存在“责任阻却型但书”,典型例如,行为人的醉驾行为不具有期待可能性。例如,母亲突发重疾,欲见儿子最后一面,儿子接到电话后,便从酒桌离开,直接驾车来到医院。在此例中,儿子的醉酒驾车行为不具有期待可能性,应予以出罪,此种情形也属“情节显著轻微危害不大”。

四、量刑观念转变:提高缓刑、免刑在醉驾中的适用率

在定罪的问题上,醉驾的司法实践未能贯彻微罪治理理念,在量刑上亦是如此。“在实践中,对本罪行为人适用缓刑率相对较低,更极少免予刑事处罚,处罚总体偏向严峻法。”根据既有的数据统计,在醉驾型危险驾驶罪中,缓刑和免刑的适用率明显偏低:2017年全国宣告缓刑的案件数量占当年醉驾型危险驾驶罪的56%,而2018年则为54.6%。其中,尤值得注意的是北京,2017年缓刑占比为25%,而2018年则只有5.1%。一方面,与国外相比,我国醉驾的缓刑适用率要低得多。“据美国司法部门统计,美国各州法律对醉驾设置自由刑虽均较高,但对无犯罪记录的最佳人往往选择判处缓刑,比例高达87%。”另一方面,与其他罪名相比,危险驾驶罪的缓刑适用率也不高。交通肇事罪的缓刑适用率达到78%。而危险驾驶罪作为明显更轻微的犯罪,在缓刑适用率上也明显不如,这是不甚妥当的。相类似地,《刑法》第37条所规定的定罪免刑在醉驾中也极少被适用。

上述现象的主因还在于观念:严格控制醉驾中缓刑、免刑适用的声音一直颇有市场。如此主张的理由,归纳起来有三。其一,醉驾刑很轻。例如,有学者提出,“醉驾本来刑罚就很轻,缓刑或免刑将会极大削弱刑法的威慑力,影响社会效果”,“醉驾入刑不仅是醉驾行为受到犯罪宣告,同时也需给予刑罚;只有让醉驾者感受到痛苦成本,才能有效预防醉驾的公共风险。”其二,刑事处罚和行政处罚的轻重失衡。对醉驾适用缓刑、免刑,将会使得醉驾的处罚轻于醉驾的行政处罚。“缓刑,免刑将导致惩罚力度比酒驾的行政处罚还轻,这既不符合逻辑也不符合公平观念。”其三,不合乎醉驾入刑的立法精神。“从增设危险驾驶罪的立法精神和案件处理的社会效果看,适用缓刑或免予处罚不是很妥当”。

但实际上,理由一难以成立。根据《刑法》第72条,缓刑适用的对象本来便是“刑罚较轻”的罪,即被判三年有期徒刑和拘役的轻罪;相类似地,免刑的适用条件是虽然构成犯罪,但情节轻微的行为。也就是说,缓刑和免刑的适用对象本来便是轻罪。缓刑、免刑制度存在之目的便是要给较为轻微的自由刑以出路,以避免短期自由刑的交叉感染之弊病。故,没有说要在轻罪中慎用缓刑和免刑的道理。相反,愈是轻微的犯罪,愈要考虑缓刑、免刑的适用。理由二存在疑问。就第二个理由而言,要注意的是,缓刑、免刑并不等同于不作为犯罪处理,犯罪的非刑罚附随效果依旧存在,典型如行为人被禁止从事特定职业。这些非刑罚后果会伴随犯罪人一生,具有严重的“社会排斥”效应。故可以说,免刑、缓刑的惩罚力度依旧比酒驾的行政处罚来得重。理由三无法自洽。增设危险驾驶罪,确实是为了进一步打击醉驾行为。但缓刑、免刑是刑法总论中有关量刑的一般性规定,原则上适用于刑法分则中所有具体罪名的刑罚裁量。只要符合缓刑、免刑的条件,所有罪名都有适用的余地,无论其是否新增,以及出于什么理由新增。

