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 关键词：刑法解释  静态刑法解释观  动态刑法解释观  网络犯罪

 秩序井然的社会离不开法治，围绕刑法搭建的刑事法治又是整体法治的基础，那么，制定良善的刑法并对之妥当解释则是法治的当然之义。以刑法典为核心的刑法规范之制定只是良法善治的第一步，因为刑事成文法的出台，只是一种文本符号的存在，尚未成为现实的法，没有演化成具体的行为准则。从文本符号到行为准则的跳跃、呈现乃至深入人心，法才有可能获得实效。刑法解释是刑法获得实效的关键一步，刑事法治离不开刑法解释，尤其离不开动态刑法解释。在风云骤变的当代社会，思考刑法问题与解释刑法都不宜使用考古式思维，对于接踵而来的新问题，刑法不可能装作看不见，也不应当刻板地固守传统，更不能对新问题一概傲慢地拒绝，甚至以昨日的眼光审视今日的问题。与时俱进的姿态、积极回应式的动态刑法解释立场与功能主义的刑法解释论，才是可取的选择。相反，与之相对的静态刑法解释观不足为取，对之应予警惕、应予杜绝，因为它会导致刑法落后于时代，会削弱刑法应有的规制效能与约束力，故应展开系统性反思。

一、静态刑法解释观的内涵：界域限定与立场反思

 承认立法原意的存在，奉探寻立法原意为圭臬，以刑事立法时间为判断时点探求立法原意，对刑法的解释呈现出浓重的“考古”意味，偏爱文义解释，不注重论理解释，解释理念与社会的发展变化呈现出相当程度的脱节，这些便是静态刑法解释观。其基本特征是解释理念的保守，没有跟随社会发展之变而变，所呈现出的是对罪刑法定的形式化坚持，未能秉持进化论视角看待持续变迁的世界。此种理念影响了刑法解释方法的选择和解释限度的把握，它导致刑法解释面对具体问题时表现出过度克制与内缩，进而限制了刑法对社会生活的辐射、回应与引导。这是一种“原旨主义”解释，它要求发现立法机关的实际意图，并视其为解决法律解释问题的不二法门。它对刑法解释持十分谨慎的态度，原则上不同意刑法适用的解释性扩张，认为扩张式工作应交由立法机关完成。日本学者佐伯仁志教授是此种观点的典型代表。佐伯教授不赞同对刑法的软性解释，倡导严格解释刑罚法令与尽量把应对新问题的任务交给立法。他认为，“刑事法院不适于成为对包括新问题在内的各种各样利害关系进行汇总和协调的场所；根据罪刑法定主义的原则，法院的软性解释是有界限的，无论如何，法院努力以解释来应对新情况，以至于背负着国民的过大期待，这反而会危及法院的权威。”所谓刑法的软性解释体现的即是静态刑法解释观。此种拒斥刑法软性解释的理由，未免过于保守，也极有可能背离社会对刑法的功能期许。

 在解释理念层面，静态刑法解释观与动态刑法解释观的方向相反。动态刑法解释观接纳社会变动，从进化论视角看待刑法解释的流变与使命，其不以刑法解释的克制为美德，而是以刑法能够回应社会期待与大众诉求为价值依归。有观点认为，刑法解释的动态观既是一种观念立场也是一种具体方法，具有解释主体的广泛性、解释对象的二元性、解释路向的双重制约性、解释范式的动态递进性等特征。以动态目光看待世界，也以动态目光审视刑法、挖掘刑法条文的语义，最大限度保障刑法在社会发展变迁中的适应性，从而为纷繁复杂、样式多变的现实司法提供行之有效的规则，这是动态刑法解释观的基本立场。“动态解释法的基本前提是：法律文件是有生命的活文件，因此解释法律应当是一个动态过程”，“法律真正成为法律实际上是一个过程，这个过程不是指法律起草到通过的过程，而且包括了法律发展、实施的整体过程。”

 刑法解释的静态观与动态观分别对应罪刑法定主义的绝对立场与相对立场，由此，静态观更为侧重自由保障机能，动态观更为侧重法益保护机能。这需要理性看待与抉择。虽然对罪刑法定的古典式理解的姿态值得肯定，但社会急剧的发展变迁是一个不争的事实，我们身处的是一个难以挣脱的风险社会，与此同时，地表上空还飘散着后现代思潮的魅影。此种社会场景完全不同于两百年前的古典时期，如果仍然执意坚持以不变应万变、误以刑法的保守为谦抑品质，只会导致刑法难以解决真实的刑法问题，只会把本为最后保障法角色的刑法变成法治的“拖油瓶”。不是所有事物都是古典的便是好，适度的求新应变才是良善，也才是良法之治。相应的，“刑法体系也需要实现与社会外部环境的同构性发展”。所以，本文旗帜鲜明地提倡动态刑法解释观，反对静态刑法解释观。刑法处理社会的利益冲突最终追求的是平衡，静态的平衡十分脆弱，只有动态的平衡才稳固持久。

