尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：人工智能  犯罪异化  犯罪类型  嵌入式  特定式  建构式

一、问题的提出

 人工智能技术的迅猛发展以及应用产品的持续推出，可能促使当代法律体系走向“离经叛道”之路，而其与当代刑法制度的“遭遇”也不再新鲜。实际上，刑法理论界已经充分意识到变革的迫切性与重大性，对“智能机器人是否存在、是否为独立的主体以及与人的关系”“智能产品的强与弱及其对智能程度、智能主体的地位以及刑事责任的承担”“智能产品或智能主体所引发的追究刑事责任难题”等问题展开积极讨论，但目前各执一词。当代刑法围绕现实物理社会中的犯罪为逻辑起点而展开，并全面延伸到立法、司法、理论层面，构成有组织的反应体系。人工智能对传统“犯罪”现象的渗透与分解效应正在扩大，导致当代刑法的调整对象出现“异变”。然而，人工智能犯罪现象具有发展性、阶段性以及不确定性，与传统犯罪的关系处于“此消彼长”的“拉锯”状态。这必然对其规范界定及其内涵设定存在不同看法。无论如何，刑法调整对象的嬗变，加深了传统刑法体系与人工智能犯罪相互碰撞后的“对冲性”程度与重大风险的未知性，必须探索相对独立的人工智能犯罪之刑法规制路径。在现阶段，应当首先澄清人工智能时代“犯罪”的本体面貌，确认“工具型”“对象型”“独立型”三类形态，以建立由“嵌入式”“特定式”“建构式”组成的立体式回应机制。经此，不仅对当前人工智能犯罪诸问题研究作了一次整体性的总结与提升，也为现行刑法在现阶段如何有效应对并策动面向人工智能的刑法知识转型提供契机和动力。

二、人工智能对传统犯罪原理的肢解

 备受争议的智能主体（智能产品、机器人、智能人等，下同）之刑法地位论争问题虽无定论。但当智能主体逐渐成为实施犯罪活动的前提和基础后，也使归属于智能时代的犯罪具有新的特征，逐渐不同于传统犯罪形态。从规范刑法学看，应具体地认识和判断智能“犯罪”现象及其在刑法中的意义。而且立足当下的真实规律与规制需求，还可划定人工智能“工具型”“对象型”“独立型”犯罪形态。

（一）犯罪本质层面的变化

 对于人工智能时代的新型犯罪问题，应当从整体上对其作出前瞻的理解与思考。扼要地看，应重新审视社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性等传统基本命题的内涵与外延，深度再解构智能时代的犯罪现象及其本质之新动向。

 1.社会危害性及其地位的弱化

 尽管目前对社会危害性理论及其地位有不同的看法，但不妨碍社会危害性作为当代刑法的重要基础概念。传统刑法理论认为：“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。”由此可见，犯罪的本质特征是社会危害性。同时，社会危害性概念是发展和变动的。例如，在网络犯罪时代，社会危害性概念及其内容、形式、判断标准等正在经历有序的蜕变。但网络犯罪时代的新动向，暂且并未实质动摇社会危害性概念的地位与意义。

 在智能时代，限于刑法知识变革的渐进性，犯罪的社会危害性仍可以作为本质特征的评价因素和标准，用于理解智能犯罪时代的犯罪问题。但问题在于：一是实施危害行为的主体可能不再是“人”；二是危害行为的内部构造，可能不再是“人基于意志自由而有意识地实施的具有危害性的举动”；三是危害行为的存在场域、评价标准，都可能脱离“人”主导的现实物理社会。例如，以传统犯罪为参照标准，可以重新划分网络犯罪类型，包括与传统犯罪本质无异的犯罪、较传统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪。在智能时代，新型犯罪的社会危害性可能存在量变与质变的双重问题，并渗透至犯罪认识观等规范认知内容。这不仅使智能犯罪作为刑法规范评价对象已经面目全非，也要求社会危害性概念作为评价依据必须作出实质调整，加入新的内容和要素。

 由此，智能时代的犯罪现象，其社会危害性的内涵与外延均有质变：（1）危害对象是智能时代的社会价值，以及智能法律体系所保护的任何合法权益，与目前的保护内容不同；（2）评价标准必须围绕智能时代的社会形态、价值安排等重新拟定，否则，规范的评价标准无法满足新要求或直接失灵。例如，网络犯罪的社会危害性的评价标准变成点击量、转载量等；（3）危害或危险的来源是“智能主体”作为独立犯罪主体实施的行为，规范评价是为了制裁“智能主体”而非“人”。而这些变化的实际效果体现为：尽管在刑法体系中的地位与功能仍保持不变，但社会危害性可能需要经历脱胎换骨的阵痛，以适应智能时代的新需要。

 2.刑事违法性及其判断的虚无化

 通常认为，社会危害性与刑事违法性是统一的，刑事违法性是社会危害性的法律表现。刑事违法性是犯罪的基本特征，是社会危害性的法律特征之体现。关于社会危害性与刑事违法性的关系，以及刑事违法性的有无、刑事违法性认识的判断以及程度等，理论上仍有争议。在智能犯罪时代，与之相匹配的智能法律“规范”意识与“法治”规则等内容或形式仍将存续。在判断犯罪成立问题时，如若继续讨论“（刑事）违法性”问题，则需作出符合时代特征的全新解读。

 智能时代，刑事违法性可能遭受的冲击在于四个方面。（1）整个法律体系面临全方位变革的命运。无论是刑法本身，还是其他部门法，尤其是行政刑法，“规范（法规）”焕然一新，刑事违法性的存在根基以及作为刑法评价对象的内容都发生变化。譬如，网络犯罪时代使现行刑法规范失灵，网络刑事违法性的认定依据首先转向《网络安全法》（2016年版）等规定。（2）理解和认识刑事违法性的“行动主体”出现重大改变。“智能主体”是否具有类人的辨认能力、控制能力或认识能力、意志能力，直接决定是否有继续讨论刑事违法性存在的必要性，还是“更改门庭”讨论全新的命题。尽管这一变动可能进展缓慢，但极可能撬动革命性的后果。（3）刑事违法性的规范意义或评价功能具有不确定性。刑事违法性作为传统犯罪的法律特征，具有承接社会危害性与启动应受刑罚处罚性的功能。但在智能犯罪时代，可能不复存在或无此关联。（4）智能时代奉行专属的社会道德（科技）体系与伦理规则，刑事违法性应当重新审视和解决智能法律与智能技术道德伦理之间关系，重新考虑合法与违法、法与道德伦理以及刑事违法性的存在范围。

 在人工智能时代，刑事违法性的存在根基，无论是主观层面，还是客观方面，都受到严重侵蚀、甚至坍塌。由此，需要重新认识刑事违法性的内涵和外延。刑事违法性概念所经历的蜕变，也将直接成为刑法典作为规范集合体所经历的蜕变之具体缩影，预示着智能时代的刑法立法之变革即将到来。

 3.应受刑罚处罚的有效性困题

 通常认为，应受刑罚处罚性（应受惩罚性）是犯罪的基本特征之一，是犯罪的法律后果。既在立法上表现为明确规定刑种与刑罚体系等刑罚制度，也在司法上表现为在量刑上作出是否免除处罚或作出宣告刑。同时，也是实现刑事责任后的具体体现，是社会危害性与刑事违法性的后果形式。在智能犯罪时代，随着犯罪主体以及犯罪的规范特征等发生根本性变化，刑事制裁范畴也不能幸免。