归结而言,上述排斥缓刑、免刑在醉驾中适用的底层逻辑在于:危险驾驶罪是轻罪,最多只能判拘役;由此引发担忧,既然醉驾的刑罚配置已经如此轻微了,再对其大面积适用免刑、缓刑,恐会损及醉驾条款的威慑力。这一底层逻辑是不正确的。正确的观念恰好应当倒转,因给醉驾配置的刑罚较轻,至多为拘役,故而由此可确定,立法者将此定位为微罪,既然如此,根据宽严相济的刑事政策和罪责刑相适应的基本原则,应当给醉驾相较于其他犯罪更多的宽宥,而非相反。

五、程序分流加强:进一步松绑酌定不起诉制度

以上内容关乎醉驾型危险驾驶罪的定罪和量刑,是从刑事实体法的角度尝试纠正醉驾案件的严罚化倾向。在此之外,刑事程序法也能对此有所助益,即通过不起诉制度在程序上对部分醉驾案件进行分流处理。根据刑事诉讼法中的不起诉制度,检察官并不需要对所有构成犯罪的案件都予以起诉,而是有一定的起诉裁量权,可根据具体情况决定起诉还是不起诉。我国《刑事诉讼法》规定了五种不起诉,分别是“法定不起诉”“酌定不起诉”“证据不足不起诉”“附条件不起诉”和“特别不起诉”。其中,能一般性地适用于醉驾案件的是“酌定不起诉”。“酌定不起诉”制度规定在我国《刑事诉讼法》第177条第2款之中,具体内容为“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”由此条款可知,犯罪行为罪质轻微是酌定不起诉制度的适用前提,而这和作为微罪的醉驾恰好适契。基于此,不少学者主张应在醉驾案件中扩大酌定不起诉的适用。实务界也秉持相同的态度。2020年12月,最高人民检察院颁布了《关于印发“醉酒驾驶”不起诉典型案例的通知》。这是最高检首次集中就一个罪名中的一种情形,专门针对作不起诉处理下发典型案例。各地关于醉驾的规范性文件,也大都就醉驾酌定不起诉的具体条件给出了明确的规定。例如,《浙江新纪要》,“醉酒驾驶汽车,无上述8种从重情节,且认罪悔罪,符合缓刑适用条件的,可以依法适用缓刑。酒精含量在170mg/100ml以下,认罪悔罪,且无上述8种从重情节,犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚。”相类似地,湖北省近期出台的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干问题的纪要》(湘高法〔2022〕27号)规定,“醉酒驾驶机动车的,无上述第七条中的情形,且认罪悔罪,符合缓刑适用条件的,可以依法适用缓刑,酒精含量在160mg/100ml以下的,可以不起诉或者免予刑事处罚。”为了更好地说明酌定不起诉在醉驾司法实务中的适用现状,笔者收集了北京、上海、山东、浙江、福建、四川六地2014年至2020年历年醉驾酌定不起诉的数据(具体如图2所示)。从图表可以清楚看到,浙江省醉驾酌定不起诉的适用率远高于其他地方。上海、山东、福建、四川四地的趋势是相类似的:2017年前,醉驾酌定不起诉未被激活,但自2017年起,醉驾不起诉适用率有了大幅度提升。与此相对,2014年到2020年,北京的醉驾不起诉率则一直低迷不振。整体而言,酌定不起诉制度在醉驾案件中的适用已整体上呈现出活跃化的态势,但地区间的差异依旧较大。

观察各省有关醉驾酌定不起诉的规定,适用标准基本为“一定血液酒精含量以下+认罪悔罪+无从重情节”。本文认为,如此设定醉驾不起诉之标准存在不当之处,是过于保守的,不应当将“一定血液酒精含量以下”作为醉驾不起诉的标准。下文以《浙江省新纪要》的相关规定为例来加以说明。

