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近年来，我国刑法学研究的深度和广度都大为拓展，学者们充分关注理论的协调性和一贯性，能够自觉地进行体系性思考，坚持运用比较的眼光打造刑法教义学，理论的自主性得以增强。但是，刑法理论与实践需求之间的鸿沟仍然较大。为此，刑法学研究应当更加凸显问题性思考的重要性，认真对待司法裁判，善于发现更多好判决; 站在善意的立场为法官填充其裁判理由; 面对某些判决，检视过去的理论是否有必要作出变通;在大数据时代特别关注作为“小样本”的罕见判决，据此展示理论的回应性，增强其实践理性，从裁判中寻找理论发展的契机。在重视刑法学的实践理性的同时，需要大幅度提升刑法学自身的反思能力和批判精神，确保刑法适用的基本立场妥当，避免为体系而体系，准确运用刑法解释方法，避免采用具有类推解释色彩的软性解释，对刑民交叉案件、正当防卫、共犯、结果加重犯等实务争议问题尽可能予以合理解决，有效限定处罚范围，从而建构与中国立法、社会现实、司法状况、法律文化相适应且更具有说服力的理论体系，稳步推进我国刑法学研究的自主创新。

近年来，我国刑法学在学科知识体系化方面取得了重大进展。但其如果要更为讲得通，更加易于解决司法难题，就不能仅仅满足于在德、日既有理论中融入部分“中国元素”，而必须结合我国的具体国情、复杂而生动的司法实践思考问题，从而增强理论的实践理性，在解决犯罪认定难题过程中，保持理论自身的批判精神和反思能力，最终建构中国自主的刑法学知识体系。

新中国成立后至改革开放初期，我国刑法深受苏俄刑法影响，理论体系的自主性、本土性较弱，1997年《刑法》修订后，自主性显著增强。自主性增强主要体现在如下方面：对于社会中现实发生的犯罪认定难题都在理论上及时作出回应；在通过妥当的解释实现个案正义方面，刑法学所提供的选择方案也更为妥当；注重发挥刑法的社会治理功能；对于明显具有特殊性，确实难以从外国的理论中寻找到答案的问题，我国刑法学也没有回避，提出了相应解决方案；对刑法学派展开研究，并凸显中国问题的特殊性。

当今我国自主刑法学知识体系的主要特色在于注重理论的协调性和一贯性，自觉进行体系性思考；借鉴人类优秀文化成果，坚持运用比较的眼光打造刑法学体系；自觉追求创新。但满足体系性思考的要求并非衡量理论成熟与否的唯一标尺，应当增强中国刑法学的实践理性。刑法学者必须能够架构沟通理论与实务的桥梁，不放弃对实务中具体问题的思考与解决，因为刑法学必须面向司法实务，认真对待司法裁判是增强刑法学实践理性的必然要求。对待刑事判决时，要善于发现更多说理充分的好判决，要全面客观看待裁判文书的观点，要基于善意为某些结论正确的判决“补充”其裁判理由。在面对某些判决时，还需要考虑过去的理论是否有必要作出适度修正或变通的问题。在大数据时代，一方面要用好司法裁判大数据，另一方面也要关注作为“小样本”的罕见判决。

中国刑法学要想发展，必须提升中国刑法学的反思能力。第一，要对司法裁判背后刑法主观主义思潮的消极影响进行反思。行为客观上没有造成法益侵害或危险的，被告人无罪; 在没有就客观行为及其危害进行评价前，不能直接从主观要件出发对行为性质进行评价。第二，要对过于体系化的传统主张进行反思。刑法学不能“为体系而体系”。为追求体系性而提出大量形式化、过于烦琐的理论，放弃实质判断和问题性思考，对于解决司法难题的意义很有限。第三，要反思和批判某些实务的不当做法。在充分关注司法裁判过程中，学者也必须保持其独立思考的精神，不能认为只要是法官写在判决书里的裁判理由就都是正确的，对判决的绝对依赖会造成刑法研究的停滞。

由于每一个国家、每一个时代的问题意识都不一样，刑法理论的特色当然也就有所不同。在这个意义上说，具有国别性的刑法学必须与特定国家的国情和时代相合拍，呈现其本土性、自主性特征，由此决定了刑法理论的发展一定是多元的。西方语境之下发展起来的刑法学不可能是唯一正确、“一路通吃”的理论。

近年来，我国刑法学在学科知识体系化方面取得了重大进展。但其如果要更为讲得通，更加易于解决司法难题，就不能仅仅满足于在德、日既有理论中融入部分“中国元素”，而必须结合我国的具体国情、复杂而生动的司法实践思考问题，从而增强理论的实践理性，在解决犯罪认定难题过程中，保持理论自身的批判精神和反思能力，最终建构中国自主的刑法学知识体系。

我国刑法学已具备显著的自主性特征

新中国成立之后直至改革开放初期，我国刑法学都深受苏俄刑法学的影响，理论体系的自主性、本土性较弱。自20世纪90年代之后，尤其是在1997年《刑法》大规模修订之后，我国刑法学的自主性显著增强，形成了与中国社会发展所面临的犯罪困扰紧密关联的、自成体系的中国刑法学，不再将中国刑法问题与外国的问题同质化，也不照搬外国刑法理论或刑法条文来生硬地解决中国的现实难题，而是注重考察中国现实问题的背景和制约因素。

