尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》增设的新罪名，此罪的设立被学界评论为立法对网络帮助行为的整体回应，是以独立犯罪立法来预防和惩治新型网络犯罪活动。不可否认的是，本罪自入刑以来，将共犯理论的争论推到了最高点，多数学者主张本罪是帮助行为相对正犯化的集中体现，故仍是共同犯罪中的帮助行为。基于网络犯罪的特殊性，网络帮助行为形态多样，仍有一部分是即使适用片面共犯也难以归责定性的。为了突破此种共犯理论难以规制的困境，学者们开始探讨最小从属性说、双层区分制等理论，承认共犯的独立性，使得本就令人绝望的共犯理论愈加复杂，实务案件定性适用更是“茫茫然不知所措”。笔者认为，在树立共犯处罚优先的思路后，亟待明晰帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪的共犯关系。

一、帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪的共犯关系之厘清

1、二者关注的是不同类型的网络帮助行为

帮助行为从广义范畴理解，自然包含可以以传统共犯评价的帮助行为，同时涵括符合共犯归责条件下的片面共犯行为。对于实务中存在着难以适用共犯处罚的帮助行为，这一部分是网络黑灰产不断发酵、不断演变的必然产物。笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪应当重点关注的是难以适用共犯处罚的网络帮助行为，否则其设立入刑缺乏现实基础。从共犯归责认定条件看，成立共同犯罪应当有围绕受助者实行行为的帮助故意和实质的帮助行为。之所以难以适用共犯处罚，是因为行为结构异化，与传统帮助迥然不同，难以调和。比如实务中常见的网络通讯技术支持帮助行为，只是网络黑灰产犯罪链条中一环，但是可以细化为提供手机卡、通讯工具、通讯传输等不同类型，而且仍然可以继续延展成出售、出租手机卡或者通讯传输工具等环节，共同的故意越发淡化，行为的共同性逐层趋减，即使仍有因果促进关系却难有结果归责基础。随着网络黑灰产的利益链条越来越长，大量帮助故意和行为共同性趋弱甚至为零的帮助行为，或虽创设了危险却难以具化判断结果，与共犯行为结构产生根本差异。这样的“非共犯”范畴帮助行为才是帮助信息网络犯罪活动罪的关注重点。

2、二者成立法条竞合关系

从帮助信息网络犯罪活动罪设置的主客观要件看，其涵括的帮助行为极为宽泛。以诈骗罪为例，成立网络诈骗的帮助犯，其必然也符合帮助信息网络犯罪活动罪“为他人利用信息网络犯罪活动提供通讯传输等技术支持或者提供支付结算等帮助”的构成要件。因此，我们需要明确的是当一个行为既属于帮助信息网络犯罪活动行为又属于关联犯罪共犯行为时，究竟如何处理？背后的原理是什么？帮助信息网络犯罪活动罪条文的第二款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，与前文的共犯优先路径思路相契合，即二者是成立竞合关系的。从法条竞合和想象竞合的辨别关键点——法条是否可以对犯罪事实作出完整的评价看，显然帮助信息网络犯罪活动罪的宽泛设置可以评价所有的网络帮助行为。因此，二者成立法条竞合，帮助信息网络犯罪活动罪属于一般罪名，竞合时应当优先适用关联犯罪的共犯罪名。