一般认为,我国《刑事诉讼法》第177条第2款之规定,“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”和我国《刑法》第37条之内容“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚……”两者是等义的。“犯罪情节轻微”既是酌定不起诉的标准,也是定罪免刑的标准。此处“犯罪情节轻微”的内涵,便是判断醉驾不起诉标准设定是否合理的规范依据之所在。由前面的规定可知,“血液酒精浓度在一定限度以下”是醉驾不起诉中的核心标准,只要血液酒精浓度超过此限的便无适用不起诉的可能。在醉驾案件中,血液酒精浓度和醉驾行为对交通安全之法益侵害的严重程度密切相关,故而是不法要素,而所有的不法要素,同时又影响责任刑的高低,故是责任刑要素。与此相对,表征行为人人身危险性和一般预防必要性的要素,是所谓的预防刑要素。例如,所谓的认罪悔罪以及《浙江新纪要》中:“(6)在被查处时有驾车逃跑或严重抗拒检查行为的;(7)在诉讼期间拒不到案或者逃跑的;(8)曾因酒后驾驶3年内、醉酒驾驶5年内被追究的。”本文认为,《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条中的“犯罪情节轻微”应当围绕着预防型要素来理解,而不应将血液酒精浓度这等责任刑要素纳入到醉驾不起诉的标准建构之中,即血液酒精浓度不应作为醉驾不起诉之标准的内容。具体理由有如下两点：

第一,这是责任原则的应有之义。根据责任原则,责任刑和预防刑之间应处于如下关系:责任刑划定刑罚的上限,预防刑在责任刑所划定的上限之下起调节作用。据此,若在个案中,预防必要性为零的,国家便无需判处刑罚。据此,我们来解释《刑法》第37条。《刑法》第37条所要处理的是,在何种情形中,只需要宣告行为人构成犯罪,不用另外判处刑罚,便足以实现刑罚之目的,即发挥一般预防和特殊预防效果。也就是说,《刑法》第37条的法理基础在于需罚性(Strafbedürfnis)的阙如,即在具体个案中刑罚施加是无意义的或者说是无目的的。基于此,《刑法》第37条的适用标准应当以“预防必要性”为内核来建构,关注点在行为人而非行为,不应将血液酒精浓度这等责任刑的因素纳入考量范围。

第二,把血液酒精浓度作为不起诉标准,会导致“醉驾不起诉”和“醉驾缓刑”的不适契。如所周知,“免予刑事处罚与缓刑具有类似的性质,即都在定罪的基础上最终(或者暂时)避免了实刑。”根据《浙江省新纪要》,醉驾缓刑的条件为:“醉酒驾驶汽车,无上述8种从重情节,且认罪悔罪,符合缓刑适用条件的,可以依法适用缓刑。”与此同时,《刑法》第72条规定:缓刑的适用条件为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑……:(1)犯罪情节较轻;(2)有悔罪表现;(3)没有再犯罪的危险;(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”两者结合可知,醉驾缓刑的适用条件,与血液酒精浓度无关,即并未规定说在一定血液酒精浓度以下才算是犯罪情节较轻的醉驾。如此一来,醉驾缓刑中的“犯罪情节较轻”的理解和血液酒精浓度无关,而醉驾不起诉中的“犯罪情节轻微”的理解以血液酒精浓度为重要参考。然而,为何相类似概念之内涵,一则以血液酒精浓度为基准,而另一则完全与血液酒精浓度无关?此中存在不相协调之处。

归结以上所言,不应将血液酒精含量纳入到醉驾酌定不起诉的适用标准之中。不论血液酒精浓度多高,只要有事实表明,一般预防必要性和特殊预防必要性较低,检察机关便可考虑适用酌定不起诉予以程序出罪。经此,醉驾不起诉的标准可得到进一步放宽和松绑,更多的醉驾案件便可在起诉阶段出罪。

结语

本文关注的是“醉驾型危险驾驶罪”这一具体个罪的适用。花费力气解剖“醉驾”这只麻雀,除了因为醉驾型危险驾驶罪在司法适用中出现了诸多问题外,更重要的目的在于,作为我国刑法典中最典型的“微罪”,醉驾治理的问题及其化解具有“标本意义”,从中所得的经验教训可辐射至其他微罪的治理之中。关于醉驾的治理,本文着力点在于司法论层面,即重构入罪标准、拓宽出罪路径、改变量刑观念、放宽不起诉制度,以矫正醉驾的严罚化倾向,以此来破除“醉驾一律起诉、醉驾一律判刑”的错误理念,实现醉驾型危险驾驶罪向微罪体系回归。