 静态刑法解释观与主观解释论具有同质性。“主观性解释理论是根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释”，由此可见，它们二者均认为刑法解释目标是为了准确阐释立法者原意，都认为制定出来的刑法具有前瞻性，足以应对变化的社会生活，都认为一旦出现了刑法无法应对的新生事物，则承认立法滞后，并主张刑法解释不能模糊刑法解释与刑法立法的界限，不能僭越刑法，修法以尽可能保障刑事立法的适时性才是唯一的正道。还有论者提出主观解释更有利于实现法的安定性和可预测性，也有利于保障人权。只不过，主观解释论主要在法律解释的方法层面使用，突出的是刑法文本文字的通常含义、固有意义，属于微观范畴。而静态刑法解释观则是一种关于解释刑法的观念，属于宏观范畴。可是，过度强调探寻立法原意并不可取，理由在于：第一，立法者对成文法的一般适用最多只有简要的想法，并不总是能够囊括特定案件的复杂性和独特性；第二，过度强调探寻立法原意恐怕与立法者的意愿相悖，因为在大多数情况下，立法者希望所制定的法具有比他们设想的更广泛的适用范围。

 在刑法的形式解释论与实质解释论这一对范畴中，静态刑法解释观与形式解释论具有亲和性。按照陈兴良教授的观点，形式解释论是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外的解释方法。值得特别说明的是，静态刑法解释观体现的是一种坚守刑法原初含义的立场，是以相对静止的视角理解刑法，它虽然承认社会的发展变化，但并不认为刑法也须与此变化同步，相反却强调刑法的自成一体。它所倚重的是刑法的明确性、稳定性，只有如此才能保障罪刑法定原则的基本价值。同时它认为，社会虽然在变，但已经固定在制定法中的文本符号基本涵义却是稳定的，也正因此，制定法才能为民众提供稳定的行为预期。可见，在法益保护与自由保障这一对刑法机能范畴中，静态刑法解释观侧重的是自由保障机能，它把刑法喻为“定海神针”，并且认为社会的良好发展离不开这一“定海神针”。这与实质解释论是不同的，根据张明楷教授的界定，实质解释论是“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。”可见，静态刑法解释观、形式解释论的价值取向是“求稳”，而与之对应的动态刑法解释观、实质解释论的价值取向是“求妥”。当然，应予承认的是，追求刑法含义的稳定不变，把刑法视为稳坐钓鱼台、笑看风云变幻的泰山石，此种价值诉求值得赞赏，也十分契合古典刑事法的理想化定位。在形式解释论与实质解释论的论争中，即便实质解释论阵营明显占上风，但形式解释论也始终占据着正义高地，就是由于形式解释论与罪刑法定具有亲缘性所致。只是，在刑法解释刑法适用领域，一味地求“稳”，可能最终会失“妥”。

 对静态刑法解释观也不能一棒子打死，应当秉持理性姿态看待。有论者对法律解释立场的选择从两个层面把握：首先，对于构成法律价值基础的基本原则性质的规定，如民法和刑法中的基本原则，应当基本采取“主观说”，以尊重立法者的原意，尊重法律的价值，捍卫法律制度的基本秩序基础。其次，对绝大部分一般性条款，在总体上应采取“客观说”。因为明智的立法者不可能制定出荒谬的法律，所以还应当将“主观说”作为“客观说”解释结论的反向检验标准，防止基于“客观说”得出明显不合理的结论。这种立场是可取的，社会的总体有序需要法律的主干保持相当程度的稳定，基本法律的基本原则体现现代社会的文明潮流与价值趋向，固然属于法律的主干部分，换言之，有一些法律中的要素应当保持恒定。必须承认，历经四十余年的改革开放，我国社会已多元化，呈现出复合社会格局：既有工业社会的特征，又出现后现代社会的问题，还带有前现代社会的浓烈痕迹，没有办法用单一的术语界定。这种情况下，那些与前现代社会紧密对应的传统刑事犯罪，有应用与坚持静态刑事解释观之空间。而且，从前现代到现代再到后现代的嬗变历程中，任何一个国家一个社会都有一定数量的“不变量”，这些“不变量”的核心便是与个人、家庭等个人法益紧密相关的自然犯罪，这构成刑法与刑法理论建构的底色。在这个意义上，以静态眼光审视评析这些恒定不变的古老问题，具有合理性与正当性。由此可见，笔者并非对静态刑法解释观完全否定，更多的是抱持一种理性态度。或者说，静态刑法解释观的不足，集中体现在代表现代文明思潮之基本原则以外的一般条款一般规则的解释运用中，对于这些一般条款一般规则，固守静态刑法解释观完全不可取，这恰恰是本文意欲集中揭示、警醒的问题域。

