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两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号）第九条“关于收受财物后退还或者上交问题”的有关规定，对认定行为人收受贿赂款后退还或上交行为的罪与非罪具有重大的指导意义，确立了“不是受贿”的新模式。但由于该规定内容简短，仍无法完全适应司法实践的需要，值得进一步研究、解读。

一、受贿案中退还上交贿赂款之辨析

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。实践中，行为人退还或者上交贿赂款的情况复杂多样，此前因缺乏明确的法律规定，司法机关把握刑事责任的标准不一。

2007年，最高法、最高检联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《意见》”）第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，区分了退还、上交贿赂款罪与非罪的界限，为司法机关提供了具体裁判依据。

结合《意见》之规定，实践中行为人在案发前退还或者上交贿赂款的，可归纳为以下三种典型情形：第一，及时退还型。《意见》第九条第1款规定的“及时退还或者上交的，不是受贿”，行为人因无法推辞或在不知情的情况下收下贿赂款，其主观没有受贿的故意，客观表现为及时退还或者上交贿赂款，不构成犯罪；第二，被动退还型。《意见》第九条第2款规定的“为掩饰犯罪而退还或者上交贿赂款，不影响认定受贿罪”，行为人接受财物时具有受贿故意，但为掩饰犯罪而退还或者上交，构成受贿罪；第三，主动退还型。行为人具有受贿的故意，并有受贿的行为，虽未及时退还或者上交，但在收受财物后至案发前的期间内主动退还或者上交，一般认定为犯罪过程已经完成，构成受贿罪既遂，其退还或上交贿赂款的行为视为犯罪后的“退赃”，可作为处罚时的量刑情节[1]。

二、退还上交贿赂款的司法适用问题

从受贿罪的犯罪构成要件来看：侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性；客观要件表现为利用职务的便利，向他人索取财物或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为；犯罪主体是国家工作人员；主观要件是故意，即行为人主观上具有索取或者接受财物的意思，认识到自己索取、收受的是职务行为的不正当报酬，并对上述结果持希望或者放任的态度[2]。

传统刑法理论认为“基于请托事项收取贿赂款，即构成受贿罪既遂”，而《意见》关于“及时退还或上交，不是受贿”的观点与其相抵牾。同时，《意见》第九条的规定过于简短、笼统，也未有其他法规、司法解释对其司法适用问题作出进一步说明。因此，有必要明确退还、上交贿赂款各种情形及相关司法适用问题。

（一）“及时退还或上交”不构成受贿犯罪的司法适用问题

《意见》第九条规定的“及时退还或上交贿赂款”之所以不构成受贿罪，根本原因在于行为人缺乏利用职务上的便利非法收受他人贿赂款的故意。

“无受贿故意”的表现形式为：行为人收受他人贿赂款并非本人意愿，而是受当时的时空条件限制不得已而接收;请托人将贿赂款掺夹到正常物品中，导致行为人当时无法发现;行为人出于某种正当理由或者可以理解的其他原因，不方便于当场拒绝请托人送来的贿赂款等等。同时，除了主观上“处于拒收状态、没有受贿的故意”之外，行为人还需在事后及时退还或上交贿赂款，才能被认定为“不是受贿”。由于《意见》没有对“及时”的适用时间进行列举，故该条规定在司法适用中存在一定争议。

关于“及时”的具体时间期限，理论上存在以下两种意见：一是将“及时退还”的时间界定为“一个月”，参见《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（中华人民共和国国务院令[第20号]）第九条规定的“对接收的礼品一个月内交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处”以及《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》（中办发〔1993〕5号）第三条规定的“各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。凡不按期交出的，以贪污论处”；二是将“及时退还”的时间界定为“三个月”，参见上海市高级人民法院、上海市人民检察院在《商业贿赂犯罪法律适用研讨会纪要》中提出“因行为人的受贿故意不能或难以认定，不宜以受贿犯罪论处，或者应将该部分财物从受贿数额中扣除：行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的”。

笔者认为，“及时”不应当有具体明确的期限或期间，其判断标准应是行为人是否具有受贿故意和阻碍其及时归还的客观事由。“及时”可从以下主客观因素进行综合分析：1.拒收的主观意思是否真实；2.退还、上交时间的合理性；3.是否存在不能立即退还或者上交的合理事由。从“及时”的字面含义来看，行为人在收取贿赂款后，应当立即采取合理措施上交或者退还。如果存在合理、正当的理由，退还或上交的时间可以适当延迟。

（二）“主动退还”构成受贿罪的司法适用问题

“主动退还型”具体表现为：行为人受贿后未及时退款，也没有被纪检部门、司法机关发觉，仅仅是出于主观上担心、内心醒悟而进行退款。《意见》对“主动退还型”并未作明示的规定。司法实践中，如果行为人受贿后未能“及时”退还或上交，即使在被查处前主动退还或上交，仍按犯罪一般原理，属于受贿既遂后的赃物处置问题，不影响定罪。法院一般认为，对于“主动退还”情形，可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况，选择适用不以犯罪论处，依法从轻、减轻或者免除处罚[3]。

如上所述“主动退还”一般不影响构成犯罪，但在少数情况下，行为人虽然接受贿赂款时存在受贿故意，但在较短时间内出现悔悟，且未为对方谋取利益即主动退还贿赂款，类似于“某公职人员收受他人贿赂款回家后，经亲属规劝或者自己权衡利害得失，旋即将贿赂款退还”的情形，如符合《中华人民共和国刑法》第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的”，可不以犯罪论处。

（三）为“掩饰犯罪”而被动退还、上交贿赂款的司法适用问题

《意见》第九条第2款规定“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，主观方面要求行为人是为了“掩饰犯罪”。有观点认为：“即使在行为人自身或与其有关的人、事被查处之时，行为人退还上交贿赂款，也可能是基于醒悟悔过或者惧怕等多种缘由。因此，只有当具有较为确实充分的证据证明行为人是为了掩饰犯罪时（如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟甚至造假还款收据时），才可直接适用司法解释的该项规定”[4]。笔者赞同这一观点，即如无明确证据证明行为人有造假、串供、订立攻守同盟等“掩饰犯罪”的行为，而在案发前主动退还、上交贿赂款的，应当视为改过自新的罪后表现，按照“主动退还”的情况进行认定。

（四）索贿后退还上交贿赂款的司法适用问题

索取贿赂款后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不适用《意见》第九条第1款的规定，这一点理论界与实务界已无异议。其理由是，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，当行为人索要贿赂款时，就已经满足了“利用职务上的便利索取他人财物”的客观构成要件，应当认定为既遂，即以实施了索要行为作为受贿既遂标准[5]，而不要求索要行为后实际收取贿赂款。

三、结语

受贿案件中行为人具有退还或者上交贿赂款情形时，其司法适用应根据刑法关于受贿罪的有关规定以及受贿罪权钱交易的本质特征，区分罪与非罪的界限，综合考虑量刑情节，准确适用法律，实现罪责刑相统一。

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