 无论何种历史形态的刑法制度，基于治理社会和保障社会的基本使命，绝不能缺乏最严厉的制裁措施，否则，无疑自断臂膀。在智能犯罪时代，传统刑事制裁体系面对智能犯罪显然“不合时宜”。同时，应受刑罚处罚性所面临的新问题在于以下四个方面。（1）犯罪现象作为存在前提今非昔比，罪刑关系之间的因果链条或将继续存在，犯罪仍主导刑罚问题的理解。但智能时代的刑事制裁必然如此，为网络犯罪增设新型刑事制裁措施是鲜明的提示。（2）刑事责任作为启动刑罚处罚的基础亦在变动，影响刑事处罚的“质”与“量”之界定、措施的配置等。（3）刑罚体系与刑罚结构的基本认识有待更新，传统的刑罚种类、刑罚体系与刑罚结构亦是如此。譬如，自由刑、财产刑为主的刑罚结构未必奏效，主刑与附加刑的刑罚体系可能“无用”。同时，刑罚裁量制度也迎来重大变动，人工智能辅助量刑正在兴起，以提高精准量刑。（4）刑事制裁的措施和种类面临失灵、失效的窘境。例如，智能主体逐步通过法律拟制等方式确立刑法地位后，可以独立承担刑事责任。采用对人类惯用的“死刑”等刑罚方式予以制裁，其意义与有效性难免“风马牛不相及”。反而，删除数据、修改程序和永久销毁等是更符合智能时代特征与属性的新型制裁措施。在智能犯罪时代，基于应受刑罚处罚性的理论体系地位，其所遭遇的新型挑战，具有典型的结果末端性、结构性以及终极性等特征。由此，在人工智能时代，如何对新型犯罪实现刑罚的适用及其可罚性、有效性是难点。缺乏有效性作为支撑的刑事制裁体系，是刑罚有效性走向深渊的制度短板。必须根据人工智能对犯罪的渐次影响和作用，适时调整刑事制裁体系及其措施。

（二）犯罪构成体系的胎变

 传统犯罪的本质特征发生异变，必然引发传统犯罪构成体系及其要件要素的同步“位移”。有必要重新认识人工智能语境下的“犯罪构成”及其内部构成。虽然真正的智能犯罪时代可能不需要“犯罪构成”，但过渡期仍需重点予以讨论。

 1.人工智能安全法益对犯罪客体的扩容

 犯罪客体是刑法所欲保护的内容以及对象。在人工智能时代，犯罪客体所遭受的冲击处于最深层次，直接源于并反映在犯罪构成要件要素的变化。同时，犯罪客体的深刻变化，也直接决定智能时代的刑法保护取向与使命等根本命题。

 在智能犯罪时代，刑法所保护的法益内容及其事实判断、价值判断等，可能面临以下三个方面的问题。（1）国家形态的存亡命题。国家形态的存在对人类社会的意义极其重大。在现代社会，没有独立主权的国家作为支撑，刑法的独立性是空谈。只有国家作为后盾，刑法才能充分发挥保护与保障功能。但在智能时代，人的主体性地位不再具有“天然的继承性”与“当然的合法性”，传统意义上的主权国家与国家形态的前提和基础可能消失。现代社会意义中的国家可能逐渐不复存在，对现代刑法保护法益任务的冲击非常大。刑法基于国家而形成的正当性与合法性也荡然无存，保护国家安全、公共安全以及公共秩序等法益不再必要。（2）人类社会的存续命题。与传统国家形态的存在命题相似，人类社会的存在命题同样存在。现代社会是人类社会进入法治时代后的文明产物，以人为核心、以人的权利保障以及人的发展为基本导向。然而，智能技术引领下的社会发展，则是以不断侵蚀和取代人类社会及其基础为重要内容。这种“逆反”效果，显示人类社会的生存危机，也是当代刑法保护的社会安全与发展、人的自由与安全等法益，开始消退的先兆。（3）智能人、智能社会的未来命题。从技术发展的趋势看，未来极有可能出现真正完全可以与“人”相媲美的智能主体，以及形成与人类社会相抗衡的智能社会，保护智能人、智能社会是智能时代的刑法体系的新任务。基于保护传统人类社会及其人的传统刑法法益，可能将不复存在或彻底改头换面。

 在智能犯罪时代，犯罪客体的内部构造及其构成要素，极可能出现结构性塌陷，刑法保护法益的内容与形式经历重大裂变。在此基础上，犯罪对象可能遭遇的问题在于：人的主体性地位受到巨大冲击，人有可能完全沦为智能时代的被统治或被管理的对象，成为智能主体实施犯罪的新“对象”。尽管目前因智能化程度不足，智能主体总体上仍属于“人造物”，但不排除将来成为完全独立自主的刑法主体，甚至最终取代“人”的刑法主体地位。虽然从主客体的哲学角度看，“人和物”作为界定犯罪对象之“二分化”结构的基础要素，仍在智能时代可以存续。但“人”和“物”的内容都有所突破。刑法中的“人”可以是自然人、法人与智能机器人，而“物”可以是人、可视化的物以及智能化物等。

 2.犯罪客观方面的整体性裂变

 在智能犯罪时代，犯罪客观方面的行为、结果以及因果关系等具体要件要素是否发生改变及其所展示的外貌等，都应当从量变与质变的双重角度考察。

（1）危害行为。在智能时代，危害行为所可能遭遇的问题在于以下四个方面。一是人能否继续作为实施危害行为的法定主体。传统意义上的危害行为，必须是由人来实施，继而才可以对人予以刑事归责。而智能主体的“行动逻辑”未必照旧出现。弱智能机器人能动性的行为，属于在人的意识支配下实施的行为；强智能机器人自主实施的行为，和自然人在意识支配下实施的行为无异，是行为主体自由意志的体现。前两种行为是现行行为理论在人工智能时代的新发展。然而，这种看法过于简单，直接默认二者的行为逻辑及其行为性质具有等同性，可能抹杀智能主体的行为之特殊性。而且，弱与强机器人的技术水平或智能程度之区分，对理解行为的内涵并不具有直接的“引申”意义。二是人的意志自由与置换。人的主体性地位不断丧失，使人的意志自由问题无从谈起。危害行为不再由“人”来实施，则必然是由智能主体来实施，但智能主体是否有意志自由的问题尚无法回答。即使智能主体被赋予（拥有）意志自由，也与人的意志自由不同。三是行为的危害性及其评价标准的问题。对于智能主体实施的危害行为，其危害性的内涵与形式不可同日而语。这从犯罪客体在智能时代的裂变中可以窥见，也难免导致由人类社会及其立法者设计的社会危害性及其评价标准归于无效。如若无法对社会危害性进行科学有效的评价，危害行为的地位以及意义可能成为“负值”。四是作为、不作为以及持有等行为方式的问题。在智能犯罪时代，作为、不作为以及持有，是否可以继续作为危害行为的主要形式，关键在于智能犯罪语境下的“危害行为”是否原封不动还是有重大变动。

