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关键词：国家治理现代化；贿赂犯罪；犯罪结构；罪名体系

一、引言

把“国家治理现代化”纳入现代化的范畴体系与建设目标，是中国特色社会主义现代化实质内涵的一次重大理论飞跃。不断推进国家治理体系和治理能力的现代化，丰富中国特色社会主义现代化的内容，可为中国现代性的构建提供制度保障。以国家治理现代化为准据，建构对贿赂犯罪刑法治理体系犯罪治理能力的评价系统，准确揭示立法供给与治理需求关系的状况，提出实质化推进腐败犯罪评价体系的优化方案，是中国特色反腐败国家立法体系建设研究的重大理论与现实问题。在“中国式” 现代化的话语体系中，国家治理现代化是一项庞大的系统工程，由两大核心支柱构成：治理体系现代化关注的是各领域的体制机制、法律法规安排；治理能力现代化关注的是运用国家制度管理社会各方面事务的能力。“治理体系”是“治理能力现代化”的前提和基础，“治理能力现代化”是“治理体系”的目的和结果，要想实现真正的治理能力现代化，首要任务是建立健全一套完整、合法、有效的“国家治理体系”。基于腐败治理之于国家执政与政权安全的内在关系，现代国家的腐败治理是国家治理的底线，是决定国家治理现代化实现程度的“木桶短板”。

二、贿赂犯罪刑法治理体系亟待优化

20世纪70年代末以来，中国开启了以改革开放为主导模式的“中国式”现代化进程，经济、政治、社会与文化建设成就卓然，社会面貌焕然一新。然而，“现代化的推进必然会引起社会生活各个方面随之发生结构性的变化，并且伴生着个人与个人、个人与社会之间的矛盾和冲突，从而导致犯罪等社会问题发生变化”。由于现代化与犯罪化的内生关系，现代化也引发了犯罪浪潮的到来，犯罪治理成为急剧转型时期国家治理的艰巨任务，腐败的蔓延与流行更成为位居国家治理重点之首的问题。中国共产党对腐败所特有的认识与态度，决定了腐败治理能够迅即成为政党治理与国家治理的重点内容，腐败犯罪刑法治理体系得以加速兴建：历经两次法典化及多达十余次的立法修正，由11个罪名组成的贿赂犯罪罪名体系最终形成。然而，在这一立法根基上即带有深刻的计划经济评价标准与传统型犯罪模式烙印的体系中，作为立法规制对象的贿赂，以权钱的实际交易作为犯罪化根据。囿于立法理念、原理与技术，特别是对贿赂犯罪治理结构时代变迁中治理需求判断的偏差，以增设犯罪主体类型为唯一方法的“外延扩张式” 建设方案，忽视了对行为模式内在结构及法益损害层次准确判断的关注，导致在面对传统贿赂不断异化的治理情势下，贿赂犯罪构成要件“静默”于传统的犯罪化根据之上，立法供给无力承担复杂多样的犯罪治理需求。

不无遗憾的是，我国刑法学理与实务界一直以“实践理性”为主线，注重对贿赂犯罪构成要件要素的“微观”批判，既没有深刻揭示立法供给短板的实质，也没有立足于国家治理现代化的基础对贿赂犯罪衍生机理做出全面的理论揭示，对于贿赂犯罪立法体系长期存在的本源性、功能性问题缺乏深刻批判；对于国家治理现代化不断发展背景下，犯罪治理体系全面优化的宏观性问题认识不足；对于中国社会现代化发展中，因“共时性”而产生的贿赂犯罪多元治理需求，以及刑法需面对的介入性与量度性评价需要的思考有限。对于微观构成要件要素的教义学研究，尽管坚守了批判主义的立场，揭示出了其所存在的功能性障碍，但是，始终难以提出革命性的优化方案。面对频仍的刑法修正，学理界在每次修法后的一片赞誉，并未能把握立法体系完善的实质性发展选择问题，无法为立法机关准确评鉴提供有力而精准的支持。实质上，多年来腐败犯罪依然严重，导致原贪污贿赂犯罪刑法规制的有效性受到社会的广泛质疑，现行刑法规制体系何以在不断深化的犯罪治理中发挥作用，正在成为问题的核心之所在。对此，中共十八届四中全会通过的《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度”的任务，然随之启动的刑法修正却未能探寻到破解贿赂犯罪立法体系与治理需求供需矛盾尖锐的理论与立法方案。贿赂犯罪结构从传统模式向异化模式的变迁，使刑法的使命正在经历从单纯的权力结构秩序维护向再造善治秩序的重大演进，这既是刑事治理体系现代化的内在规律，又是国家治理体系现代化在刑事法治领域的自然延伸。立法机关对贿赂犯罪立法体系所坚持的“局部修缮”“宁释勿修”立场，导致其始终没有开启真正的现代化发展模式。21世纪以来，面对后法典化时代对具有法益损害递进性的危害行为，立法呈现出“分层式”发展的新趋势，对于作为重点治理对象的犯罪，建构出由微罪、轻罪与重罪组成的罪名体系，以期精准评价对法益造成不同损害程度的行为。而贿赂犯罪的立法体系却宛如一座系统化完善中的“孤岛”，被置于整个系统之外，未能得到同步的更新与系统性完善，构成要件要素与罪名体系的僵化，已经成为优化贿赂犯罪治理能力的严重障碍，本文将对此做出体系化的研析。