(一)我国刑法学研究的自主性得以增强

中国刑法学知识体系自主性的增强，至少表现在以下方面:(1)从总体上看，对于社会中现实发生的犯罪认定难题，如“于欢防卫过当案”“赵春华案”“王力军收购玉米案”等社会广泛关注的案件，都在理论上及时作出回应。在讨论这些案件时，不仅仅是具体问题的解决这种问题性思考被强调，阶层犯罪论体系的运用、法秩序统一性原理、违法性认识的体系地位、犯罪论和刑罚论一体解决等思考方法也得到重视。此外，在实务中因果关系、客观归责论在财产犯罪中的运用、正当防卫的司法异化和纠偏、期待可能性理论等研究中，我国刑法学的自主性都表现得很充分，相关理论研究对司法裁判的动向有所影响，能动地回应了社会治理的法治需求。(2)从刑法学解释方法的运用上，对法条文义的理解更为精准，对解释方法位阶性的讨论更为深入;在通过妥当的解释实现个案正义方面，刑法学所提供的选择方案也更为妥当。对此，在主从犯的判断、对虚拟财产的财产性质、虚开增值税专用发票罪、组织领导传销活动罪的认定，以及对危险驾驶罪的处罚限定上，都可以清楚地看出来。此外，结合刑法分则中的具体犯罪(如受贿罪与介绍贿赂罪)的关系思考正犯与共犯问题，以及结合分则中对恶意透支型信用卡诈骗罪、逃税罪、侵占罪的规定，思考客观处罚条件等问题的相关研究在近年来都逐步得到展开。(3)注重发挥刑法的社会治理功能，将刑法学研究与犯罪的现状、现代刑事政策紧密挂钩，尽量避免空谈，增强理论的穿透力。例如，对共犯论、未遂犯论、中性业务行为、法条竞合与想象竞合犯的关系等的研究，均与刑法功能的准确发挥紧密相关。(4)对于明显具有特殊性，确实难以从外国的理论中寻找到答案的问题，我国刑法学也没有回避，提出了相应解决方案。这一点在信息网络犯罪的认定、故意杀人罪以及毒品犯罪的死刑适用标准建构等方面，都表现得特别充分。(5)对刑法学派展开研究，并凸显中国问题的特殊性。众所周知，关于行为无价值论与结果无价值论的争论原本是在日本展开的学术话题，但我国学者对此的研究并非仅停留在简单介绍的层面，也不是亦步亦趋地重演日本学者的争论，而是根据我国的犯罪状况及其解决就两个学派的对立展开了深入研究，这对于丰富我国刑法学的知识结构、推动理论的完善起到了积极作用。

(二)我国自主刑法学知识体系的主要特色

第一，注重理论的协调性和一贯性，能够自觉地进行“体系性思考”。刑法学是追求精细化解释的科学，是一种不断改善的系统性研究，受罪刑法定的制约，受体系解释方法的影响，所以，体系思考很重要。而刑法学研究在大多数时候注重对具体问题的解决，其知识可能是碎片化的。仅仅“见招拆招”地提出解决个别案件的思路，可能造成刑法学整体理论体系内部的冲突，因此，倡导刑法学知识体系的协调性、一贯性是相当重要的。对刑法理论的体系性思考，是学者阐述其刑法思想的重要依据。如果没有体系性思考，就有可能出现碰到某一问题的时候这么说，下一次在别的案件处理中碰到一个大致相同的问题时，又换成了另外一种说法。有了体系性思考，才能确保同样问题同样处理。我国刑法学近年来对阶层犯罪论体系的争论、对刑法基本立场的研究、对共犯及未遂论的分析，以及对犯罪论和刑罚论关系的协调等，都在体系性思考方面下了一些功夫，注重从司法实践出发思考问题时兼顾理论体系，从而既避免了刑法理论的前后矛盾，又确保了对案件的分析具有一定理论水准。

第二，借鉴人类优秀文化成果，坚持运用比较的眼光打造刑法学体系。刑法学固然具有地方性，但各国所面临的犯罪困扰及相应对策仍具有很大共性，因此，建构中国刑法学知识体系必须善于借鉴他国的经验，而不能一味排斥国外合理的刑法学研究成果。欧陆刑法学有近两百年的规范发展历史，其教义学理论大多经过无数学者的反复争辩、打磨，对很多问题也能够给予妥善处理。借鉴、引入国外理论并不意味着我国刑法教义学自主性的丧失。在近年来的研究中，我国学者仔细甄别了域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性，积极引入没有语境障碍的教义学知识，并运用教义学的一般方法创造出了立足本土特色的新理论，这一点，在我国学者关于财产犯罪处罚范围、贿赂犯罪保护法益的研究中，都得到凸显。可以说，通过近年来刑法学者们的共同努力，我国刑法教义学形成了自己的特色，并非不加批判地将国外的理论移植进来，并未充当“理论进口国”或“学术代理人”，展现了刑法教义学的中国特色，这为未来的中国刑法教义学提升自主性，进而形成中国的刑法教义学奠定了良好基础。