（2）危害结果。在智能时代，危害结果作为传统犯罪所呈现的客观状态，可能出现以下三种新情况。一是危害结果的地位和作用。广义的危害结果是必要的构成要件要素；狭义的认为是实害结果，则不是必要的构成要件要素，而限于部分罪名。同时，在广义的概念下，危害结果与危害行为都是犯罪客观方面的核心内容，是犯罪构成的核心要素，对判断行为符合犯罪构成要件以及追究刑事责任都具有基础意义。在智能时代，实施的主体、环境等关联因素都不同，危害结果的角色与作用也受影响，需要重新审视危害结果的概念、地位和作用等基本问题，以此与危害行为及其他构成要件要素的变动保持一致和同步。二是危害结果的可视性下降。在传统现实物理社会，危害行为所造成的危害结果，无论表现为实害结果、危险行为、危险状态或拟制的危险等，严格上讲，都具有可视性，往往可以通过人类的认识能力予以辨识和评估。但在智能时代，网络社会的数字虚拟性尤为突显，时空维度都注入数字化、智能化因子，导致危害结果的可视化程度明显下降，甚至超出人类认识与控制的范围之内，无疑也绕开现行刑法的规制边界。三是危害结果的评价基准不同。目前，对于危害结果的认知与评价，是以“人”为核心来展开的；危害结果的界定、因素、评价标准等，都是立足于人类的认识能力与价值选择。首先在规范层面服务于司法人员的判断需要，并最终回归到“事实”“规范”与“价值”融合的层面。在智能时代，智能犯罪的社会危害性及其评价标准正在发生一定的蜕变，评价主体不再是“人”，危害结果作为犯罪对象遭受侵害后的刑法状态必然受此影响。这要求重新审视危害结果这一构成要件要素的“危害性”。

（3）因果关系。在智能时代，因果关系的两端可谓“物是人非”，必然要求重新认识智能犯罪的因果关系的本质及其判断规则等内容。展开地讲，一是因果关系的内容。在智能时代与当代社会的交互阶段，人与“智能人”相互嵌合，制造因果关系的主体具有复合性、复杂性，因果关系的内容具有显著的“二元分化”特征。这要求根据实际情况进行区分或统一理解，实践中也需要同时可以关联与分流的配套规则。在智能犯罪时代，智能主体完全独立，可以基于意志自由而决定实施危害行为，使因果关系的创设主体具有单一性。在智能时代，因果关系是指智能主体与犯罪行为之间的引起与被引起的关系。二是因果关系的本质。在智能时代，需重新理解因果关系的本质。第一，智能主体实施的危害行为与危害结果的标准化与高度可预测性。智能主体是以算法为前提的，基于深度学习能力，可以自我进化，具有显著的“技术”标准化特征，决定了危害行为、危害结果以及危害主体等，都具有标准化、流水化特征。这意味着“引起与被引起”关系具有高度可预测性。但随机性特征仍然存在，高度可预测性是与传统犯罪因果关系相比较而得出的。第二，“引起与被引起”关系是刑法意义上的逻辑链条，关联性是基本内容。因果关系是对行为与结果之间的逻辑链条的刑法规范表述，是哲学意义上的关联性在刑法中的具体化。认识方法主要是对哲学关联性作“减法”，选择最符合刑法属性的部分予以截留，用于判断行为与结果之间的“逻辑意义”。第三，“引起与被引起”的关系具有客观性。尽管实施危害行为的主观意识是主观性的，但行为与结果之间的“引起与被引起”的关系具有客观性。它是犯罪行为实施完毕后，呈现给外界的定型状态，可以被看见、认识、观察，而不是虚拟或者主观化的。客观性特征才使对犯罪事实的“重构”具有可能性。三是因果关系的意义。在人工智能时代，因果关系具有高度的可预测性，对刑事归责而言具有简化的司法意义。基于行为主体对其行为负责的基本伦理规则，智能主体应对其实施的危害行为及造成的危害结果承担刑事责任。在犯罪构成要件要素上，因果关系应作为必要的成立条件，但不等于犯罪成立与刑事责任的实现，只是提供客观基础和依据。

 3.人工智能的主体性地位之初现

 在人工智能时代，智能主体的刑法地位日益夯实，可能引发人的社会主体性地位及其刑法地位的逐渐丧失。这牵动着整个刑法制度变革的进程。由此，犯罪主体格局也必须面对这一重大变动情况。

 具体而言，（1）智能主体的刑法地位。日益高度智能化的智能主体，正在加速仿效人和改变人的存在概念，冲击社会权利主体构造基础。智能主体问题考验对人的本质的理解。在智能社会中，可能不仅要处理人与智能主体的问题，还要处理智能主体之间、乃至智能社会这一主要议题。智能主体能否成为法律主体或刑法主体不宜搁置不前，法律必须对其进行明确的定位。理论上对此问题，已经展开了不同程度的讨论，包括“电子人身份”、法律拟制的限制性主体、法律主体及其阶段认定、有限的法律主体人格以及“强智能机器人是刑事责任主体”等积极性看法，也不乏“因缺乏认知、意识、心智、情感与可罚性而不能作为刑事责任主体”“仍应坚持自然人＋法人的主体格局”等消极性看法。智能主体的孕育及其发展具有必然性，也是智能时代可能带来的“毁灭性机遇”。这从根本上关涉并冲击刑法主体体系与当代刑法的生存境遇，并策动一系列连锁性的制度裂变。（2）意志自由与刑事责任能力的存留。在哲学层面，关于刑事责任能力的讨论，主要围绕人的意志自由而展开。人的意志自由首先是哲学上的重大问题，哲学上的意志自由论与行为决定论之争，对刑法学产生重大影响，意志自由是责任的基础，意志自由是刑事责任的哲学依据。犯罪主体是指实施危害行为的主体，自古以来人都是作为唯一的主体，但现代刑法也确立了法人的主体资质。刑事责任能力的实质是犯罪能力与承担刑事责任能力，是由辨认能力和控制能力组成的，是判断刑事责任能力的根据，也对定罪量刑具有直接的意义。在人工智能时代，重新理解和界定“人的主体性”之下“刑事责任能力”的存留问题与意志自由的更替问题，旨在与智能主体的刑法地位演变保持同步。

 4.犯罪主观方面的“去人中心化”之弥散境遇

 从人类社会的认知体系看，“人”是唯一的灵长动物，具有意识、情感、思想等主观世界的东西。人是社会的行动主体，也是法律行为的实施主体与法律责任的承担者，是犯罪主观方面所立足的逻辑起点。刑法脱离“人”无法存在。但在智能时代，智能主体是否存在故意与过失及其形式载体等疑问接踵而至。