三、中国特色贿赂犯罪立法体系建设的基本原理

贿赂犯罪罪名体系是犯罪治理体系的重要组成部分，对于以廉洁政治为政权建设目标的中国而言，贿赂犯罪刑法治理体系建设尤受重视。自新中国伊始打下体系建设的第一根桩基以来，面对改革开放后的治理需求，根据时代变迁中犯罪衍生结构的变化，贿赂犯罪在治理体系的代际更新中形成了三大基本特色。

（一）以“分体式”为中心的治理体系建设

刑法原理根据贿赂犯罪罪名体系建设基础与发展重点的不同，存在着“分体式”与“分层式”的理论界分。“分体式”罪名体系，是指以犯罪主体的身份类型为中心而建构的罪名系列。“分层式”罪名体系，是指以贿赂行为的法益损害方式与程度为中心而建构的罪名系列。除英国明确采用“一体式”模式，不区分公营与私营、自然人与法人主体外，世界上大多数国家均采用“分体式”立法模式，普遍建立了由公职贿赂犯罪与私营部门贿赂犯罪构成的二元罪名体系。“分体式”模式又存在着构成要件的“一体式”与“差异式”类型，其中，根据不同类型主体权力属性的差异，对贿赂犯罪构成要件做差异化的配置，以明确区分不同犯罪构造的实质差异是后者的特征。如，德国刑法典在第30章(公务活动中的犯罪)中设定公职贿赂犯罪的同时，又在第26章(违反竞争法的犯罪行为)、第4章(妨害宪法机关、选举与表决的犯罪)分设商业贿赂与选举贿赂犯罪，其构成要件根据权力属性做了个别化的设置，以揭示法益损害(利益损失)的实质内容。

我国刑法在贿赂犯罪罪名体系建设中奉行绝对“分体式”模式，罪名体系以公职自然人规制系统建构为起步，增设犯罪主体类型是立法体系建构的首要机制，基于贿赂犯罪衍生结构与国家治理的需要，形成了“公职人员贿赂—公营单位贿赂—私营人员与单位贿赂—外国公职人员与国际组织官员贿赂—特定关系与特殊权力人”的“五元主体”罪名序列，罪名数量位居世界各国立法前列。在构成要件要素设定上则采用完全“一体式”模式，忽视了不同权力类型差异化评价的需求。

（二）以“行为群”为中心的治理体系建设

刑法在对具有危害性递进关系的行为设定规制体系时，在立法技术上存在着单一罪名与罪名系列的方法差异，后者形成的是罪名群或者罪刑系列。“罪刑系列”是指就同一种罪法律规定的一串近似的犯罪构成以及与之相应的刑罚。采用“罪刑系列”立法方法的客观根据是犯罪行为方式的复杂多样性。“罪刑系列”立法方法的主观根据是国家严密法网的法制建设需要。从主客观的关系看，罪刑系列是犯罪形式多样化的立法反映，按罪刑法定原则，法律反映犯罪是国家惩罚犯罪的依据，罪刑单一则不足以有效地同形式多样的犯罪作斗争。二者的区别在于，罪刑系列可根据法益损害差异化评价的需要设定不同的构成要件要素，有利于准确界分不同行为模式的危害性程度。我国刑法对“五元主体”实施的受贿与行贿犯罪采取唯一罪名的行为群立法模式。以受贿罪为例，刑法规定了“索取(主动受贿)”“收受(被动受贿)”“经济受贿(商业受贿)”“斡旋受贿(间接受贿)”四种模式，尽管实现了行为关系内容的类型化，但是无法准确揭示是因职务关系还是因职务行为而受贿，是否是因受贿而实施履职或者背职谋利行为等情况，也无法准确揭示贿赂行为的危害性程度。