 社会的发展变迁确实带来了新问题，刑法意欲在社会治理中扮演好角色，就不能只盯着“不变量”不放，而必须与时俱进。对于“不变量”以外的与现代工业社会、后现代社会息息相关的犯罪现象及新问题，再偏执地固守静态刑法解释观，恐怕会使得刑法捉襟见肘、匍匐不前。对此，笔者赞同姜涛教授的观点：“刑法学需要观察过去，预测未来，籍此构建具有融惯性的刑法理论。刑法在不同的时代有不同的任务，立法的积极、犯罪化扩张、预防导向设定等，均是对刑法角色调整的实践。”接下来，本文分成三部分细述静态刑法解释观的弊端，以推动刑法解释理念的革新，保障刑法在社会流变中的适应力与生命力。

二、静态刑法解释观的局限：无法适应从传统到现代的变迁

 现行刑法自1979年制定并实施，至今已逾44年。虽然立法机关陆续出台了11个《刑法修正案》，也颁布过1部单行刑法，但其主干仍然是1997年刑法典，主导刑法典的基本理念、价值追求、底层逻辑、叙事格局都是26年前的。在漫长的历史长河中，44年只是沧海一粟，甚至于对早已进入现代工业社会的欧美发达国家来说，刚刚过去的26年也是平淡无奇、不值一提的。但对于中国来说，1979年以来却极具历史突破性，得益于长期经济高速增长，大体上实现了从传统农业社会到现代工业社会的转变，由此带来的不仅是器物层面的样貌改变，也包括民众渐渐融入工商业社会伴随的观念转型。把改革开放以前的社会界定为“乡土社会”基本上是准确的，那个时期的农村与城市是泾渭分明、城乡分割的二元社会格局。据学者考证，这与上个世纪五十年代相继实行的户口迁移制度、劳动用工制度、粮油供应制度与社会福利制度相关，但其同时指出：“改革开放以来，城乡二元社会格局开始松动与弱化”。时至今日，此种二元社会格局已经不复存在，甚至可以说城乡二元社会已经解构。这不仅仅是因为户籍制度在悄然改变，也不仅仅因为农村人口大量迁徙到城市实现了城市化转变，真正的原因是交通、通信的发达与城市农村差距的拉近、经济上的互哺，导致农村人口生活模式在物质层面和观念层面的全面城市化。这是1979年制定刑法时未曾预想到的巨大改变，许多人都是这场社会变迁的参与者、当事人。44年来的社会变迁是全方位的，对于刑法而言，倘若依然固守旧念进行理解与解释，立法者基于当时的眼光制定的法律面对如今业以发生巨大变化的社会现实，恐力有不逮。

（一）僵化的概念认定与脱逸现实的行为论证

 1.停滞的认知难以适应国有公司、企业的内涵变动国有公司、企业是刑法典中高频出现的概念，与此相关的问题包括国家工作人员的身份界定、国有公司、企业人员滥用职权罪、失职罪等。虽然1997年第一次修订刑法典时已经改革开放十多年，但国有公司、企业是国民经济的绝对主力，因此刑法典围绕国有公司、企业作了专门规定。应当说，在1997年的时代背景下，国有公司、企业百分之百由中央或者地方独资所有，对应的是1993年《公司法》规定的国有独资公司，不存在辨别疑难。在1979年《刑法》中，国有公司、企业的工作人员是国家工作人员。1997年《刑法》没有延续此规定，而是一方面创设了国家机关工作人员的概念，另一方面限定了国家工作人员的范围，对于国有公司、企业的内涵界定与当时的国企状况也可谓基本匹配。颇具代表性的观点认为，“所谓国有公司，根据《公司法》的规定，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国有授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2人以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业作为发起人单独发起设立的股份有限公司。如果是国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司，则不管国有资产占多少比例，持有多少股份，这种股份有限公司、有限责任公司的财产所有权性质均不能视为国家所有。还有观点坚持认为，国有公司、企业必须是国有全资公司、企业，并批评把国有参股、控股的公司、企业界定为国有公司、企业的观点和做法“在理论上是危险的，毫无根据地扩大刑事打击面，随意扩大刑法的介入度，无视其他参与市场经济主体的平等权利；实践上是有害的，已经并将继续造成不应有的冤假错案，使公民权利得不到切实保障。”