第三，自觉追求创新。我国刑法学逐步在对大陆法系犯罪论及刑罚论发展的经验、教训加以甄别和总结的基础上，以我国刑法规范和司法实践为土壤，构建起符合自身时代需要的刑法理论乃至犯罪论体系，并且从犯罪论扩展开来，在不作为犯、共犯、未遂犯罪、过失犯等领域，都开始逐步形成有别于德日刑法学的刑法知识体系。

必须看到，虽然我国近年来刑法学研究的深度和广度都取得了长足发展，理论的协调性、一贯性都得以增强，但满足体系性思考的要求并不是衡量理论成熟与否的唯一标尺。相反，如果刑法理论过于体系化、形式化，也会带来很多问题，理论与实践之间的鸿沟会进一步加深，相互不信任的情绪会加剧，因此，必须重视刑法学的实践理性。刑法理论如何重视实践，同时又能够保持理论自身的反思能力，是需要认真考虑的问题。

应当增强中国刑法学的实践理性

学者指出，法学研究不能脱离司法实践，不能只讲正确的原则甚至是法学常识，需要尽可能地理解法院和法官所面对的问题以及解决问题的方法。为此，刑法学者必须能够架设沟通理论与实务的桥梁，不放弃对实务中具体问题的思考与解决，实现理论与实务的互动，尤其是要善于从实务的立场出发，探究司法人员之所想，站在司法人员的立场审视裁判逻辑、判断其合理与否，从而大幅度提升我国刑法学的实践理性。这里的实践理性是和理论理性相对应的概念。理论理性，是指理性的认识能力。实践理性，在哲学上是纯粹理性的实践能力;在本文所关注的视野中，则是指体系性的、纯理论的刑法学的实践能力。

(一)刑法学必须面向司法实务

综观近五十年大陆法系主要国家的刑事司法实践，不难看出，未遂犯的处罚范围始终处于变化当中，过去按照不能犯作无罪处理的案件，有很多逐步被认定为未遂犯，这说明刑法学的发展确实需要回应时代的呼唤，在顾及体系性思考的同时，必须注重其功能性、回应性、实践性思考，立足于法律现实主义和经验主义的基本逻辑，建构一套能够说服法官、被法官所理解和接受的理论。

长期以来，我国学者主要习惯于对刑法原理的抽象论证，喜欢搭建相对宏大的理论体系，面向实务的研究较少，这种研究方法存在明显不足。必须看到，仅依靠理论体系的自我推演，仅满足于理论体系的逻辑圆满，很难消除理论与实践之间的鸿沟。基于这样的问题意识，从实务出发向理论这一侧发力，确保刑法学从裁判中来，到裁判中去，是刑法学提升中国自主性的题中之义。为此，有必要倡导研究者形成主体意识，以中国刑法的规定为研究的逻辑起点并受其约束，同时要特别注重思考哪些问题是中国司法上所特有的问题，或者该问题在外国虽然也存在，但在中国司法上表现得更为特殊，哪些问题是中国司法面临的真问题而非伪问题。如此一来，我们就能够较为从容地致力于建构具有中国特色、更加本土化的刑法学。

无论任何时候，我们都必须清醒地认识到:要实现我国刑法学研究的自主创新，一方面，不是通过预先学习德国或日本的刑法理论，再生搬硬套地用这套理论来解决或验证中国实务上所发生的案件，进而去论证德、日刑法理论有多合理;另一方面，也不是在发现问题的基础上，在既有的国外理论中“掺沙子”或融入少量“中国元素”，而应当实现更为彻底、更有深度且与中国司法现状更为贴近的理论创新。

(二)认真对待司法裁判是增强刑法学实践理性的必然要求

提升中国刑法学的实践理性，需要进行不同于体系性思考的问题性思考。关注问题性思考，意味着刑法学研究一定要有助于解决层出不穷的本土实务难题，由此必须重视司法裁判，不断开展判例研究，从中寻找刑法学发展的契机。

我国虽然不像英美法系一样实施判例制度，未将判例法作为法源，但这并不代表学者就不能在成文法之下展开丰富的判例研究。其实，同属大陆法系刑法理论范畴的德国或日本刑法学就非常重视讨论判例，而且在判例研究实践上走得非常远。事实上，一个学者如果能够站在学科前沿并始终紧紧盯住法院的刑事判决，其刑法研究结论就更有说服力。

从比较法的视角看，日本刑法学的一些理论，比如因果关系的危险现实化理论、共谋共同正犯理论，都是从法院的裁判当中概括、提炼出来的基本原理;日本关于承继共犯的各种对立的理论，也都特别关注司法立场的最新变化。我国司法实务对抢劫罪的认定，也大量涉及承继共犯问题。所以，注重结合法官的立场对理论进行适度修正，应当是一流刑法学者始终需要关注的问题。这种意义上的刑法功能主义把对法官的说服、对法官判决的理解作为理论研究的出发点和切入点，显而易见具有其内在合理性。

刑法学说必须要理解法官的判断并在这个基础上建构一整套理论来说服法官，由此才能指导或引导法官按照国民的多数价值标准(国民规范意识)进行裁判，使得裁判结论不会过于偏离国民的认同感。唯有如此，理论和实践之间才能有效对接，由此确立的刑法学实践理性、功能性思考就能够始终关注刑事裁判的动向，注重社会治理的积极参与，并将刑事政策思想有效融入刑法体系，最终能够妥善解决处罚必要性和刑法公正性的关系。