现代国家对贿赂犯罪普遍采用罪刑系列立法模式，最具典型的是深受中华法系影响的日本刑法典对(公职)受贿罪的规定，除设立仅因职务关系而收受贿赂、不以实施职务行为作为犯罪构成要件的单纯受贿罪外，又根据不同受贿方式法益损害程度的实质差异，设定出六种独立罪名。这种罪名群立法模式被储槐植先生定义为“主从式”方法，即“一种罪的几个形式在犯罪构成立法上存在着主辅关系，其中一个是基本犯罪构成，其余的为修正犯罪构成”。是否存在着“请托事项”与“谋取利益的性质”，是罪名群建构的重要基点，具有精细化揭示贿赂犯罪法益损害程度的能力。德国刑法典第331条至第334条不仅根据行为程度设定了接受利益罪、违背职责受贿罪、提供利益罪和违背职责行贿罪，还规定了法官贿赂犯罪、仲裁员贿赂犯罪。实际上，贿赂犯罪“罪刑系列”立法方法在我国古代即已存在。被誉为中国古代立法典范的《唐律》对受贿罪即采取了罪名群方法，规定了五种具体罪名，即：受财枉法罪、受财不枉法罪、受财请托罪、受所监临罪、监临之官家人乞借罪。宋承袭唐制，将有关官吏赃罪的条款于《职制》律内分列三项：请求公事、枉法赃和不枉法赃及受所监临赃。其后的元、明、清三代，也均采用了相同的立法模式。

（三）以法益实质损害为中心的治理体系构建

刑法是法益保护法。现代刑法原理将犯罪化的根据划分为法益损害与损害危险两种类型。“从概念上来说，法益的刑法保护与危险防范并不矛盾，因为法益本身即分为侵害法益和危险法益。”从理论上讲，立法者在将一个行为犯罪化之前，要对该行为和行为侵害的法益进行关联性判断，从而决定如何设置犯罪行为类型。对于重要法益，前置刑法保护基点、将造成法益危险的行为犯罪化，可以提高对犯罪的规制能力。贿赂犯罪所侵害的是社会重大公共法益，在损害关系的类型上，存在着法益实害与法益危险的类型。这一损害关系类型与现代化的推进存在着内在关系，传统社会普遍关注具有现实对价关系的权钱实际交易；在现代社会中，以“扎紧制度笼子”为中心的治理体系，降低了社会对腐败的容忍度，更新了贿赂犯罪刑法治理体系中对法益损害性质与程度的认识。各国立法普遍选择“实质损害＋危害危险”的并合模式，以提升刑法在防控公权力腐败中的作用。其中，美国法典关于贿赂犯罪罪名体系的规定颇具代表性，该法典第11编“贿赂、以权谋私和利益冲突”，根据损害原则及其程度，将贿赂犯罪划分为三类：一是以实质的利益损害为保护客体的贿赂犯罪，即贿赂公职人员和证人犯罪；二是以实质的利益损害具体风险为保护客体的贿赂犯罪，即不法馈赠罪；三是以利益损害的抽象风险为保护客体的贿赂犯罪，即利益冲突型贿赂犯罪。

我国刑法对“五元主体”贿赂犯罪体系均采“以赃计罪”的数额式罪刑关系评价模式，法益的实际损害是犯罪化的唯一根据，直接支配了各罪构成要件的设定，只有在“职务行为”与“贿赂”之间存在着达到一定规模的交易关系时，才产生刑法评价的可能。《刑法修正案(九)》(简称《刑九》)引入“数额＋情节”基准模式改造受贿罪传统的“数额式”配刑基准，是法典化以来对贿赂犯罪唯一一次“内涵修复式”修正。然而，尽管立法做出了修正，但司法并未依此建构有别于“计价式”的评价体系，所谓的“情节”不过是数额减半后的个别处置，且情节的设定欠缺对法益损害的实际揭示功能，立法追求的实现程度被大打折扣。