 可是，这些对国有公司、企业的范围进行限缩的观点已经落后于时代的发展。随着国企改制的纵深推进，大多数国有公司、企业进行了股份制改革，已非百分之百国有独资，而主要指的是国家控股、参股。国企内部要素的改变，意味着“国有公司、企业”概念内涵的改变，即国有公司、企业指的不再是“国家独有”，而指的是“国家独有＋国家共有”。如果固守刑法制定时的原初含义，把国有公司、企业依然界定为“国家独有”，在国企改制的大背景下，恐怕能够称得上国有公司、企业的数量将少得可怜。这意味着，唯有国家独有的公司、企业才是国有公司、企业，因此只有国家独有的公司、企业的工作人员才是国有公司、企业的工作人员。这会大大缩减国有公司、企业工作人员的数量，直接导致犯罪主体为“国有公司、企业的工作人员”的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订履行合同失职被骗罪、国有公司企业人员滥用职权罪、失职罪虚置化，甚至沦为无法适用的僵尸罪名。其实，从完整保护国有资产的角度，这些罪名的犯罪主体限定为国有公司、企业工作人员在功能上都是欠缺的。如论者所言：“我国现行刑法将第165-168条的犯罪主体限定为国有公司、企业、事业单位的有关人员的规定是不科学的，使国有控股或者参股的股份公司中国有资产的保护处于空白状态。”当对国有公司、企业的范围认定过高时，一方面，人为削减了国有公司、企业的绝对数；另一方面，为亲友非法牟利等行为又无法适用职务侵占等罪名，由此导致处罚空白。这表面上虽迎合了刑法谦抑性，实际上却是对具有可罚性行为的放纵，不具有合理性，也明显与长期以来我国注重国有资产保护的宗旨相悖。

 2.过失共犯传统见解与现实的疏离

 过失犯罪庞大的数量与复杂的行为结构，亟需能够有效回应过失犯现实状况的过失犯理论，单纯的条文注疏式理论只是流于表面的逻辑周延，却由于在实质化、功能化思考面前止步，导致过失犯理论的诠释力过于孱弱。综观当前司法实务，以往那种刻板坚持过失无共犯、仅以单独犯思路解决现实中的过失犯的做法已经力不从心。1997年《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”该款与1979年《刑法》第22条第2款完全相同。传统刑法理论通说从字面含义出发，以该款为依据否定了过失犯的共同犯罪之存在，并强调这是对立法原意的遵循。传统刑法理论通说认为：“因为共同犯罪的特点是二人以上通过共同的犯罪故意，使个人的行为形成一个共同的有机整体，因而具有更大的社会危害性。而共同过失犯罪，双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性。并且在共同过失犯罪中，不存在主犯、从犯、教唆犯的区分，只存在过失责任大小的差别，因而也不需要对他们以共同犯罪论处，而只根据各人的过失犯罪情况分别负刑事责任就可以了。”长期以来，此种理解几乎成为了定律，过失无共同犯罪也似乎成了坚不可摧的铁则，但实际上它并非放诸四海皆准。