 在智能犯罪时代，犯罪主观方面的变化可能在于以下四个方面。（1）智能主体是否存在主观罪过。主观罪过是隶属于人这一犯罪主体而存在的。在智能时代，智能主体与“人”不尽相同，是否具有故意或过失等主观罪过问题，目前不得而知。即使存在类似的主观罪过问题，并不一定表现为故意或过失等形式。同时，也要区分研发者、设计者与智能主体的“罪过问题”。例如，研发者可以存在故意的犯罪心态。根据智能机器人的“智能”程度，区分研发者的直接过失、管理过失、监督过失三种情形。这显然混淆了相关概念，只能对研发者、设计者这类“特殊人类主体”的罪过进行区分和讨论，无法深入廓清智能主体的主观“内心”。（2）认识能力与意志能力的判断要素体系。在故意和过失的罪过体系中，认识能力和意志能力是两个基础的判断要素，不同的组合模式，决定罪过的具体类型。但智能主体成为犯罪主体后，即使讨论主观罪过的类型时，仍遵循故意和过失的类型化格局，但所依赖的判断要素可能发生变化，而不必然是认识能力和意志能力。例如，智能主体的认识条件、认知方式、决断动力、处断能力以及“情感”等都不同。（3）罪过形态的发展性。在智能时代的技术代际升级过程中，智能主体的智能程度整体上不断提高，认识能力与意志能力也有差异。即使讨论其主观罪过，也需要解释不同类型或程度的主观罪过相互交错的复合性罪过等情形。（4）犯罪目的与动机的存留。在故意犯罪形态中，目的与动机往往是存在的。犯罪目的显示实施犯罪的主观意图，犯罪动机显示实施犯罪的内因动力等。对于智能主体而言，欲望、价值以及利益等主观需求的内容与形式大不相同，犯罪目的与动机也有新的变化。既可能是犯罪目的和动机获得新的形式或内容，也可能不复存在。

 “人”的犯罪主体身份之更迭动态，客观上会引发“皈依于人的犯罪主体”所确立的主观罪过理论陷入裂变，导致在讨论智能主体的主观要件时，需要与时俱进地关注以下三种情形。（1）主观要件的本质与功能。智能主体的主观要件问题，首先仍是立足于发展中的智能技术与智能时代，而非完全的智能社会。讨论主观要件的本质，是在犯罪构成体系的前提下进行，是为了解决构成犯罪的主观条件，并与犯罪主体等要件及其要素的内容形成整体的判断功能，用于解决犯罪成立的法理基础与法定标准问题。（2）主观要件的要素及其组合。在讨论智能主体的主观要件及其要素时，目前尚需要借鉴传统理论与分析框架，也即故意与过失的类型化体系，以及通过认识能力与意志能力进行一般性与个别性的判断。但也应看到，智能技术、智能程度的变化，使智能主体的“主观世界”是发展的。需要不断作出修正与增删以确保有效性。（3）重新界定罪过类型与认定规则。尽管故意和过失的分类方法已经延续至今，但认为它可以继续在智能时代保持有效性难免是“妄断”。随着犯罪主体等因素的“智能化”变革，故意和过失的有效系数必然呈下降趋势，作为智能犯罪主体实施智能犯罪（不完全排除传统犯罪）对应的“主观心态”，在内容上肯定有所不同，而是否出现新的罪过类型也不得而知。

（三）人工智能犯罪形态的归类

人工智能技术及其应用对传统刑法体系产生了不同程度的影响，人工智能犯罪在此期间也逐步得以展现出相对稳定的形式或形态。科学确定人工智能犯罪的学理分类有其特殊意义。

 1.关于人工智能犯罪的界定之争

 人工智能技术对传统犯罪本质与形式的渗透方式、程度、效果等问题，需要根据不同情况具体的分析，以明确界定人工智能犯罪的认识基点与规范切口。目前主要有以下五种看法。（1）将智能机器人可能引发的风险分为“不可控风险”“可控风险”“非法利用”（包括滥用或有意借助）等基本类型。该观点提供了一个观察的视角。但智能风险的可控性问题异常复杂，目前无法形成具有共识性的操作标准，可能会流于形式；但讨论“利用型”智能刑事风险问题，有积极的现实意义。（2）智能犯罪是指智能系统研发、提供、应用、管理相关的犯罪，既包括侵害智能系统安全犯罪与智能化的传统犯罪，也包括利用人工智能侵犯个人信息犯罪、独立的外围人工智能犯罪以及违反人工智能安全管理义务的犯罪等。该看法较为明确地区分针对智能安全和利用智能技术实施犯罪的差异，也在无形中肯定“犯罪工具”“犯罪对象”的区分视角，但掺杂其他智能犯罪现象，存在内部类型之间的边界不明等问题，逻辑上也显得臃肿。（3）当代刑法的成长规律与模式包括量变型、质变型、突变型。人工智能与当代刑法体系的碰撞，仅限于量变型或质变型的发展问题，而假想的超级人工智能所引发的突变必然使“现行刑法”不复存在。这一看法采取“量化分析”方式，试图动态地揭示人工智能时代的刑法变化，但对新型犯罪问题的阐述显然不够。（4）人工智能的非法应用行为日益增加，主要引发涉网络犯罪风险，并与网络犯罪、侵犯个人信息等犯罪相互纠缠，导致传统犯罪治理模式的有效性下降。这指出了当前阶段涉人工智能犯罪与新型网络犯罪的高度“亲缘性”。因而有可取性。但涉人工智能犯罪不限于“非法应用（利用）”情形，还包括更复杂并处于演变中的情形。（5）网络科技经历web1.0到web2.0再到web3.0的迭代共生状态，web1.0和web2.0时代主要是物理性的，而web3.0时代的最大特征是智能性。不同代际下的网络犯罪特征亦有所不同。在web3.0时代，个性化、互动性和精准应用服务的网络空间也成为犯罪空间，各种新型犯罪层出不穷，同时兼有1.0与2.0时代网络犯罪的特征。这糅合了网络犯罪代际演进的规律，并将人工智能犯罪归结到web3.0犯罪时代。该看法有其现实合理性，但长远上不符合发展态势。

 上述看法各具合理性。其共性为：一是主要从人工智能技术的应用方式或者场景所引发的刑事风险为主要因素，区分不同应用端具体人工智能犯罪情形或者类型；二是基于人工智能犯罪与网络犯罪的高度关联性，借助网络犯罪的分类规律，确立了相似的人工智能犯罪形态。上述方法目前是可行的。

 但是，上述的界分逻辑，没有充分回到人工智能犯罪的初级形态与实际发案情况这一原初立场，也没有注入学理分析的框架，且容易混淆网络犯罪等概念。应当说明的是，讨论人工智能犯罪的形态，是基于传统犯罪在犯罪概念、犯罪构成上所遭受的量变，导致无法按照传统犯罪形态加以“套用”。继而，有必要结合人工智能与刑法之间的互动逻辑，对人工智能犯罪作宏观上的分类。借此，既要符合人工智能犯罪的演进趋势，也能适度“借用”网络犯罪分类与规制的经验。

 2.人工智能犯罪的基本形态

 智能时代犯罪现象的最显著之外部特征是“技术胎记”，是左右从刑法规范层面对其进行深度认知的逻辑起点。尽管人工智能技术及其应用的代际变迁尚且无法预测与评估，但是，人工智能时代的犯罪现象及其本质特征、规范内涵等，必然首先超脱于单纯的技术层面，也必然不同于传统犯罪的一般形态。这意味着需要以全新的视角审视正在裂变中的人工智能犯罪。在现阶段，考虑到传统犯罪与人工智能犯罪相互交织在一起，可以借助传统刑法的知识框架，结合已有或正在演化中的新型人工智能犯罪，从刑法类型化的角度予以初步澄清与释明。