(三)对待刑事判决的应有态度

刑法学研究一旦开始重视判决，势必会尽可能尊重和理解判决。基于刑法学实践理性的要求，在具体分析裁判时，应当妥善把握以下几点。

第一，要善于发现更多说理充分的好判决。实践中，基层法院对有的案件定性准确、量刑适当，说理也非常充分，只是理论上对此发现和关注得还不够。例如，关于何为聚众斗殴罪的实行行为，学理上存在一定争论。有学者主张“复行为犯说”，认为，纠集多人的聚众行为和参与打斗的斗殴行为都是本罪的实行行为，二者之间属于并列关系，行为人只要实施聚众行为的，就是本罪实行行为的着手。另有学者认为，本罪是单一行为犯，即只有斗殴行为才是实行行为，聚众只是斗殴的方式，为了斗殴而聚众的，只是本罪的预备行为，聚众和斗殴之间是预备行为与实行行为的关系。应当说，单一行为说是有道理的，即本罪的实行行为为斗殴行为。行为人纠集3人以上的聚众行为，虽然属于成立本罪的必经环节，但是，只要其还没有着手实施斗殴行为的，行为对法益的危险就非常抽象、间接。真正能够挑战社会管理秩序，侵害本罪法益的危害行为是(聚众之后的)斗殴，而非聚众行为本身，聚众行为难以成为本罪的实行行为。面对这种争议，有的判决能够准确地对学理观点作出选择。在一起聚众斗殴案中，法院正确地认定:被害人一方虽有斗殴的故意但并未实际参与殴斗，造成的后果并不严重，其行为只是应受行政处罚的一般违法行为，不构成聚众斗殴罪。这一判决充分说明，即便为了斗殴而实施聚众行为，但事实上并未实际参与斗殴或相互打斗并未实际发生的，对于行为人仍可以仅予以治安管理处罚。如此办理案件，不是“降格”处理，也不是放纵犯罪，而是既根据宽严相济刑事政策给予行为人出路，又与行政处罚措施有效衔接。从该案判决中体现出来的合理司法逻辑，值得处理类似案件时认真考虑。因此，在进行判例研究时，需要及时发现司法裁判的“闪光点”，从而为建构具有实践理性的刑法理论奠定坚实基础。

第二，要全面客观地看待裁判文书的观点，在尊重司法裁判的基础上展开学理分析。这意味着对相关判例进行研究，不是处处与司法“较劲”，不是为了批判而批判，刑事裁判文书的研究者要先能够换位思考，尝试着站在法官的立场，循着法官的思路去理解其思考路径。

第三，要基于善意为某些结论正确的判决“补充”其裁判理由。有的案件在实务中确实比较疑难，相关判决是依靠法官的规范直觉作出的，但是，其定罪量刑结论正确，只是说理存在欠缺。对于这类判决，研究者可以尝试着代替法官撰写、阐释裁判理由，进而提炼、发展出对疑难案件的裁判规则。学者商榷、批判的对象，仅是那些裁判结论明显存在错误的案件。

必须承认，我国现阶段还有一些司法裁判文书说理不够透彻，甚至未提供真正的说理。对于这种情形，研究者唯有站在法官的立场，按照其裁判初衷，秉持善意的态度予以解读，才能将裁判文书中没有考虑全面或阐释透彻的问题消除，从而点滴推动刑法学的发展。例如，有些复杂、疑难、热点案件(如过失犯罪案件、不作为犯罪案件等)在社会上引起广泛关注，法院如果认定被告人的行为构成犯罪，会面临很大压力，对这些案件，研究者首先应不受舆论的左右，认真分析案件所涉及的事实和证据，分析法官的判决是否进行了充分说理，是否很好地展现了其自身的专业素养。此外，针对与这些案件有关的诸多理论难点(例如，过失犯中结果回避可能性和预见可能性、不作为犯的作为义务来源问题等)，研究者应当在理论上助裁判说理“一臂之力”，将这些理论难点分别进行阐释。如此建构的刑法学体系，不仅能够获得法官的认同，也能够助推理论的发展，还能够及时消除社会对司法公正性的误解，从而发挥刑法学者参与社会治理的作用。

第四，在面对某些判决时，还需要考虑过去的理论是否有必要作出适度修正或变通的问题。司法实践中的某些做法，从理论的视角看未必合适，但当司法人员一直这样作出裁判的时候，理论上就需要“反躬自省”其有无必要作出某种程度的改变，需要进一步思考背后的深层次原因。对某些争议问题的解决，如果司法实践长期与理论相背离，但其结论确实是错误的，理论上当然要旗帜鲜明地予以批判。但有的案件，司法实践的一贯立场背后，展示了法官的独特考量，而且其思考有一定道理，现有理论难以作出圆满解释，就会“倒逼”某些原创理论的形成，从而纠正之前通说的不当之处。