 第一，处理交通肇事共犯的困顿。得益于我国经济的高增长与交通网络的快速完善，相比1997年，如今我国的汽车数量已呈几何倍数增长。与此同时，汽车引发的交通事故与日俱增，每年交通肇事罪案件的数量非常庞大。交通肇事罪属于典型的过失犯，棘手的问题是，交通肇事案件中除了驾驶者，交通工具上的同乘人员、交通工具的所有人、单位主管人员、机动车承包人等都可因违反交通规则的教唆行为、组织行为、帮助行为与交通肇事的结果产生因果关系。对此，若坚持过失无共同犯罪，这些驾驶者以外的人员均只能以交通肇事罪的单独犯处理，可参照以下路径处理将面临窘境。其一，驾驶者以外的人均不是交通肇事实行行为的实施者，并不符合交通肇事构成要件的实行行为类型，何以能作为单独犯处罚？显而易见的是，驾驶者以外的人的教唆等行为，属于共同犯罪中分工分类法的教唆、帮助，并不是刑法分则个罪的构成要件行为。那么，在共同犯罪来区分、限制正犯概念、保障分则构成要件的定型性、明确性的通说语境下，把根本不是驾驶者也不是亲手违反交通规则的人作为交通肇事罪的单独犯，脱离了通说的基本理论预设。其二，或许为了避免前述处理的明显弊端，部分判决会适用教唆犯条款对驾驶者以外的人启动刑罚权，即认为对教唆他人违反交通规则者的处罚，并不是将其界定为交通肇事罪的单独犯，而是界定为教唆犯。根据《刑法》第29条第2款可得出教唆犯具有独立性，因而可获得单独的可罚性。但此种方法仍然存在问题，因为教唆犯的独立性或从属性都是在共同犯罪框架下讨论的。换言之，在对驾驶者以外的人界定为教唆犯的同时，已经承认了被教唆者、教唆者的共犯关系，也即承认了共同犯罪的存在，《刑法》第29条第１款“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定也可印证以上观点。由此，坚持过失无共犯原则，对交通肇事中驾驶者以外的人作为单独犯处罚的做法，存在理论逻辑的内在困局。

 第二，先行一步的交通肇事犯罪刑法实践。实际上，司法实践的做法早已摆脱了过失无共犯的形式束缚。2000年11月15日最高法《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款对交通肇事后单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，明确规定以交通肇事罪的共犯论处。这说明最高人民法院已经意识到面对巨量的交通肇事案件，机械地理解《刑法》第25条第2款将人为导致司法困境，故以司法解释方式明确承认交通肇事共同犯罪的客观存在。这是务实的做法，也迫使我们反思以往对《刑法》第25条第2款的既成理解是否正确，是否有完善的空间？应予承认的是，以往从该款得出的过失无共犯之前见以及关于此前见的坚持，属于典型的以静止不动的眼光解释刑法的静态刑法解释观，它既过多地受困于条文的表面文义，又不擅长结合嬗变的现实扩充文字涵义，也没有对文字涵义进行过探寻是否存在他种解释可能的努力。

 第三，共同故意犯罪或过失共同正犯的旧文新释。对《刑法》第25条第2款完全可以进行新读新解。事实上，把过失共同犯罪情形作为共同犯罪解决，并不违反《刑法》第25条第2款，因为该款规定的只是“二人以上共同过失犯罪”，限制的是二人以上共同过失犯罪。但该款并未把“过失共同犯罪”“过失共同正犯”“过失犯的共同犯罪”一并限定。严格来说，共同过失犯罪与过失共同犯罪、过失共同正犯的概念表达并不相同，完全可以把过失犯的同时犯解释为共同过失犯罪。那么，根据《刑法》第25条第2款，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，与故意犯的同时犯同样不以共同犯罪论处属于同样的处理规则。此种在概念层面的处理有利于廓清文句理解的障碍。至于过失犯的同时犯以外的情形，譬如交通肇事罪等实务现象，在行为层面具有共同注意义务或者相互监督职责，但却因懈怠履行导致法益侵害结果发生的，完全可以适用共同正犯的法理予以归责。可以说，只有这样理解，才能回应现实中的司法需求，“尤其是在一些分工细密、相互依赖程度日益加深的行业和领域，诸多重大事故的发生并非简单地由个别人造成的，而是由熟人共同过失行为导致了某种构成要件的结果”，对这类情况若仅论以同时犯，恐难有说服力。诚如论者所言，这些情形中，“各行为人在共同违反共同注意义务上存在共同心情”，进言之，过失行为人之间“这种意思联络同样能够起到相互促进、强化对方不履行注意义务的作用，从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性”。张明楷教授也认为承认过失的共同正犯的观点具有合理性，其提出的四点论据可谓铿锵有力：故意犯与过失犯都有各自的实行行为，都可由二人以上实施，过失共同正犯也可以适用部分实行全部责任原则；共同正犯是客观上共同引起法益侵害，主观上具有意思联络，过失共同正犯完全符合，且根据行为共同说，应当承认过失共同正犯；二人以上都没有履行结果回避义务，完全可能在不法层面形成共同犯罪；不承认过失共同正犯会导致轮流射击误伤行人、又无法查清哪颗子弹射中的案例难以解决。其实，共同过失犯罪的现象在现实中确实广泛存在，只是我国刑法的规定形式上出现了法条与现实的脱节，这一点，已有“共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之间并非唯一对应关系”的理论论证。