 整体上看，从目前智能技术应用与传统犯罪及其构成要件要素的结合关系与结构等因素看，基本可以把智能时代的新型犯罪，分为“手段（工具）型”“对象型”“独立型（纯粹型）”，且各自的演变形态及其相互关系仍在发展。这种粗疏的分类，部分源自当前网络犯罪的共识性分类思维。在现阶段，网络犯罪与智能犯罪系同根同宗，都是现代科技巨变下的新型犯罪，相互之间存在诸多内合与暗含之处。在现有情况下，应对思路可以“互相借鉴”。但也预示存在思维窠臼的相对局限性。尽管如此，对智能时代犯罪形态进行现象层面的前瞻性观察，并阐明智能“工具型”“对象型”“独立型”犯罪形态，有助于明确规范评价与刑法应对立场，并对正在发展的智能犯罪及其规制这一重大关切作未雨绸缪的回答。

三、刑法对人工智能犯罪的类型化消解

 新型人工智能犯罪主要包括当前常见的“手段（工具）型”“对象型”以及正在快速扩张的“独立型（纯粹型）”。对此，应当区别对待，根据三种犯罪形态的本质与演变趋势，分别确立“嵌入式”“特定式”“建构式”模式，有组织地加以反应。

（一）“工具型”人工智能犯罪：“嵌入式”应对

 智能技术是具有高度“智能化”特征的新一代信息网络技术，技术优势尤为明显，但初期阶段的缺陷也异常突出。这就不免被不法分子所利用或滥用，成为犯罪分子的新型犯罪工具，也源头上形成智能“工具型”犯罪现象。从犯罪特征及发生规律看，“工具型”人工智能犯罪，与网络“工具型”犯罪在本质特征与功能框架上高度相似，可以类比性的“嵌入”，采取“类似”应对策略。

 1.犯罪特质的初步阐明

 人工智能技术的“智能属性”，使其成为更具优势性、低廉性和便于获取的犯罪工具，降低了犯罪分子的实行参与程度、暴露风险等，开始成为用于实施犯罪的“新工具”。智能“工具型”的危害性可能更大，不仅增加了侦查难度与追诉成本，也使刑法法益更易受到侵害，而危害结果表现形式更复杂、多变。

 当前，智能时代“工具型”犯罪现象，往往是将智能技术及其应用优势，作为全新的犯罪工具或条件，降低犯罪难度与犯罪成本。利用人工智能技术实施犯罪的现象已经“冒头”，由“撞库打码”等所形成的黑色犯罪利益链条，正是利用人工智能技术实施犯罪的情形，如“人工智能打码平台”案、“小黄伞”案等。这类犯罪的基本特征在于以下四个方面。（1）人仍然是真正的犯罪主体。目前，利用人工智能实施犯罪的系列“首案”，是典型的智能“工具型”犯罪。这类犯罪主要通过利用人工智能技术的优势条件等，增加犯罪的隐秘性等并降低犯罪成本，实施犯罪的主体仍然是“人”或“法人”。又如，利用智能技术实施公民个人信息撞库识别、验证码校验等，后非法控制网银、电商账号并转账、消费的，行为主体仍实质是人而非智能技术。因而，利用人工智能技术及其应用实施的犯罪，往往是“人主导或参与”而形成的犯罪问题。（2）智能技术及其应用可以更好地实施犯罪并达到目的。作为新型的犯罪工具，原则上并不能替代背后“人”的正犯行为、主要行为或目的行为，也不可能是真正的实行行为，承载犯罪目的的行为才是实行行为。例如，智能驾驶汽车发生交通肇事的，不是智能驾驶系统涉嫌违法犯罪，而首先是智能汽车或系统的研发者、设计者与所有者、使用者的危害行为，是应当承担刑事责任的主体。同时，非法利用智能技术变成独立的实行行为，是这类犯罪演变的高级形态。这类犯罪的危害性非常高，必须单独论处，其立法原理与《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪相似。（3）智能技术作为新型犯罪工具，既可能是单独使用，也可能与传统犯罪工具并合使用，在不同案件中所发挥的作用不同。智能技术作为犯罪工具所扮演的“角色（分工）”与作用是变化的，对刑法规制方式与效果的作用，需要根据具体案情作出判断。一般而言，智能技术作为新的犯罪工具，直接或主要地对犯罪对象造成现实危害或制造危险状态，则可以予以认定。（4）在智能“工具型”犯罪中，作为新型的犯罪工具，与传统犯罪、计算机犯罪或网络犯罪的作案手法有相似性，削弱了智能“工具型”犯罪形态的独立性。但是，智能技术的“智能”特质具有专属性，利用智能技术实施传统犯罪、计算机犯罪或网络犯罪，分别使犯罪的实行行为、危害结果的形成与表现、定罪量刑等发生量变。基于智能技术、智能程度、智能主体等而形成的智能“工具型”犯罪形态处于快速发展的演进状态，犯罪类型等不断翻新，并日益独立化。

2.扩张解释的理性维度

目前，这类新型犯罪主要是实施一些传统犯罪或网络犯罪（计算机犯罪），侵犯的犯罪客体主要是传统刑法法益或新型网络法益，在罪质上更接近于传统犯罪、计算机犯罪或网络犯罪。在规制思路上，从犯罪的基本性质、犯罪的主要罪质、犯罪的主要目的以及实行行为的构造等因素看，仍可以认为是现行法律已经规定了或可以延伸规制的新情形，仍可以基于现有刑法规定与罪名，通过对行为方式或行为对象等构成要件要素进行扩张解释，来解决如何规制的问题。

（1）传统罪名的扩张适用。从犯罪的逻辑看，利用智能技术及其应用作为犯罪工具的，往往是希望实现其他动机与目的。从最终侵犯的法益看，往往是现行刑法体系所能直接涵盖的，可以直接援引现行规定；或处在现有刑法规范的有效保护范围内，并需要通过必要的扩张解释予以实现。例如，在“小黄伞”案中，该款破坏性软件可以不断更换IP地址、接入打码平台、突破验证码、自动抓取淘宝账号对应的昵称、注册时间、是否认证等信息，在未经事先授权下，非法获取淘宝网计算机信息系统的数据。这种利用智能技术制造而成的具有突破计算机信息系统安全保护措施，在未经授权下，非法获取计算机信息系统数据功能的程序，属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序”。再如，利用智能技术侵入支付宝、微信等网络支付系统，非法获取财物的，是典型的智能“工具型”犯罪，直接危害的法益是合法的财产权，本质上符合财产犯罪的主要特征，可以援引相关规定论处。在实践中，由于立法缺乏前瞻性，扩张解释的恰当运用，有助于激活现有刑法规定的潜质，发挥重要的应急作用。目前，刑法解释已经成为在剧烈变革时代延续刑法典时代生命力的重要选择，并往往以扩张解释为主要实现途径，网络犯罪的应对便是如此。这无疑为智能“工具型”犯罪的定性提供积极的启示意义。（2）计算机罪名或网络罪名的嫁接适用。目前，处于初期阶段的智能技术，决定了智能“工具型”犯罪，在很大程度上具备网络犯罪的诸多特质，甚至可以认为是网络犯罪形态在智能时代的最新体现，是互联网信息技术发展到人工智能技术阶段后的产物。由此，利用智能技术实施犯罪的，不可避免地涉及危害网络安全的情形。现有网络犯罪罪名（包括计算机犯罪罪名）有用武之地。例如，利用一些高尖端或危害性很高的智能技术实施犯罪的，可以考虑援引《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪。通过对一些高度危险的非法利用行为予以积极的预防性介入，实现对滥用行为的前端控制；属于情节严重的，第287条之一规定的法定刑不足以匹配，应当援引其他法律规定，确保罪责刑相均衡。又如，明知他人利用智能技术实施犯罪的，故意提供相关的技术支持或技术帮助的，情节严重的，可以参考《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，对其予以刑事处罚。这有助于制裁严重的智能技术帮助行为，切断智能“工具型”犯罪的外部“犯罪黑色利益链条”，堵住“低成本”的犯罪温床。（3）立法修正应提上议程。对于非法利用或滥用智能技术或智能主体等实施犯罪行为，如开发人工智能打码平台、利用聊天机器人实施诈骗、利用人工智能破解账号实施网络犯罪等的，可以首先对传统罪名进行扩张性解释，但最终仍应考虑设立新型罪名。理由主要有两个方面。一是现有刑法规范并未预先性地将“智能技术”等作为立法背景，立法原意的缺失，使扩张解释的依据具有先天性的不足，合理性空间相对有限。二是利用人工智能技术实施犯罪，尽管在犯罪形态上表现为“手段与目的的主次（牵连）关系”。但不排除一些案件相对复杂，利用智能技术作为犯罪工具行为的危害性，高于目的行为的危害性，以至于不能完全借助扩张解释的“修正能力”予以调整。立法修正可以更直接、有针对性进行高效应对上述问题。