四、贿赂犯罪刑法治理体系的“三重”危机与短板揭示

以现代化进程中贿赂犯罪的治理需要为准据，审视这一治理体系，可以发现其在犯罪规制中的“三重危机”。

（一）贿赂犯罪刑法治理体系的内部危机

法律作为“公意”的宣告，是一种真正意义上的自我立法，人们遵守法律就是实现自己的个人意志，服从法律就是自由。尽管贿赂犯罪刑法治理体系因受到立法的高度重视而不断壮大，但其对犯罪治理的供给能力并未能在立法完善中得到实质性的提升。

1.“分体式”立法模式难以实现评价的确当性

犯罪学的罪因结构论，决定了“五元主体”实施贿赂行为时的权力属性与结构关系模式存在着实质差异，刑法有必要在设定构成要件要素时做出回应。而现行立法所采用的简单“克隆”与局部调整模式，犯罪构成要件同一化，所区别的仅是要件的结合方式，导致法益损害实质揭示的障碍。

2.“行为群”立法模式难以揭示法益损害的实质差异

贿赂犯罪的法益实质损害性，决定了其识别标准的多样性，包括决定贿赂的前置性因素，如：是否因具体请托事项而贿赂，以及受贿后以何种方式行使其特定职权；履职还是背职受贿，是量度犯罪实质危害的关键。而现行刑法除索贿外，其他行为模式并不具备区分行为危害程度的功能。

3.刑法治理体系的“形扩而实限”人为限缩了其评价范围

扩大刑法规制范围、严密刑事法网，是历次刑法修正的目的，但由于修法中的技术选择失当却产生了反向结果。1988年的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，对贿赂犯罪罪名体系进行了首次实质性大修。对受贿罪增设“非法收受他人财物，为他人谋取利益的”要件，对行贿罪增设“为谋取不正当利益”要件，对受贿罪与行贿罪的行为对象做“财物”的限定，这些处理实质性地限缩了贿赂犯罪的犯罪圈。在该次修正前，我国腐败犯罪立法以整体犯罪圈不大但具体个罪的犯罪圈极为严密为首要特色，“以行为标准而不是结果标准界定犯罪成立问题，并且没有附加任何限制条件，因而采用的是零容忍政策。在1988年后，我国腐败犯罪立法的整体犯罪圈在不断扩大，但具体个罪的犯罪圈在缩小，这体现为刑法不仅对所有腐败犯罪的成立附加定量的数额要求，而且在一些罪名中增加了诸多限制条件，即为适例。正是这种具体个罪之犯罪圈的缩小，使我国的刑事立法偏离了零容忍的轨道，而是实行‘抓大放小’，从而形成‘厉而不严’的刑事政策”。其后的历次修法更未触动贿赂犯罪评价基准的现实对价关系立场。

4.偏离法益损害揭示需要配置构成要件

构成要件的设定应满足揭示法益损害的需要，尽管刑法理论对贿赂犯罪保护的法益尚存分歧，但是，职务与职务行为的廉洁性当为最广义的法益内涵。在行贿—受贿犯罪的结构关系中，无论是针对职务还是职务行为实施利益交换行为，在对价关系确立时，即已产生法益的实质损害，据此可对法益做现实的对价关系和抽象的对价关系的理论界分，进而设定与法益损害相匹配的要件。然而，“利用职务上的便利”“为他人谋取利益”“不正当利益”等要素，客观上造成了入罪评价与判断功能的障碍。“经过学界的不懈努力，许多问题上已经形成有共识，各界在不同场合都呼吁立法机关对贪污贿赂犯罪的构成要素进行立法修正，有些冗余应直接删除，以满足反腐败刑法供给的需要。”“我国刑法在腐败犯罪中设置过多的限制性要素以及对要素的限制性解释，看似符合刑法的谦抑性原则，但却未能充分考虑到现行刑事政策的基本要求，结果是造成刑事处罚与非刑事处罚之间出现大量灰色地带，不仅扩大了腐败犯罪的犯罪黑数，而且也导致公众对腐败现象的漠视、认同甚至追随。”

5.罪刑关系错置造成规范定性评价的系统性危机

贿赂犯罪是典型的渎职性犯罪，在法益损害实质上表现为对公权力系统廉洁性义务的侵害。公职者与他人达成权钱交易的约定，法益损害即已实然发生，交易价格并非揭示法益是否受损的质的量定因素，而是对贿赂犯罪危害性量的量度因素。现行刑法对贿赂犯罪刑罚体系设定过分关注交易价格，混淆了渎职犯罪的本质属性。