 若进行立法论审视，是完全可以不区分共同过失犯罪与过失共同正犯的，将两者等同视之即可。只是在《刑法》第25条第2款未修改的背景下，作为解释论的一种努力，区分两者存在意义。理论上更为彻底的做法，是改变以往通说限制正犯概念下的二元参与体系的立场，以扩张正犯概念下的一元参与体系（单一正犯体系）解读我国刑法，此种观点以刘明祥教授、江溯教授为代表，他们的研究成果也验证了以单一制解释我国刑法是行得通的。如果采用单一正犯体系，那么共同过失犯罪或过失共同正犯的证成根本不存在任何障碍。而以张明楷教授为代表的观点主张在区分制语境下也同样可以为过失共同正犯提供空间。这再一次充分证明，刑法的适用障碍在很大程度上是由解释方法与解释理念所致，只要正视现实中广泛存在的共同过失犯罪或过失共同正犯现象，努力寻求妥当解决之道，刑法条文有广阔空间可供挖掘，也有充沛活力供社会运转所用。

 第四，肯定过失共同正犯的做法早已潜入现实司法实践。厘清关于《刑法》第25条第2款的解释障碍后，过失无共犯的“规则”被颠覆，众多司法实践中的过失犯罪处理才较为顺畅，而且也较为契合正在发生的司法现实。重大责任事故罪也是公认的过失犯，司法实践中，被刑事追责的重大责任事故案件的责任人通常处于多名责任人之间对生产作业存在共同注意义务的状态，这种情况下若否定共同犯罪，对各个责任人仅以单独犯处理，把本来一体的行为切割开，将导致无法论证重大责任事故罪的成立。在引起重大社会影响的深圳市“12.20光明滑坡案”中，对引起余泥渣土受纳场滑坡的众多责任人均判决构成重大责任事故罪，判决书对25名被告人的责任划定虽然没有明文使用共同犯罪的话语，但实际上沿用的是共同犯罪的论证逻辑：

 “在重大责任事故犯罪中，林敏武等7人系红坳受纳场实际控制人、投资人、企业负责人或者高层管理人员，对红坳受纳场的建设、运营负有组织、指挥、管理或投融资职责，对重大责任事故的发生起决定性、关键性作用。被告人于文斌等10人系红坳受纳场管理人员和技术人员，对红坳受纳场的生产、作业负有现场管理监督和技术指导等职责，对重大生产安全事故的发生起重要作用，上述人员均应当承担事故主要责任，其犯罪情节特别恶劣，依法应当从严惩处；被告人陈和平等8人系现场作业人员，在红坳受纳场直接从事生产、作业，根据现场管理人员指令行事，且未接受安全生产教育培训，对重大生产安全事故的发生负次要责任。”

 这是十分正统的共同犯罪叙事风格，关键性作用、重要作用、次要责任等评价式词语，实质上是共同犯罪中的主犯、从犯的另一种隐晦表达。深圳光明滑坡案造成了“73人死亡，4人下落不明，17人受伤，33栋建筑物被损毁、掩埋，直接经济损失88112.23万元”的重大人财物损失，可谓重大责任事故罪的典型中的典型。在如此典型的案件处理中，我们看到的不是共同过失犯罪不以共同犯罪论处的坚持，其所呈现出的反而是此种观念的隐退。从中也可以看到，事实上承认过失共同正犯，解决实务案件才不会卡顿，也才能真正还原行为发生过程的场景与每个行为人的责任大小，否则“分别处罚”也无从谈起。同理，医疗事故罪、危险物品肇事罪等过失犯罪的问题均相同，若仅仅论以单独犯，并把单独犯的形式逻辑贯彻到底，将陷入犯罪认定的绝境。反观真实的司法实践，当同一个过失事件涉及多人时，法庭并没有分案处理，反而是作为一案处理，只是刑事判决书的论证没有明显使用共同犯罪的表达而已。这种做法形式上保留了单独犯的躯壳，运用的却是共同犯罪的法理。共同过失的“共动现象”无法否认，这些现象都说明了静态地、机械地理解《刑法》第25条第2款根本行不通，刑法的使命不是描述而是评价、适时回应，只有如此才能对过失共同正犯现象提供合理的归责路径。