例如，行为人导致他人死亡后，立即产生不法取财意思拿走死者财物的，或者经过现场的第三人在被害人死亡不久即从死者身上取得财物的，究竟应该如何处理?这与理论上关于“死者的占有”的争论有关。理论上的多数说是否定死者的占有，对上述情形均只能肯定侵占罪的成立。但是，实务上对这些案件却大多以盗窃罪处理，由此形成理论和实务的巨大差距，二者相互不予认可。针对这种情况，我认为，需要反思理论上多数说的不当之处，从而肯定“死者生前占有的有限延续说”，即确实应当否认死者的占有，但要肯定死者“生前的”占有受到了侵害，所以，在夺取财物的行为和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下，即杀害与财物的夺取几乎同时发生，行为人应当成立盗窃罪。对此，团藤重光教授认为，对行为人导致被害人死亡前后的一系列行为，必须联系起来加以考察。行为人导致被害人死亡的行为，和被害人死亡的时间、空间条件十分接近，行为人利用自己的行为迫使被害人丧失占有，从而取得财物的，具有窃取的性质，因而应当成立盗窃罪。这种观点不是一般地肯定死者对财物的占有关系，而是从行为人引起被害人死亡这一特定关系出发，在理论上有限地承认死者在生前的占有，从而给予保护。此外，还需要特别考虑的是，如果对于导致被害人死亡随即取得其财物的情形否定死者生前占有的有限延续，会带来处罚的不平衡:行为人实施重伤行为导致被害人昏迷，马上拿走被害人财物的，构成盗窃罪(按照有关司法解释规定，也可能成立抢劫罪);但行为人实施杀害行为导致被害人死亡后，再拿走其财物的，反而仅构成侵占罪。由此导致主观恶性更重的取财行为被认定为轻罪，而承认死者生前占有的有限延续，能够有效避免这种处理上的不平衡。

第五，在大数据时代，一方面要用好司法裁判大数据，另一方面，也要特别关注作为“小样本”的罕见判决。大数据的运用为司法公正和效率的实现提供了巨大支撑，也给刑事司法活动带来巨大冲击。刑法学研究要关注判决，增强其实践理性，当然需要清醒面对大数据所带来的利与弊。

就起诉、裁判结论的形成而言，数字时代的司法活动有其自身特点。数字时代积累了海量信息，获取数据信息很容易，大量裁判文书上网，检察官、法官裁判必须要保证案件办理尽量和之前的同类案件处理结论相协调。此时，大数据对司法实务和刑法学研究都会产生巨大影响。实践中，同案大致同判的现实需求很强烈，因为基本相同的案件如果处理结论差异很大，就很容易成为批评的对象。因此，今天的司法活动已经习惯于从海量数据中检索类案进而形成起诉或判决结论。最高人民法院、最高人民检察院也从司法文书中提炼并发布大量指导性案例或者典型案例。确实，现在离开大数据来开展刑事司法活动和刑法研究已经不太可能。与对司法大数据的运用相匹配，有的司法机关建立了类案强制检索报告制度，依托某些法律法规检索系统和中国裁判文书网、人民检察院案件信息公开网等官方载体，以“相似的情形相似的处理”为基本内涵，通过对高质量、代表性、典型性、指导性案例的学习研究，为法官、检察官办案提供参考，尤其是要求司法人员办理“重大疑难复杂和新类型案件”时必须执行类案强制检索报告制度。所以，谁也不能否认，数字时代的大数据确实为刑事法治的实现提供了技术支持，其存在有独特价值，刑法学研究也可以从中发现司法规律，并拉近与司法的距离。

如果要从法官、检察官的司法说理能力当中去发现法律适用的难题，那么，我们同时也要关注一些大数据之外的罕见案例。这些判决当中有能够改变裁判规则的情形。也就是说，有些案件以前可能一直都这样判，但是，以前判决的思路有可能有疑问，现在突然出现一个判决，改变了原来的裁判规则。那么，这一判决如果言之成理，虽然跟先例不一样，但是，对这样的判决也要尊重。罕见的案件改变裁判规则之后，学者对其要进行深入研究。如果该判决确有道理的，法官、检察官再处理类似案件时应尽量遵从。

因此，在大数据时代关注海量的数据，可以从中发现司法的一般规律，寻找社会治理的契机。但是，“小样本”的罕见判决也很重要，它不仅影响新的裁判规则的建构，而且可能带来刑法学知识发展的增量。例如，对于职务侵占罪认定，实务上多数判决将非法转移、变更他人股权的行为予以定罪处罚，裁判的立场是:股东把出资款交给公司以后，该资金就脱离了股东，成为公司的财产。所以，一个公司的控股股东、大股东趁其他股东不管理公司时，伪造股东会决议，伪造公司文件，去市场监管部门把他人的股权全都转移到自己名下的，被很多法院认定为对公司的财产权和公司的管理活动造成侵害。有的判决书就明确地指出这样的行为会使公司的管理活动受到影响，将其作为定罪理由。但是，也有少数判决认定被告人无罪，其理由是:股权说到底还是股东出资以后，相应地对公司所享有的财产权益，所以，它是股东股权利益的价值，不是公司财产。股东之间的股权无论怎么转移，公司的总资产是不变的，财产总量始终没有减少。而职务侵占罪的客观构成要件要求侵占本单位财物。转移股权的场合，本单位的财物并没有减少。所以，对非法侵吞、转移股权的行为，“小样本”判决认为行为人不应当构成职务侵占罪的结论是有道理的。