（二）贿赂犯罪刑法治理体系的外部危机

刑法立法契合于特定时期国家犯罪治理的需要，是立法在国家犯罪治理中发挥积极作用的必要前提。腐败治理战略的代际更新，内生着对罪刑规范变革的新需求，然而，现行刑法存在着与国家总体治理体系积极衔接的实质障碍。

1.难以应对“中国式”现代化进程中的国情现实

“复杂中国面临着共时性的多重(传统的、现代的与后现代的)安全威胁，刑法必须回应彼此间具有内在张力的多元价值诉求(自由、民生与安全)，这一现实决定了当代复杂中国的刑法不可能是单向度和单面相的。”社会发展的共时性，加剧了现代化进程中贿赂犯罪治理的复杂性，传统型贿赂与现代型、后现代型贿赂共生，是中国贿赂犯罪治理中的最大现实，这一现实要求刑法以罪名体系的方式做出应对。对以实际的权钱交易为特征的传统型贿赂犯罪而言，因贿赂犯罪记录仍处在屡被刷新的阶段，要求在有限的刑罚梯度中具有对重度犯罪评价的包容能力，而对以感情投资为特征的现代型贿赂犯罪而言，增加构成要件则意味着创设了犯罪评价的障碍，由此形成了完全不可能运用同一个罪刑规范对具有不同犯罪结构的行为进行评价的客观要求。

2.难以面对国家治理现代化推进中犯罪结构变化与治理需要

从国家总体犯罪治理趋势来看，21世纪以来，基于完善国家治理体系而形成的治理“红利”，我国的犯罪治理结构已然发生了重要变化。据最高人民检察院工作报告，1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8％；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4％降至21.3％。严重暴力犯罪及重刑率的下降，反映了社会治安形势持续好转，但轻罪的大量扩张表明人们对犯罪的容忍度在降低，我国正进入轻罪时代。立法为应对轻罪时代的到来，开始在既有犯罪治理体系之外构建微罪、轻罪的体系。而贿赂犯罪的治理结构则呈现出“两极化”加剧的趋势，重罪案件居高不下，轻罪案件数量激增，刑法对严重贿赂犯罪的量度性评价依然是刑法治理的主要矛盾。在提升对重罪量度性评价的前提下，值得关注的问题在于，一国犯罪治理体系是一个有机联系的系统，强大的治理攻势减少了权力滥用与贿赂犯罪发生的机会，国家不断完善权力运行制度体系，社会降低对腐败的容忍度，由此产生对轻微贿赂犯罪化治理的新需求。

（三）贿赂犯罪刑法治理体系的立法能力信赖危机

由于立法修正始终未对贿赂犯罪评价结构的实质性需求做出有效而积极的响应，而罪刑规范的司法适用却刻不容缓，面对这一供需关系的实践困境，我国只能通过频繁发布刑法解释的方法来弥补立法的内在缺陷，最终导致罪刑规范淹没于司法解释的“汪洋大海”之中。多达20项的贿赂犯罪司法解释，几乎将罪刑规范的每一个文字解释得“干干净净”，经历过如此规模解释后的构成要件，已经“面目全非”，乃至丧失了作为构成要件要素的原有内涵。以受贿罪“为他人谋取利益”要件为例，长期存在着“客观说”“主观说”“新客观说”的解释分歧。2016年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对之做出的最新解释，又形成了“新主观说”的观点。受贿罪中的“为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴，但其不是受贿故意的内容，只能是主观违法要素，由此将那些虽然收受他人财物但不具备“为他人谋取利益”要素的情形排除在受贿罪之外。然而，即便有这种“力度”之下的刑法解释，罪刑规范的适用依然存在着难以自恰的诸多问题。实际上，公职人员索取或者收受贿赂为他人实际谋取利益，其本身当为受贿罪的通常形式，随着国家治理现代化目标的提出，为了提高贿赂犯罪的规制能力，应当前置刑法的评价基点，但是，在刑法仅对受贿罪设定单一罪名的情况下，自然无法对具有矛盾关系的行为同时做出规范的评价。罪刑规范的确当性、明确性不足，是使其不得不处于司法解释的“手术台”与“显微镜”下的原因。如此高频的解释，已然取代了罪刑规范，同时“宁释勿修”的立场，使得立法修正依然进行着“外延扩张式”的修法，而对于罪刑规范所存在的“基因残缺性”的问题，却始终难下体系化修正的决心。立足于法治主义的立场，这种立法静止而司法能动的格局，通过司法解释架空立法所规定的要件内容，或者将立法所规定的要素性质做“变性”处理，在本质上属于以司法矫正立法的方式，难以满足法治主义的要求。