3、帮助信息网络犯罪活动罪具有独立构罪特征

学界关于帮助信息网络犯罪活动罪的性质除了帮助行为正犯化[1]以外，还有量刑规则[2]、从犯主犯化[3]等观点。这些观点都是在网络犯罪治理背景下仍然坚持共同犯罪的归责模式，但是面对不同类型的帮助行为却难以实现观点自洽，究其原因是没有运用独立化解释思路去应对已经高度独立化的帮助行为。随着该罪性质探讨的深入以及网络帮助行为参与结构异化愈加明显、独立化越发凸显，学界开始主张帮助信息网络犯罪活动罪是具有独立构罪特征，这种观点对帮助行为进行了划分，主张对单个帮助行为如果能被评价为“情节严重”，则成立共同犯罪的帮助犯与帮信罪的竞合；若不能被独立评价为“情节严重”，不能独立引起上游违法犯罪的危害后果，考虑到单个行为危害虽然较低，但如果基于网络犯罪的海量基数，形成积量构罪的罪行构造，故其独立成罪。[4]按照独立构罪思路，该罪名的条文设置是具有复合包容特征的，即共犯和非共犯的帮助行为共存的兜底罪名。笔者赞同该种观点，承认帮助信息网络犯罪活动罪具有部分行为独立的刑事可罚性，并非突破传统共同犯罪理论，而是在传统共同犯罪理论困境之际的有效补足，也兼顾了共同犯罪理论探讨的观点学说。正如有论者所言，“在当前社会转型期和信息网络犯罪蔓延期相互叠加的时代，设置包容性相对较强的刑法分则条文，可以尽可能囊括业已存在和可能异化的重大社会危害行为，已是必然选择。”[5]

二、 帮助信息网络犯罪活动罪应作为兜底处罚非共犯的网络帮助行为

网络帮助行为种类繁多，非共犯的网络帮助行为具有独立的结构与特性。首先进入讨论视野的是网络黑灰产业链上“一对多”弱关联的帮助行为。如皮勇教授分析实务中帮助信息网络犯罪活动罪常适用领域，主要有行为人帮助了多个相互无关的上游犯罪，但查明的上游犯罪都是轻罪，或者未查实达到犯罪程度，难以认定为任何一个上游犯罪的帮助犯。其次，分析网络犯罪参与结构得出类型化的帮助形态。如江溯副教授总结的，“难以解释为帮助犯的网络帮助行为”形态有“漠不关心”的分离射线型和“心照不宣”的链条型。前一种是指以帮助者为中心，向四周辐射出无数条射线指向不特定的受助者，帮助者主观上对受助者的具体意图持漠不关心的态度。后一种是指在黑灰产链条中可以任意拆解的环扣，并不从属或者专属于下游，各环扣内的人员对受助者的意图持心知肚明的态度。[6]总结来说，上述分类是从不同角度阐述帮助信息网络犯罪活动罪重点关注的帮助形态，为进一步明确类型化标准，笔者认为非共犯的网络帮助行为主要分为以下四种。

1、“一对多”，难以查明受助行为的违法犯罪程度

网络黑灰产背景下，网络帮助行为链条化，将一对多的特性无限衍生,展现得“淋漓尽致”。正是由于这种特性，众多的受助者所实施的违法行为或基于本身尚在预备阶段或尚在犯罪过程中等一系列因素，并非都能达到犯罪程度，又受制于侦查客观不能，难以查明受助行为的违法犯罪程度。但是从整体评价，此种一对多的帮助行为在一定程度上已经突破了传统共犯理论的从属性，上升为可以独立评价的社会危害性行为。且从刑法体系理解看，以容留他人吸毒罪为例，帮助违法行为达到一定罪量要素可以刑事制裁入罪，对于此种刑法的非难立场并非先例。帮助信息网络犯罪活动罪同样可以评价，且能够弥补传统共犯理论缺陷，可以解释被帮助人单独不构成犯罪的情形，与前文探讨的“共犯不法重叠说”处理思路相似。

2、“多对多”，难以查明帮助行为对法益侵害结果的因果性贡献

此种帮助行为形态与第一种外观相似，但是存在达到犯罪程度的受助行为。基于网络犯罪背后的帮助行为同样存在多样性特征，复合型促进行为所产生的法益侵害结果难以与其帮助行为建立因果关系，但是帮助行为本身亦具备罪量程度，以达到刑事处罚要求。如多名供卡人通过卡贩向不同犯罪团伙出售银行卡，资金大量混同，难以查明其提供的银行卡接收诈骗钱款的具体犯罪后果，因为不符合共犯归责认定中的因果关系条件，缺乏实质的、直接的促进作用认定。此种帮助行为对于正犯犯罪行为的推动作用同样不容忽视，可以纳入帮助信息网络犯罪活动罪的制裁范围。