这样说来，我们在关注法院的判决时，不能仅关注法院“历来如此”的多数判决;而应既要重视大数据，更要重视“小样本”。其实，国外的研究也会遇到同样的问题，有时候出现一个判决改变了一直以来的裁判规则，对于这种罕见判决就需要进一步审视其合理性，在发现其更有道理后，在理论上对之加以细致阐发，并用其指导后来的司法实践，厘清司法误区，进而增强刑法学的实践理性。

总而言之，实践理性的刑法教义学与可感性、可视性、可接受性直接挂钩。刑法学者从个案中获得丰富素材后，将问题的解决置于体系性思考框架中妥当地进行处理，就是为建构具有实践理性、符合功能主义要求的刑法教义学作贡献。

必须提升中国刑法学的反思能力

建构中国自主的刑法学知识体系，除了要在问题性思考中增强其实践理性之外，还必须提升刑法学自身的反思能力和批判精神，确保基本立场选择正确，避免过度追求体系化，准确运用刑法解释方法，对具体问题尽可能谋求妥当的解决。

(一)反思司法裁判背后刑法主观主义思潮的消极影响

从刑法思想史看，刑法主观主义和客观主义的对立由来已久，且各自都对刑法解释论有深远影响。刑法客观主义将客观行为及其后果(或危险)作为处罚根据;刑法主观主义则主张行为人的危险性格、内心邪恶程度是惩罚对象。一般而言，如果司法机关对实现处罚的便利化、扩大处罚范围情有独钟，刑法主观主义当是首选。但是，在我国，彻底防范类似于聂树斌等冤案再度发生的长效机制可能并未真正建立;在有的案件中，在证明客观行为或者危害的证据并未达到确实充分程度时，司法人员可能要求被告人签署认罪认罚具结书。这种做法都说明，司法人员还缺乏正确的刑法方法论，还需要刑法客观主义指引。如果要顾及刑法所承担的保障被告人权利的使命，使之成为“犯罪人的大宪章”，从而形成符合法治要求的刑法观，建构一套“眼见为实”、可视化的刑法学，肯定刑法客观主义的意义就是理所当然的。考虑到我国当前应当对刑事司法运作予以限制的现实需要，从客观出发进行思考，重视法益侵害，先客观判断后主观判断、先违法判断后责任判断，就是特别需要考虑的。换言之，行为客观上没有造成法益侵害或危险的，被告人无罪;在没有就客观行为及其危害进行评价前，不能直接从主观要件出发对行为性质进行评价。

在关注司法裁判时，必须对其中展示出来的刑法主观主义立场保持警惕，坚持客观主义，这对于法治的实现具有重要意义。

首先，从实践价值上看，由于刑法客观主义重视构成要件尤其是客观构成要件，刑法的恣意解释受到限制，罪刑法定原则在最大限度上得到坚守。同时，刑法客观主义不排斥事实判断基础上的规范判断(例如，重视实质的作为义务论，重视因果关系的规范判断等)，注重问题性思考与刑事政策目的的结合，并非一种纯粹抽象的理论建构，刑法理论的实践理性由此得以凸显。

其次，从理论构造上看，客观(不法)判断优先于主观(责任)判断，是刑法客观主义的当然逻辑。在优先判断客观不法的过程中，因果关系、客观归责论成为重点讨论的问题。客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件的效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能被归责。按照客观归责论，需要先用条件说进行因果关系的判断;在存在事实因果关系的前提下，再做能否将结果归责于行为人的规范判断。在刑法客观主义理论所承认的客观归责论中，承认行为人的特别认知。但行为人是否有特别认知，只是评价行为危险性、确定结果归属时的判断资料而已，承认特别认知并不能动摇客观不法论，更不意味着刑法学派之争需要从行为无价值与结果无价值的对立，转向主观不法论与客观不法论的对抗。

最后，从刑法学发展前景上看，客观主义立场为刑法学的进一步发展预留了很大空间:结果无价值论基于经验主义的考量，以客观主义为出发点，将违法的本质理解为法益侵害，试图建立看得到、摸得着的理论体系。行为无价值二元论并不如此绝对地、固执地坚持外在化的纯客观违法，其虽然也赋予损害结果对于犯罪认定的重要意义，但也重视行为的规范违反性，在判断行为的违法性过程中，将故意、非法占有目的等作为判断资料加以使用;其并不认为违法是纯客观的，在违反行为规范进而造成法益侵害的意义上把握犯罪本质，从而实现了刑法客观主义之下学派论争的缓和。

必须看到，在我国当下的司法实践中，有时在客观的行为、损害并不存在时，司法人员以对特定对象人格、品性有所怀疑为启动司法追诉的决定性因素，极易将行为人的主观“恶”作为定罪处罚根据。这种刑法观一旦和“只要能够破案，手段如何在所不问”的错误司法思维相结合，就可能导致刑讯逼供或其他不规范的司法行为。例如，行为人运输毒品刚着手实施时就被抓获，司法人员可能仅凭其“如果运到目的地，收货方会给其5万元”的供述，在没有查到“下家”的情形下，对被告人适用死刑;又如，当行为人的行为造成被害人死亡时，司法人员总是首先习惯于讯问被告人(或嫌疑人)当时是想杀人还是想伤害(至于过失致人死亡，通常不可能在司法人员的考虑范围内)。当被告人回答只想伤害，客观上又存在杀人的可能性时，司法人员总是想方设法让被告人承认自己当时想杀人。司法人员如果立足这种主观主义色彩极其浓厚的心态办案，最终出现司法偏差的风险就很大。事实上，司法人员应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态，而不是相反。