五、中国贿赂犯罪刑法治理体系的立场选择与优化方案

国家治理现代化的目标定位，要求实现贿赂犯罪刑法治理体系的现代化，以全面提升刑法在贿赂犯罪治理中的积极功能，实现刑法治理体系的科学化。

（一）立场选择：坚定积极治理主义的导向地位

确立积极治理主义对中国特色腐败治理立法体系建设的导向地位，是腐败治理深化的根本要求。积极治理主义导向下的腐败治理，需要深入考量积极主义刑法观的价值，其在立法中的表现就是将“行为本位主义”引入贿赂犯罪治理结构的重构之中。积极治理主义以腐败所赖以生存的本原性要素、内生性环境改造作为治理重点，降低社会对腐败的容忍度，构建提高腐败追究可能与预防机会的机制，健全腐败犯罪责任追究根据与机理，以多元化法律体系构建为制度框架，针对腐败犯罪形成更具主动性、进攻性、策略性的治理理念与机制。其核心在于，转变刑法在贿赂治理体系中的功能定位，通过早介入承担更多犯罪预防功能。积极治理主义作为集教化、监督、警戒、惩处为一体的预惩结合的治理理念，要求刑法在原有基础上向前延伸，在弱化刑罚强度的同时适度增加刑法的干预与监督。刑法前置化程度与其自身的严厉性呈负相关关系，并与贿赂犯罪治理态势呈正相关关系，“分层式”立法体系应当根据法益危险程度划分出警戒层、防御层与惩治层，合比例地进行刑法干预度的设定，用刑罚的否定评价强化社会对贿赂治理的认同。

（二）优化方案：“分体＋分层式”治理体系构建

“分层式”贿赂犯罪罪名体系建设的目标在于，全面革新“分体式”罪名体系存在的犯罪评价与治理效能短板，细化法益保护层次，对重点罪名进行罪名序列化的改造，建构“微罪—轻罪—重罪”的罪名系列，进而基于刑法评价确当性与精细化要求，以揭示法益损害为中心准确设定构成要件要素，优化罪刑结构，建构预惩协同的罪名体系。

1.“分层式”罪名体系的基本内涵：“法益—行为—罪责”

（1）“分层式”罪名体系法益的功能性扩张

传统刑法理论认为，“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。传统语境下的法益是具体、现实的生活利益，从该类法益出发，权力滥用、个人获利、他人受益是法益被侵害的三大要件，任何要件的缺失都不能构成法益侵害的既遂。在传统刑法谦抑主义的影响下，法益被严格限缩在实体化的利益之上，以至于贿赂犯罪一直局限于交易型的贿赂，存在着现实的对价关系成为刑法判断法益侵害的前提。但是，通过对“分体式”贿赂犯罪立法体系的反思可知，法益限缩在局部利益上，并恪守刑法谦抑主义的消极治理，无法产生根源性治理的效果，也无法有效回应腐败治理一体化的战略需求。所以，从实践与发展两个层面看，传统刑法确立的贿赂犯罪法益范围较为狭窄，应当跟随刑法的治理体系定位转变而进行功能性扩张。

法益的功能性扩张，是指在治理理念影响下，进一步激活罪名体系的治理功能，使罪名体系的基本结构能够根据治理体系的定位重新划定法益保护的范围。传统刑法将贿赂犯罪严格局限于现实的“权钱交易”之上，并未将前交易环节作为犯罪化的依据。将交易型贿赂的核心进行抽离可以发现，公权与私利之间建立交易关系同样只是一种表象，并不能代表贿赂的本质。因为无论是互利互惠，还是单方受益，抑或是感情投资，均涉及公权与私利的不当关系，且建立在违反公权伦理的基础之上。因而当刑法在治理体系中的定位发生转变时，应当积极扩张法益范围，用更周延的法益范畴涵盖所有值得治理的贿赂犯罪。