3、“一对多”，网络服务型的中立帮助行为

有学者评价，帮助信息网络犯罪活动是典型的中立帮助行为。[7]帮助信息网络犯罪活动罪所规定的技术支持、广告推广和支付结算都是具有日常性的。笔者不能赞同，中立帮助行为同样具备归责依据，入罪并无理论障碍，但是应当厘清中立帮助行为的主体、内容，而不是以帮助外观予以评价。对于个体行为人所实施的帮助行为基本不存在可以阻却可罚性的中立性，因为此种帮助行为人根据实行行为人的要求从事具体的帮助行为，一般有着具体的认识，不存在中立性的基础。对于具有营业性质的网络服务型帮助行为才接近中立行为本质特征，如在主观上明知受助者借助其网络服务实施犯罪仍继续提供，此种网络服务具有当然的注意义务，主观明知他人实施信息网络犯罪，客观为他人提供相应帮助，即使处于营业收费目的，都体现对于刑法保护规范的漠视，行为符合帮助信息网络犯罪活动罪评价范畴。但是应当主客观相结合限定中立帮助行为的处罚，不宜再扩大中立帮助行为的外延范围。

4、“多对多”，呈现共犯的共犯的样态特征

网络黑灰产犯罪共犯类型多样，且每种共犯种类同样包含了不同阶层，仍存在一系列连锁或延续反应，如实务中常见的为诈骗提供通讯服务传输犯罪团伙背后不可避免存在出售手机卡、出售通讯设备等参与人员，即网络黑灰产犯罪呈现出共犯的共犯样态。共犯的共犯从内生关系上是通过直接共犯与正犯产生犯罪之连结关系，在传统犯罪中，层级越远，与正犯关系就越弱，承担的罪责就应当较正犯越轻微。近言之，网络黑灰产的利益链条越长，层级较远的帮助者与正犯的行为人之间的意思联络和行为共同性就越低，此时的帮助行为在帮助故意、实质的促进作用等要素上都是有别于共犯的成立条件的，但是行为人仍然对帮助犯罪行为具备违法性认知，仍有促进作用，此种样态行为应当纳进帮助信息网络犯罪活动罪的归责领域。

三、帮助信息网络犯罪活动罪主客观要件必要的限定

1、帮助信息网络犯罪活动罪之主观要素“明知”

“明知”是对认识要素的概括性规定，涵括明知的程度以及明知的内容。帮助行为的主观方面作为界定行为性质的核心要素，因此传统共犯中帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪“明知”判断标准的区分问题不容回避。帮助犯成立的主观故意要求认识到受助行为的犯罪类型，对于正犯的具体犯罪细节只要求概括认识即可，且缺乏意思联络的主观单方认识已经不存在归责障碍。对比而言，帮助信息网络犯罪活动罪对于帮助的“明知”内容应当予以限定，统一认定模式。其一，从外延看，后者的“明知”内容较宽泛，信息网络犯罪的类型显然大于具体的犯罪类型，但是对于犯罪类型的认知一般难以确切认识到。其二，从实质看，应当有明知的程度区分。共犯的概括认识要求对正犯符合客观构成要件的行为存在认识，但是帮助信息网络犯罪活动罪容忍的明知程度更为浅显，如江溯副教授所主张的，对于帮助的内容“漠不关心”或者“心照不宣”都可能成为本罪主观心态的表现。其三，结合上述本罪适用的网络帮助行为范围，“明知”程度是有差异性的，如第一种，在网络黑灰产细化的分工中，上下游纵向与横向都有众多参与人员，各环节各司其职，可能大部分人员无需与正犯实行行为人有直接交集，这一切都造成帮助者无法对受助者的行为有清晰的认知。有论者强调：“司法实践中的具体情况，特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪程度难以查实的实际情况......只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为，无法是否达到犯罪程度......至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名”[8]，即“明知”他人犯罪的标准应当是降低的。在第二种帮助行为类型中，行为人的“明知”是可以达到确切的类型的，只是因为帮助行为缺乏直接促进的因果关系，即提供的共犯帮助“客观不能”。第三种帮助行为中，因为具有“中立性”外观，其对于服务对象“明知”的程度应当高于非中立帮助行为，且必须考量帮助者的真实心态。第四种帮助行为的“明知”与第一种相似，即随着黑灰产链条的延伸，帮助者往往只是促进整个犯罪实现的一个小环节，其主观心态难以具体被感知，但是底线要求是，起码要认识到自身行为的非法性和受助者高概率实施犯罪。