（二）无法涵摄财产内涵的变动与财产形式的新生

 第一，不动产在当代社会的重要性凸显了盗窃不动产的刑事可罚性，可坚持不动产不能被盗的过时理解会过度弱化刑法的机能。《刑法》第264条盗窃罪立法原意的犯罪对象指的是动产，不包括不动产。不动产主要包括房子、土地，其中以房屋为主，在20世纪90年代，虽然已经有商品房，但整体数量占比很小，农村房屋、城市的单位分配房的流通性很差。此种状况下，房子可能被占用，却难以想象房子被盗窃。这与业已形成通说的不动产不能被盗的共识有关，受此种观念影响，长期以来司法实践对于非法占用他人房屋、冒充他人或伪造材料获取他人房屋权利证书的行为，都没有认定为盗窃罪，而是要么认定为非法侵入住宅、寻衅滋事，要么以伪造印章等罪处理。以捍卫罪刑法定原则与刑法谦抑性原则为首要目标的观点主张，对于盗窃不动产，完全存在以民事方式解决的空间，故没有进入刑事犯罪范畴的必要性。如有论者认为不动产盗窃只存在理论上的可能性，同时指出“房屋、土地这样的不动产客观上无法被他人移动完成事实占有，即使一时被他人秘密占有，或他人通过伪造证件等方式占有房屋，产权人也可以随时发现并通过民事、行政手段予以恢复”。这种观点是纯粹经验主义、自然主义的表达，并不是刑法规范层面的思考。

 在盗窃不动产现象极其罕见的情形下，对其出罪也许具有合理性，但其合理性来源于政策层面的考量，并不代表盗窃不动产不符合盗窃罪的构成要件。在土地日益增值、商品房成为民众重要的财产形式的今天，仍然信守不动产不可被盗的理念，则明显是对财产权利的不周全保护。“任何一种具有科学性的理论结论和实践结果不应该存在于纯粹的思辨之中，而应当存在于不断进行的实践中并接受实践的检验”，盗窃是对他人占有的破坏，“占有是一种客观的事实状态，既然是占有，当然既可以对动产占有，也可以包括对不动产的占有”。而且，把1000元以上界定为数额较大甚至把数额微小的扒窃也列入盗窃罪的范畴，却把将价值少则几十万元多则数千万元的房产据为已有的行为排除在盗窃罪之外，缺乏基本的罪责均衡。

 当下，以商品房为主的不动产已属于重要的流通资产，虽然房子无法像动产那样实现场所的位移，但却可实现占有与支配的转移。民众既重视对房子物理空间的占有使用，也同样重视房子的权利归属，因为只有权利归属得到保障，不动产的市场价值才有兑现的可能。确切地说，盗窃不动产已不能停留在占有他人房子的原初行为原型上，而应反映当代的社会发展实情，实现认知进阶，把侵犯他人不动产权利，通过冒充、伪造材料等手段把他人房子转到自己名下或者他人名下的行为界定为盗窃。在登记对抗主义下，法律权属的失去，意味着房子的市场价值也一并失去，即财产权的灭失。这在行为类型上归属为“盗窃”完全不存在障碍，因为典型原型不等于事物的全部，事实上也无法从刑法条文解读出盗窃罪的对象不包括不动产、盗窃行为排除了“窃占”不动产的内容，此种消极理解均是不当的。如果过度尊重立法原意，把不动产排除在盗窃罪对象之外，明显属于人为制造法律漏洞。在我国刑法尚未像日本刑法设置“侵夺不动产罪”之前，建构不动产可以被盗的规则饶有必要，并且这具有充足的刑法教义学理据，盗窃完全可以把“侵夺”涵盖在内。