（2）“分层式”罪名体系罪体的功能性构建

“分层式”罪名体系是超越纯粹惩治性规范的罪名体系，预防功能导向下的罪名体系对法益侵害做出“三阶段化”的界分，即：行为创设法益的抽象危险—行为创设法益的具体危险—行为造成了法益的实害。罪名体系的法益应当是以公权伦理为根本，以公职廉洁性、公正性、不可交易性等核心价值为附加的法益群，这类法益在不同阶段所遭受的侵害存在着一定差异，据此应对犯罪构成要件做差异化的设定。在第一阶段，法益的抽象危险通常是相对缓和、不具有即刻向现实转化的危险，表现为贿赂的倾向、征兆与较大可能性，此时的行为应为对公职义务的违反。又因违反的根源在于个人利益倾向，所以公职义务应当是与利益相关联的行为准则，故其构成要件行为应当是违反利益合规义务的作为与不作为，如不履行财产申报义务、不履行职务回避义务等。在第二阶段，法益的具体危险是较为紧迫、具有现实转化的危险，表现为贿赂发生的盖然性。此时的行为已经与具体权力行使或具体利益关联起来，即利益合规义务与具体职务活动、具体利益建立起必然联系，利益冲突的局面已经形成，权力公信力已遭侵害，故其构成要件行为应当是具体活动导致利益冲突的行为，如接受超出常规范围的款物、为亲属等关系密切人办理“人情案”、离职后在原权力管辖区域内的从业行为等。在第三阶段，法益的实际侵害已经出现客观可量化的结果，表现为贿赂活动已经终了，而其行为则已造成法益的二次损害。其中，第一次侵害体现为对公权伦理及信任关系的侵害，第二次侵害体现为对公共权力所指涉利益的侵害，故其构成要件行为同时体现出公权行使和利益获取，最为典型的就是权钱交易、权权交易与权色交易。

2.“分层式”罪名体系罪责的功能性调整

“分层式”罪名体系依赖于积极治理主义的导向克服了末端惩治的弊端。治理层次的划分，细化了笼统单一的罪刑关系，随之而来的是每一层次的罪责问题。传统贿赂犯罪将现实的对价关系作为罪责的基础，罪责大小的衡量标准取决于两大因素：其一达到对价合意的行为；其二贿赂金额大小和请托事项的性质。传统刑法恪守谦抑主义，必须符合罪刑均衡原则，而后再审视罪责大小问题。对于“分层式”罪名体系而言，刑法谦抑主义被刑法功能主义取代，对于法益的抽象危险与具体危险，其罪责应当从积极治理主义中寻找根据，即贿赂犯罪本质是对公权伦理的违反，而公权伦理的法益化是国家治理现代化的基本要求，故前两个层次的罪责根源不在于“自体恶”，而在于公权治理规则，犯罪化的正当性也因此而充足。就前两个层次的罪责基础与标准而言，应当从对应的法益侵害情况进行分析：就第一个层次而言，利益合规义务的违反是行为本质，法益侵害大小应当根据义务重要性与违反的严重程度进行判断，同样，这两大因素也决定了罪责大小。就第二个层次而言，行为创设利益冲突是行为本质，而法益侵害程度应当根据冲突的偶然性大小与冲突的严重程度进行判断，这两大因素则决定了罪责的大小。

3.“分层式”罪名体系的逻辑结构：“微罪—轻罪—重罪”

（1）“分层式”罪名体系的纵向逻辑结构

“分层式”罪名体系是一个整体，而非不同类型罪名体系的堆叠，具有纵向逻辑结构，贯通并连接不同层次，各层次衔接有序、协调一致。纵向逻辑结构体现为两根支柱，一是法益支柱。“分层式”罪名体系由本质相同的贿赂犯罪法益串联起来，尽管不同层次在法益保护对象和方法上存在着一定差异，但是法益的核心具有一致性。尽管抽象危险阶段、具体危险阶段、实际侵害阶段的法益各有侧重，但其具备共同的上位法益。交易型贿赂犯罪所保护的法益是职务行为的廉洁性，保护方式为交易禁止。但从逻辑上可推知，公职的不可交易性、公正性是公共职权的部分属性，且该部分属性与公权伦理中个人利益合规义务相关联，因而保护公职的不可交易性、公正性，必然包含了对利益合规义务的维护。从总体上看，贿赂犯罪整体上是在公权伦理这一法益根基上建构起来的，而后衍生出诸如利益合规义务等法益分支。二是功能支柱。较之于传统罪名体系，“分层式”罪名体系的最大特色在于犯罪化根据与目的的二元性。传统罪名体系的犯罪化根据在于法益侵害、规范违反、限制自由等，而目的则在于报应、一般预防和特殊预防，由此形成的一元犯罪化根据与目的并不涉及社会治理效果问题。而功能性罪名体系则是在传统的犯罪化根据与目的中融入社会治理的根据与目的，使罪名范围在治理根据补足犯罪化根据的情况下进一步扩张，使罪名体系在社会治理目标的统筹协调下更具功能性，以形成更积极的治理效果。