（二）“对象型”人工智能犯罪：“特定式”疏解

 智能技术本就具有不可估量的价值，而其应用层面所承载的经济价值与利益更是如此。这是刑法应当保护智能安全的法理依据所在。当智能技术及其应用载体等成为新型犯罪的对象时，智能安全以及应用产品安全等一系列新生的刑法法益，和当前正在迅猛发展的网络刑法法益一样，当代刑法均应予以特殊保护。

 1.犯罪性质及其要素的释义

 智能技术的广泛应用，不仅是今后与未来生产生活的基本组成部分，也是多元价值、经济利益、安全需要以及其他应当受到保护的正当内容、法律价值的基本载体。这注定当代刑法应当保障智能技术及其应用环节的安全，维护正当合法的“智能安全法益”不受破坏。这就是智能“对象型”犯罪的生成轨迹与逻辑本体，主要是指将智能技术及其应用载体、乃至智能主体等作为新型犯罪的对象。

 具体地看，（1）可以借鉴网络“对象型”犯罪形态的思考方式。当前，提出并理解智能“对象型”犯罪形态，在认识论上，主要是基于法益内容由网络安全替换为智能安全。尽管犯罪对象有差异，但网络技术与智能技术、网络安全与智能安全具有高度的关联性，理解智能“对象型”犯罪问题时，可以参用目前应对网络“对象型”犯罪的有关策略与经验，更好地保护智能刑法意义上的智能安全法益。（2）智能“对象型”犯罪的本质是直接危害智能安全的法定犯罪。智能安全作为人工智能时代的特定新型法益范畴，既不完全独立于传统安全类型，也绝非完全依附于传统安全范畴，而是交错、融合的关系。智能安全客观存在并不断有新的演变形态，使当代刑法必须有效保障智能时代的新兴安全形态，确保智能技术及其应用的规范化与合法化，防止滥用、乱用智能技术应用以及相关的违法犯罪行为。（3）智能“对象型”犯罪形态的犯罪对象是“智能安全”。“智能安全”包括智能技术安全、智能应用安全、智能产品安全以及高度关联的智能系统运行安全、智能数据安全等常见情形，也即，一是智能技术运行的基本载体、平台终端等的安全，主要是指智能系统、智能程序、智能工具等基础安全，也包括智能信息安全、智能数据安全等配套的运行安全。二是智能产品安全，是指智能技术应用安全，如智能汽车、智能运营模式等。范围非常广，具体表现形式不断丰富。三是一般性的智能安全。它蕴含国家安全、公共安全、人身安全、财产安全、公共秩序安全等内容。新型的智能安全可能完全独立于传统安全，与传统安全相互交叉，甚至依附于传统安全。不同类型的智能安全及其利益，往往需要类型化的保护策略和措施。四是智能主体的独立性不断提升，智能主体作为终极意义上的犯罪对象，也是刑法法益的保护对象。只是智能主体作为未来的刑法保护对象，显然不同于一般意义上的智能安全问题。严格而论，应当纳入智能“独立型”犯罪形态内。

 2.“应急型”扩张的一般规则

 智能“对象型”犯罪侵犯的智能安全法益，并不完全等同或完全隔离于现有刑法保护的法益内容。在此前提下，现有刑法规定的直接规制意义明显下降，大部分传统罪名的扩张适用空间被显著压缩。尽管如此，从犯罪特质看，网络犯罪与智能犯罪都依托于现代信息网络技术，智能犯罪是网络犯罪在智能技术背景下的最新发展形态。计算机犯罪与纯正网络犯罪的规定，与危害智能安全的新型犯罪具有高度的贴合性与相似性，在规制思路上具有一定的延续性，可以相互参照。

 在现有规范的情况下，对智能“对象型”犯罪的反应思路可以包括以下五个方面。（1）智能应用依托于技术、数据、程序以及系统等，保护关联智能安全至关重要。这些重要的智能要素往往成为犯罪的行为对象。譬如，非法获取智能技术的运行数据、算法规则等的，情节严重的，可以参照《刑法》第285条第2款的规定，论处非法获取计算机信息系统数据罪。（2）智能技术及其产品作为新型“财产”形态应予以保护。以智能应用终端为犯罪对象的，是新型涉智能财产型犯罪。在定性上，根据刑法规定，特别需要讨论智能应用载体或产品能否被骗、是否属于金融机构等问题。诈骗罪将被害人的自愿处分意思作为必要的构成要件，针对智能应用载体实施的财产犯罪，智能主体不是“人”，不存在处分意思的要素，行为人虽然冒用账户和密码，但不符合传统诈骗罪的构成要件。同时，盗窃罪的核心特征是秘密窃取，利用智能技术，并针对智能应用载体，实施非法占有他人财物，且实际控制并支配财物的，更符合传统盗窃罪的构成要件。（3）智能技术及其应用作为重要的生产资料或生产经营方式，与智能经济安全息息相关。对具有经济价值或经营价值的智能产品等实施危害行为的，破坏了智能经济安全或智能生产经营活动。可以参照破坏社会主义市场经济秩序犯罪或部分财产犯罪（如破坏生产经营罪）等予以规制。（4）智能时代的算法系统运行安全意义重大，是最重要的智能安全内容。对于非法破坏智能程序或系统运行安全的，以及制造一些破坏性的工具或程序并实施危害智能运行安全的，情节严重的，可以援引《刑法》第285条或第286条，论处破坏计算机信息系统罪等罪名。（5）在智能时代的初期阶段，研发者与设计者负有法定的安全保障义务。研发者、设计者在研发与设计过程中，以犯罪为目的或者严重违背技术伦理道德，明知或应当知道智能产品存在缺陷，可能或已经严重危及人类安危的，而不予以补救或销毁等的，应当承担故意犯罪的刑事责任；但限于当时的认知局限，研发者与设计者缺乏预见能力与避免能力，无法预见并导致损害发生的除外。当前，对于研发者、设计者以及运营者，拒不履行法定的智能安全管理义务的，情节严重的，可以考虑援引《刑法》第286条之一，暂且论处拒不履行信息网络安全管理义务罪。但从长远看，对于这种新型智能“对象型”犯罪，增设智能产品安全事故犯罪等犯罪加以应对更为科学。