总体而言，刑法客观主义对于保障人权、指导司法、推进法治的意义不可低估。要建构中国自主、科学的刑法学知识体系，就应该摒弃刑法主观主义，坚守刑法客观主义立场，最大限度地防止刑法适用出错，以实现刑法的人权保障功能。

(二)反思过于体系化的传统主张

刑法学不能“为体系而体系”。为追求体系性而提出大量形式化、过于烦琐的理论，放弃实质判断和问题性思考，对于解决司法难题的意义很有限。因此，要增强刑法学的实践理性，就必须对过于体系化的主张进行反思和批判。这一点，在犯罪论体系中表现得比较充分。

不可否认，按照构成要件该当性、违法性、有责性的阶层式进路分析案例，能够确保思路清晰，所有法律上重要的要素都能够被没有遗漏地检验，通过抽丝剥茧的分析完成思维过程。对于某些具有一定疑难性的案件，按照阶层犯罪论进行分析，得出被告人无罪或其他合理结论的可能性大于我国目前处于通说地位的犯罪构成四要件说。但是，构成要件该当性、违法性、有责性的内部构造较为复杂，有过于追求体系化的嫌疑，实践中运用起来不那么便利，这也是理论上需要正视和反思的问题。基于此，有必要运用目前我国司法人员较为熟悉的术语来简化阶层犯罪论，以提高其被接受的可能性，同时降低“改革成本”，将其简化为“先客观(违法)后主观(责任)、先原则后例外”的司法逻辑或实务判断方法，以降低犯罪论体系的实务操作难度，促成犯罪构成四要件说的主张者和阶层犯罪论的赞成者“坐在一起”讨论问题，让不同立场的人取得最大共识。

(三)反思和批判某些实务的不当做法

如前所述，对于刑法学者而言，对司法判决应该给予足够尊重和认同，从而使得刑法学更加具有实践理性。但在充分关注司法裁判过程中，学者也必须保持其独立思考的精神，不能认为只要是法官写在判决书里的裁判理由就都是正确的，对判决的绝对依赖会造成刑法研究的停滞。“今天的刑法学说无论好坏都接近于法律实务，在此可以看到对实务的批判性精神的衰退。”因此，不应当助长绝对依赖判决而失去独立思考精神的趋势，而应当始终保持学者应有的反思能力、批判精神，使刑法学能够真正对司法裁判有所推动。对此，平野龙一教授指出，刑法学说无非是为说服法官而付出的努力，必须处理好体系性思考和问题性思考的关系。和判例保持一定距离，比判例超前一步，对于判例具有牵引力的学说，可以说是最被期待的学说。

而要建构这种“最被期待的学说”，刑法学对于某些实务不当做法保持警醒就是必要的。就此而言，国外同行从事刑法学研究时在保持和坚守理论的相对独立性方面，就有不少值得我们学习、借鉴的地方。例如，在日本，实务中对共同正犯的认定范围非常广泛，狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)极少，在具有共犯关系的犯罪人数中只不过占了1．7%，帮助犯的数量更是少到了可以被忽略的程度，而共同正犯具有压倒性的重要地位，判例通过缓和地理解正犯与共同正犯(尤其是大量认可共谋共同正犯)来填补不当的处罚间隙。在对共同正犯与帮助犯进行区分时，日本司法实务采用了将多种不同的应罚性思想糅合在一起的综合标准。行为人未在现场实施犯罪，但如果该犯罪事关其自身利益，而且他在犯罪计划的拟定或者实现过程中发挥了重要作用的，就被认定为正犯。对此，学者明确予以批判，认为实务的上述做法等于采用了单一正犯体系，从而将共同正犯与帮助犯的区分化解为量刑问题，架空了日本刑法典关于正犯和共犯予以区分的实际意义。因此，在裁判的公正性存疑以及说理不当时，刑法理论必须保持对实务的反思精神，通过充分的论证来对实务进行一定程度的纠偏。

确实，刑法学研究必须关注司法的动向，重视判决，在活生生的司法实践中发现法律人的本土智慧，借以寻找刑法学发展的契机。但是，重视实务、提升刑法学的实践理性，绝不意味着研究者只能亦步亦趋地阅读法官判决，尤其是在判决的公正性存疑、说理性并不透彻，或者对大致相同的情形出现了截然相反的判决时，对判决就不宜简单地予以认同甚至“照单全收”，理论的相对独立性仍然需要保持。

就我国目前的司法实务做法而言，至少有以下问题值得刑法学者给予持续关注和批评。

第一，关于刑法的“软性解释”。实践中，对于某些案件出于处罚必要性的考虑而定罪，但该定罪结论缺乏明确的构成要件支撑，或司法人员对犯罪构成要件的约束进行虚化，从而与罪刑法定原则相违背。有学者指出，为了应对非典型案例与规范供给不足之间的紧张关系，解释论的能动主义甚至功能主义倾向是解决问题的出路之一。例如，前几年对于网上“刷单”的案件，实务上大多认定被告人构成破坏生产经营罪。但这一结论并不妥当，因为破坏生产经营罪客观构成要件中所列举的行为方式都是物理性破坏，按照同类解释的原则，网上刷单行为不具有与物理性破坏相同的性质，不宜将其认定为破坏生产经营罪。