综上，本罪的“明知”与客观提供的帮助行为样态有关，可以降低对他人犯罪的认识，容忍对受助者犯罪“漠不关心”或者“心照不宣”的边缘心态，但是应当对自身行为的非法性有较高的认知，也必须认识到受助者的行为高概率违法犯罪，但不要求受助者实际成立犯罪。

2、帮助信息网络犯罪活动罪之帮助对象“犯罪”

成立本罪要求行为人为他人的“犯罪”提供帮助。因此，对“犯罪活动”的理解直接关系到本罪的定罪问题。关于“犯罪”的理解有“犯罪构成要件说”和“犯罪行为说”之争，前者作了规范性限定，后者无需进行构成要件的规范性限定。笔者同意后者，契合上文探讨的帮助行为类型。

其一，以“犯罪行为说”认定“犯罪”符合本罪的立法旨意。帮助型网络犯罪通常表现为“一对多”的帮助样态，在时间和空间上突破甚至颠覆了传统犯罪的实施模式，具有了独立处罚的紧迫性和必要性，本罪的出台正是为遏制此类犯罪，加大对网络犯罪帮助行为的打击力度。如若采取“犯罪构成要件说”，一是面临着被帮助对象人数众多、涉及范围广泛难以查找的困境；二是违背了本罪对帮助行为予以独立处罚的立法精神。因此，“犯罪行为说”为司法实践中的认定困境提供了解决路径，也符合本罪立法初衷。 

其二，本罪的成立不以他人利用信息网络实施的犯罪行为具有有责性为前提。这意味着，网络犯罪实行行为首先应当具备构成要件符合性和违法性，这也是帮助信息网络犯罪活动罪成立的前提。与此同时本罪的成立也不要求网络犯罪行为人的行为在符合构成要件的不法基础上具有有责性。《刑法修正案（九）》的权威立法解读也证实了这一点，在对网络帮助行为进行查处后，即使利用网络实施诈骗的正犯没有抓获，全案没有破获，但是若有足够证据证明中立行为人提供了帮助行为，便可以对其独立定罪。这一立场在其他司法解释也有体现，如《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若问题的意见》规定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实认定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人被告人的刑事责任。换言之，如果要求行为人为他人提供帮助时认识到其实行行为达到犯罪程度，则是对行为人的放纵和对司法机关的苛责。

注释：

[1] 主要有刘艳红、于志刚教授.

[2] 主要有张明楷、黎宏教授.

[3] 主要有张勇、王杰.

[4] 皮勇.论新型网络犯罪立法及其应用[J].中国社会科学.2018（10）:138.

[5] 喻海松.新型信息网络犯罪司法适用探微[J].中国应用法学.2019(6):151.

[6] 江溯.帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向[J].中国刑事法杂志.2020(5).

[7] 刘艳红.网络犯罪的法教义学研究[M].中国人民大学出版社.2021.

[8] 喻海松.新型信息网络犯罪司法适用探微[J].中国法学应用2019（6）:161.

来源：悄悄法律人

作者：田玉琼，连云港市海州区人民检察院第一检察部副主任