（三）“独立型”人工智能犯罪：“建构式”应答

 从技术发展的长远趋势看，与人相媲美的“智能主体”终将到来。可以独立自主行动的“智能人”，作为社会主体与犯罪主体也非天方夜谭。既然具有独立的行动能力，也就具备刑事责任能力，可以独立自主地实施行为并负责。这预告了智能“独立型”犯罪形态的孕生、成熟和定型。但新型犯罪规制问题随之而来。既应挖掘现有司法资源，更要规划立法修正，实现前瞻性与持续性的应对效果。

 1.独立的罪质之界说

 尽管从目前智能技术及其应用智能水平看，智能主体的完全独立并不现实。但完全智能化的机器人可能在未来出现。智能主体基于深度学习、算法等，逐渐养成专属的“意志自由”，刑事责任能力不断增加，可以决定实施犯罪活动。在此背景下，智能“独立型”犯罪形态是真正意义上的纯正智能犯罪现象。

 相比于“人”实施传统犯罪的基本格局、犯罪特质及其规律等，智能“独立型”犯罪形态的特殊性表现为：（1）真正颠覆“人是犯罪主体”的基本认识。犯罪主体是刑法体系的前提和基础，近现代刑法体系始终围绕“人”展开，一旦脱离人，立足根基荡然无存。在智能时代，真正独立的智能主体与“人的犯罪主体地位”互换角色，犯罪主体与刑事责任主体变成“智能人”，而“人”极可能变成新型智能犯罪的对象或者工具。实际上，从智能技术的升级换代看，普通机器人、弱智能机器人、强智能机器人的演进，分别反映了辨认能力与控制能力及其主体地位的持续增量。算法的加速完善，使智能程度趋于完全独立自主的“智能机器人”摇身一变，成为可以独立自主实施犯罪的主体。对当代刑法体系而言，这一颠覆效应是致命的。不仅使传统刑法理论体系的失灵，也使现有刑法规定及其罪名体系等处于“宕机”状态。现有的规制思维等司法经验亦无从能用。（2）犯罪的罪质变更。在犯罪主体这一本源性的要素发生变异后，整个犯罪构成要件及其要素都有不同程度的质变与量变，导致罪质发生根本蜕变，也使刑法保护的任务、目标以及对象等都发生连锁反应。智能“独立型”犯罪是面向未来、完全独立的新型犯罪形态，目前尚处于发展阶段，具体的表现形式或雏形仍无定论。应坚持发展性的立场，从技术应用的动态过程，对不同阶段的智能技术刑事风险进行类型化，从结果形态反推智能时代的犯罪类型。智能“独立型”犯罪形态是智能主体作为独立的刑法主体实施的新型犯罪，与传统犯罪必然能有本质的区别。如智能“独立型”犯罪的实行行为，应当是“算法”及其运行的过程、结果等；导致的危害结果应当表现为智能安全的损害，而非沿用传统法益所能完整表达的。（3）法益内容有待重新界定。智能“独立”犯罪侵犯的法益内容具有特殊性，被赋予全新的内容，与智能时代的安全紧密联系；也具有独立性，与传统刑法法益的内容及其形式存在本质差异，不依附于传统刑法法益而存在。相应地应当调整智能时代刑法设定的保护方式与规制思路等。（4）智能时代犯罪类型与形式的易变性和发展性。“智能主体”实施的犯罪类型，并不局限于传统的犯罪类型及其形态，如人身安全犯罪、财产犯罪、社会主义市场经济秩序犯罪等。“智能主体”独立实施的犯罪，在类型、方式上将大变样。因而，需要重新厘定犯罪类型，其中犯罪构成要件要素的变动最为直观。对于完全未知的新生犯罪事物，当代刑法应时刻保持清醒的认识和敏锐的应对，尤其应当重视立法的灵活应对。

 2.罪责新题的理论应对

 尽管不乏观点认为人工智能时代的犯罪还是“人”的犯罪，刑事责任问题仍旧保持不变。然而，当智能主体拥有独立决策能力，能像人一样“思考”，就可以“自主决定”实施犯罪行为。只是犯罪现象目前难以确定，使追究智能主体实施犯罪的刑事责任必然成为全新挑战。在数字化时代下，开始出现了新型网络犯罪与新的刑法主体，尤其是新型刑法主体的出现，给法律判定带来新的难题。2016年，联合国教科文组织会同世界科学知识与技术伦理委员会发布报告指出，机器人一般被视为通常意义上的科技产品。关于智能系统致人损害的责任，可以确立基于行为人过失的产品责任。该观点为机器人以及机器人技术造成的损害进行产品责任的归责提供了有益的思路。但是，在智能主体地位独立的前提下，“独立型”智能犯罪的类型、模式等，不必然表现为传统刑法中的产品责任。

 对于智能“独立型”犯罪问题，现阶段仍可以考虑以下几个问题。（1）故意犯罪。智能主体独立或通过其他智能机器人实施危害行为，以及独立滥用或有意借助智能机器人的风险实施危害行为，无论是作为行为、不作为行为还是持有行为等，是智能时代的新型故意犯罪形态，严格而论，不再与传统故意犯罪相同，因而需要重新考虑立法定量与定性等问题。2015年6月，德国鲍纳塔尔的工厂“机器人杀死人类”事件颇为特殊。在未放置在安全笼中的机器人手臂，将一名工人抓起并挤压向一块金属板，最终导致死亡；2018年3月，美国亚利桑那州出现全球首例“智能驾驶”撞死行人事件。对于这类新型的智能犯罪，完全按照传统的故意杀人罪论处，会出现诸多理论不适问题。只有首先解决智能主体的刑法地位这一关键性前提，才能进一步讨论智能时代故意犯罪的本质特征、罪质内容、法益内涵等，并根据智能技术伦理特有内容，从规范层面解决追究刑事责任的问题。（2）过失犯罪。人类作为行动主体与智能主体，对于智能技术及其应用风险的不当控制与管理等，可能引发过失犯罪，如新型的重大智能产品事故犯罪或安全事故犯罪等。但过失犯罪具有法定性特征，立法已经事先作出规定。构成智能时代的过失犯罪，应当以违反法定的注意义务为前提。而设置注意义务，要结合预见能力、避免能力等作综合的考虑，不应当设置过高或不合理的注意义务。目前，智能立法体系整体上处于空白状态。通过立法增设智能产品的过失犯罪，才能有效解决追究过失犯罪的正当性。这进一步要求加快完善智能时代的法律体系。（3）免责情形。相对主义犯罪观以及犯罪控制理念，决定不可能彻底杜绝智能技术及其应用的风险，不能苛责过高的注意义务，而应将某些技术危险但没有超过社会相当性的加以排除。特别是智能技术的发展性、工具性，无论智能主体是否尚未完全独立，都应当充分考虑智能技术的“中立性问题”。例如，在研发与设计阶段，由于不可控的智能技术应用风险所引起的危害结果，属于无法预见和避免的技术事故，在性质上是意外事件，或者是科学实验所容许的风险事故，不应视为犯罪；否则，不具有刑法上的期待可能性，追究刑事责任也是不正当的。因此，对于研发者、设计者、所有者、使用者以及监管者等，故意或过失造成危害结果的，可以归咎于技术本身的危险或技术危险的不可预见性、不可避免性以及技术危险的一般性等，不应当视为犯罪。但严重违反法定义务而滥用技术等行为的，应当依法追究刑事责任。（4）罪责模式的优选与改良。对于发展与形成中的智能“独立型”犯罪，当前尚且可以参用现有传统故意或过失犯罪类型，并根据所侵犯的法益类型、危害行为模式、危害结果的归属等主要要素，进行具体的分析和判断，而扩张解释仍将发挥积极的作用。但是，智能“独立型”犯罪形态是面向未来的新型犯罪，应当跳出既有的思维桎梏，以全新的观念指引规制策略。而且，这种颠覆倒逼理论层面以及立法、司法等环节的深度裂变与整体调试。