毋庸讳言，实务中如果单纯重视如何满足处罚需要，解释上扩大处罚范围的内在冲动就始终存在，通过解释论限定处罚的目标最终无法实现。“对法进行权宜之用的解释、适用是不被允许的，也就是说，法治国家中的刑法学的作用在于提供一种保证结论协调性，又能保证体系的完整性的精湛理论。”不可否认，在刑法解释中，体现功能主义特色的软性解释在所难免。问题的关键是软性解释一定存在限度，否则遇到“难办案件”或“临界案件”时，就会产生与法治相抵触的裁判风险。

为此，在刑法教义学上必须面对司法裁判，深入讨论软性解释和扩张解释的关系问题。扩张解释是对法条用语的核心含义进行扩展，但又必须将其限定在条文用语可能的最大边界范围内。刑法并不禁止扩张解释。在进行扩张解释时，需要考虑解释对象的开放性，对法条用语的含义进行一定程度的拓展，对处罚冲动进行必要的限缩。单纯从学理的角度看，扩张解释和软性解释、类推解释的界限似乎是清晰的。但是，在实务上，软性解释有时再向前迈进一步就是类推解释，就可能使得解释结论超越规范自身内容，演变成由司法者制定出立法上原来没有预想到的全新规范。因此，即便需要使用软性解释，在实务中也需要注意防止软性解释沦为类推解释。必须注意的是，在民法领域得到广泛认同的软性解释乃至“漏洞填补”等创造性解释方法，在受到罪刑法定原则约束的刑法领域是总体上被禁止的。

第二，对某些“刑民交叉”案件的处理，实务上存在背离构成要件约束，违背刑法教义学基本逻辑的问题。例如，某些并不符合犯罪构成要件的“套路贷”被认定为诈骗等犯罪;合同诈骗罪和违约行为的界限被模糊化;在民事上并不违法的行为，或者民事权利归属并不明确的场合，对被告人的行为予以定罪等，都值得在刑法教义学上进行认真反思和梳理。

第三，正当防卫的认定比较难，特别是“死者为大”的观念根深蒂固，导致《刑法》第20条的立法主旨落空。这一现状在近年来虽然有所改观，但司法上结合违法阻却的一般原理所进行的深入思考较为欠缺，有些防卫造成的后果虽然严重，但防卫行为的正当性并未丧失的案件，在其未得到社会广泛关注时，司法上仍然难以果断地认定其属于正当防卫，理论上对于司法偏差的探讨也还有待深化。

第四，在实务中，对结果加重犯的认定较为随意，对其中的直接性原理的理解存在误区。例如，在某些非法拘禁案中，法院以被告人的行为与被害人死亡之间存在刑法上的因果关系(条件关系)为由，认定其构成非法拘禁致人死亡的结果加重犯。针对这些裁判结论，理论上应当特别强调对结果加重犯的限定，通常意义上的条件关系或相当关系，并不能成为将加重结果归属于行为人的根据，而应当类型性地考虑行为是否蕴含着结果发生的内在危险。

第五，在实务中，对共犯的处罚范围较广，与共犯论的一般原理、归责理论都有所抵触。例如，在涉及传销、非法吸收公众存款、集资诈骗、开设赌场等犯罪案件中，有时一个案件判处几十人甚至上百人有罪，将极其边缘、危害性很小的参与者都作为刑罚处罚的对象，这种情形很值得商榷，有打击范围扩大化、制造过多社会对立面的不足。对此，要考虑行为人是否制造了法所反对的风险，分析其是否通过正犯侵害了法益，思考是否应当承认中立的帮助行为等问题。此外，在某些并非涉众的共同犯罪中，处罚范围究竟如何划定，某些实务做法也值得商榷。例如，多人故意参与伤害行为并导致被害人轻伤，在被害人跑开时，其中一个行为人追赶被害人致其落水被淹死的案件，在实务中发案率很高，法院一般认定所有被告人均构成故意伤害罪的结果加重犯。但这种裁判对处罚范围的确定是值得斟酌的，与责任主义以及结果加重犯、共犯论的一般原理并不符合。对此，相对合理的处理方案是仅认定直接参与追赶的被告人成立故意伤害的结果加重犯，对其他被告人以该罪的基本犯论处。

结语

现代刑法学应当协调处理好体系性思考和问题性思考的关系。我国刑法学近年来在若干总体性问题上取得了实质性进展，但是，仍然存在为体系而体系的不足，在开展问题性思考时，刑法学的实践理性亟待增强，使得其对于司法实务的影响力受限。要大幅度提升刑法学的实践理性，学者们必须扎根于我国本土的生活场景和司法现状，始终面向司法实践展开研究，善于观察运行中的刑事司法，将那些说理充分的好判决作为“活法”认真加以对待，把司法实务和经验研究作为理论发展的基本素材和必要前提，将对司法难题的妥当解决作为检验理论合理与否的重要标尺，追求理论和实务的相互贯通、携手并进。同时，在提升刑法学实践理性的背景下，保持理论的反思能力和批判精神，扎扎实实地朝着建构中国自主刑法学知识体系的方向不懈地探索。