（2）“分层式”罪名体系的横向逻辑结构

“分层式”罪名体系横向逻辑结构的核心在于，如何架设与排列“微罪—轻罪—重罪”的序列。法益支柱与治理支柱是支撑立体结构的两大支柱，使得不同层次的罪名能够形成体系化的结构。需要明确的是，不同层次的罪名并不能够一一对应，因为随着法益保护的前置，犯罪化的正当性也在减弱，即使有社会治理根据进行相应补足，但是刑法并不能无限扩展，从而僭越其后盾法定位。在横向逻辑结构中，微罪层次的治理范围最小，其次是轻罪层次，最后是重罪层次。尽管功能性刑法观在入罪正当性上进行了一定突破，使穷尽前置法救济途径不再是犯罪化的必要条件，但是这种让步必须由社会治理供需关系进行正当性补足，即对公权伦理义务的违反必须具备充分的社会治理需要才能入罪，否则单纯的义务违反只能由前置法去调整。公权伦理义务违反的微罪化应当以治理效能作为判断依据，将符合治理供需条件的义务违反行为入罪，如财产虚假申报、个人利益冲突不回避等合规义务，而其他的职业操守如违反作息规定、提供虚假个人信息等均不应当被微罪化。轻罪层次对应的是在义务违反基础上进一步创设了实害的具体危险，其社会危害性更为显著，犯罪化根据更加充分，因而在罪名适用范围上应当大于微罪范围。由贿赂犯罪的基本构成可知，权力与利益是成立犯罪不可或缺的两项要素，只有二者之间存在着不合理关系时才会衍生贿赂犯罪。这种异常就表现为信赖感的缺失，即公职人员因违反公权伦理而导致公民的信赖感丧失，此时即达到了轻罪的犯罪化标准。如公职人员接受他人高额或者长期馈赠等行为，虽然无法表明公职人员以权谋私，但其违规接受利益的行为已经造成公众信赖感的丧失，创设了具体危险，足以构成轻罪。对于重罪层次，传统“分体式”立法体系已经对交易型贿赂进行了全面规制，但立法并未就履职贿赂与背职贿赂做出罪刑结构上的区分，且在组织体责任方面有较大缺失。综合“分层式”罪名体系的纵向与横向逻辑结构，其应当是金字塔式的立体结构。

六、结语

“国家治理现代化”，作为中国特色现代化的“第五个现代化”要素，已经成为中国发展战略的重要内容。例如，中国开放经济治理需要融入治理能力现代化建设之中，以完善社会主义市场经济体制、不断增强中国参与国际经济合作与竞争的能力。国家治理现代化的目标定位已然引发了中国特色国家治理模式探索的思想解放运动，精确分析时代发展中治理对象的本质属性，进而追求立法供给的科学性，成为主导立法体系发展的关键。在犯罪治理领域，刑法根据对治理需求的层次性、多元性与介入必要性考量，对恐怖犯罪、交通安全犯罪、网络犯罪设立出分层式的立法体系模式，提高了刑法干预的准确性与刑罚投入的确当性。“刑事治理是国家治理的重要领域，刑事机制是国家治理的重要方式，刑事治理现代化乃国家治理现代化的核心组成，国家治理现代化必然要求刑事治理现代化。”在国家治理现代化的发展浪潮中，“微罪—轻罪—重罪”的体系性建设模式，必将成为国家治理现代化推进中立法发展的基本模式。基于犯罪衍生结构的特殊性，贿赂犯罪是人类攻克腐败的最后一个堡垒，贿赂犯罪刑事立法体系的现代化，是实现法治反腐目标的立基之本，也必然成为“中国式”现代化进程中推进国家治理现代化的重要支柱。“公共权力运行的制度化和规范化”，被认为是衡量一个国家的治理体系是否现代化的首要标准。立基于贿赂犯罪治理的体系化要求，在坚守法益评价准确性的前提下，实现由“分体式”罪名体系向“分层式”罪名系列的全面改造，兼顾对贿赂犯罪量度性评价与介入性评价的二元治理目标要求，设定出异质型的构成要件，是中国特色贿赂犯罪刑法治理体系现代化的基本要求。

来源：《北京社会科学》2023年第3期

作者：魏昌东，上海社会科学院法学研究所研究员