 3.积极立法的有序体认

 智能技术应用的日益铺开，智能“工具型”“对象型”，特别是“独立型”犯罪持续增量。应然地看，智能“独立型”犯罪形态完全不同于传统犯罪形态，实施犯罪的主体不再是“人”，而是形成中的“智能主体”是最直接的差异。相比智能“工具型”“对象型”犯罪形态的稳步增量趋势，智能“独立型”犯罪形态将加速持续增量并最终占据主导地位，成为智能社会时代的主要犯罪现象。

 但现行刑法规范供给不足问题也变得更严峻。例如，以智能驾驶系统为主体引发的新型智能驾驶公共安全犯罪，目前的法律处于空白状态，司法机关几乎“无法”可依。单纯依靠刑法解释及其扩张功能，客观上已经不能满足新型犯罪的规制需求。这无疑会冲击当代刑法理论及其规定的适宜性。在这种强烈的现实需要与趋势下，预示着刑事立法活动的启动迫在眉睫。立法作为反映客观事实的“制度性工具”，适时增加新的犯罪规定是一项长期的常态性工作。借此，也将逐渐建立智能时代的新型法定犯罪，真正确立智能“独立型”犯罪时代。所谓智能时代的法定犯罪，旨在强调这类犯罪是“基于智能时代的法律而制定”的特质。尽管自然犯与法定犯源于传统刑法体系，但可以用于界定智能“独立型”犯罪的立法本质特征，意在表达智能“独立型”犯罪形态的本质是“法定的犯罪”而非“自然的犯罪”，是基于违反智能时代的基本伦理与规则体系而予以制定的。但并不意味着完全否定智能时代仍可以存在特殊“自然犯”的可能性及其潜在容量。

 在立法应对上，应注意以下四个方面。（1）依循智能时代的技术特征与基本伦理布局立法。智能时代的犯罪，首先具有技术“胎记”犯罪特质，与智能时代的技术伦理规则息息相关。在讨论智能主体的刑法地位、罪责边界等问题时，都必须以智能技术及其应用的实际情况以及社会伦理道德等为前提和基础。要与智能时代的道德伦理等社会规则体系保持内在的一致性，尊重智能时代的伦理规则、交往规则、价值体系等，不僭越法治的“底线”。应当考虑及时制定《机器人伦理章程》，用于规定智能技术研发、应用的道德基础。而且，只有适时进行专门的智能立法，明确智能主体的法律地位、权利与义务、法律后果与责任分担等问题，才能确立智能法律的基本规范体系，为刑法立法奠定基础。（2）围绕智能法律规范启动刑法立法。人工智能的正常使用与运转，需要一系列相适应的新规则体系予以支撑，如服务于智能驾驶的新型交通规则、数据的智能采集规则、新型的人机伦理原则等。违反智能时代的行为规则与法定义务，往往具有严重的社会危害性，刑法的介入才具有正当性。智能时代的立法完善，绝不能脱离智能法律体系及其规定而存在。当代刑法的立法转型，必须与智能时代的整体立法保持同步。例如，《网络安全法》作为基本法，是指导制定《刑法修正案（九）》中网络犯罪规定的首要依据。这对智能时代的刑法立法完善具有参照意义。在考虑立法修改与增加新罪名之际，应当紧密围绕智能时代的法律规则体系，类型化地开展立法工作。（3）立法策略的取舍。刑法修正案仍将是刑法完善的首选方式。网络犯罪的修改及其良好效果无疑予以证实。但从长远看，刑法规范作为对犯罪现状、态势以及规律的客观反映，必须撇清智能犯罪与传统犯罪之间的实质差异。而网络犯罪的深度演变与智能犯罪现象的持续扩充，使传统刑法规范供给不足的问题不断加剧。应考虑启动全面修改刑法的现实议题，通过立法规定及时客观地反映新情况，确保刑法规范的有效性与正当性。从立法技术上看，围绕传统罪名体系，以打补丁的方式，碎片化地通过“旧瓶装新酒”解决规范供给不足问题，并非长久之计。智能时代的刑法立法，应在个别修正、局部修正、整体修正上做好文章。譬如，可以考虑修改侵害计算机信息系统犯罪、交通肇事罪、危险驾驶罪等，增设人工智能重大安全事故罪，分则第六章增设第十节“妨害人工智能发展罪”并规定扰乱人工智能活动罪、非法利用人工智能罪、非法提供人工智能技术罪等。这些立法建言有一定的启示意义。智能时代的立法策略应当坚持灵活性、持续性、整体性与前瞻性。（4）法定的人工智能犯罪之立法“定量”问题。智能时代的犯罪在内容、形式及类型等方面，需通过“法定犯”的形式体现，此乃法定犯的基本立法要求。在立法技术上，不仅要解决罪与非罪的定性问题，也要解决构成犯罪的基本标准与罪重罪轻等定量问题。传统刑法区分结果犯、行为犯、危险犯等不同类型，刑法分则采取“既遂立法模式”或“犯罪成立模式”。这些立法定量的传统经验，对智能时代法定犯罪的立法仍具有参考意义。

结语

 智能技术的迅猛发展及其广泛应用于生产生活，对人类主体性地位产生深刻的影响。智能技术及其应用正在全面渗透与冲击当代刑法体系，并引发一系列理论动荡。智能时代的犯罪现象逐渐显现，并表现为智能“工具型”“对象型”“独立型”等犯罪形态。面对新型智能犯罪问题，智能系统等载体或产品等，可能表现为一定的工具属性，也可能表现为新型的法益形态，未来极有可能演变为刑法主体。在应对思路与规制策略的前瞻上，要结合智能时代犯罪的特征与类型之演变，选择与之相适的策略和方法，合理且有效地控制智能时代的刑事风险。人工智能时代的刑法理论变革与立法修正已经刻不容缓。

来源：《青少年犯罪问题》2023年第2期

       作者：孙道萃，中国政法大学副教授、中国刑法学研究会副秘书长