 第二，财产形式的多样化使得传统财产概念遭遇尴尬。从单一、粗糙到多元、精细的切换是社会发展规律，经济发达、物质丰富不仅带来财富总量增加，也使得财富形式越来越多样化。即便从过去到现在，均可以用一般等价物的“钱”与财富等置，但发展至今，钱的内涵已不仅仅指黄金白银货币，还包括比特币、Ｑ币等虚拟“货币”，这些伴随科技诞生的虚拟币，由于当代社会生活与科技的高度融合，实际上已从虚拟走向实体，市场已经赋予这些虚拟币以类似于一般等价物的色彩与功能。以国内影响最大的Ｑ币为例，“无论从形式的电子化还是从实际的功能来看，Ｑ币都是一种私人发行的在网络上流通的虚拟货币，在一定范围内具有价值尺度、流通手段、支付手段等功能，即具有某些真实货币的属性”。虚拟币从诞生到广泛使用，逐渐培育出围绕虚拟币为中心的类经济群，比特币、以太币衍生的区块链经济圈是最为典型的表现。因为区块链技术是第二代互联网的核心内容，正在引发全球金融领域的颠覆性变革。不得不说，在虚拟币问题上，社会生活走在了法律的前面。我国刑法制定时，虚拟币尚未诞生，刑法中财物、财产等概念是在传统意义上界定的，那么，是否把客观上已经扩充内涵的财产概念充实到刑法解释中？静态刑法解释观由于坚持立法原意并举出罪刑法定主义的大旗，拒绝把虚拟币界定为财产，虽明面上姿态高昂，但却是法治本身都排斥的消极慵懒。之所以刑法理论界会出现Ｑ币等虚拟财产是否值得刑法保护的论争，归根结底是静态的考古式刑法解释理念占据上风所致。不是“社会因应刑法而生而变”，刑法因应社会而生而变才是正统的姿态。因此，笔者非常同意“随着电力时代向算力时代的转变，虚拟财产已成为经济社会生活中不可或缺的重要组成部分”的论断，也赞同该论者提出的判断虚拟财产为刑法财物的四要素标准：数字性、价值性、专属流通性、相对稀缺性。但是甄别虚拟财产与虚拟财物的意义很有限，反而徒生区分上的烦恼，故不足为取。同时，有论者在赞同盗窃虚拟财产构成盗窃罪的同时，论证的理由是“行为人盗窃虚拟财产，不仅使被害人受到物质损失和精神伤害，还危及到了游戏产业的健康发展”，此种观点以精神要素和游戏产业等财产以外的要素加固虚拟财产的“财产性”论证，逻辑上难以服人。笔者也不同意对虚拟财产犯罪之归责根据数据体现的利益属性进行类型化限缩解释的主张，因为面对持续嬗变的数据发展和虚拟财产形式变幻，根本无法用回顾性方法总结出“类型”。换言之，对于注定只能进行前瞻性思考的领域，类型化工作是徒劳无功的。妥适的做法只能是结合当下网络社会科技金融的场景，结合虚拟财产与民众日常生活的高度关联，彻底、正面承认虚拟财产的财产性质。只有如此才能与行进中的科技金融时代吻合，作为保障法的刑法才不会落伍。博物馆可以探窥历史却无法解决当代问题，静态理解刑法终究会在虚拟币等新生事物面前彻底背离社会期待。

（三）前现代的叙事话语无法回应后现代问题

 有学者在论述刑法解释的限度时提出“刑法解释应当遵循罪刑法定主义，应被限定为在国民可预测范围内的文义射程”。这是一种抽象地看毫无破绽的说法，但放置于变化的语境中，可能根本无助于问题的解决，因为国民的情感、法感、预测可能性也是伴随社会情势变更而流变的。

 例如，那些早已建构起来的前现代的话语、方法就根本无法适时回应同性恋等后现代问题。严格来说，同性恋首先是生理学问题，其次才是社会问题、法律问题。并不是说晚近以来同性恋才出现、才成为一种社会现象，而是说改革开放以来社会观念的松绑，对同性恋问题的逐渐正视，随之而来的社会问题才开始浮现。同性恋现象不是新生事物，但由同性恋引发的平等、反歧视诉求与对传统家庭结构的冲击，由于已超越或否定现代主流文化的思维方式、价值取向，因而属于不折不扣的后现代问题。我国《刑法》第258条规定了重婚罪，处罚重婚者与明知他人有配偶而与之结婚的相婚者，重婚的形式有法律重婚与事实重婚。《刑法》第259条规定了破坏军婚罪。对上述两个罪名，无论是立法原意还是一直以来的刑法理论通说均是在保护两性婚姻、捍卫一夫一妻制的语境下展开的，并没有考虑配偶的一方与另一名同性形成事实“婚姻”或者“同居”对婚姻造成的冲击。事实上，同性恋对婚姻的破坏更根本，是对主流文明社会稳固的婚姻观、家庭观的颠覆。可是，若采取尊重立法原意的静态刑法解释观，对同性同居或事实上同性重婚就根本无法适用重婚罪或破坏军婚罪，进而导致刑法规制力的不当限缩。与同性恋相关的，还有“双性人”问题，都是社会中现实存在又必须直面解决的问题。“双性人”的性别是男性、女性，抑或属于第三性别，直接影响强奸罪等性犯罪的犯罪认定，也关涉重婚、破坏军婚等罪名的适用，甚至于是更为根本的人格尊严、法律处遇等宪法问题。

 社会的纵深发展不可避免出现新问题或者老问题出现新形式，尤其是渐渐步入后工业社会，后现代社会思潮泛起，一系列建构在传统认知、分析模式上的方法、话语都面临着解构与重新叙事。当然，后现代性所面临的问题不仅仅是去克服片段化和分裂。“从更广泛的意义上而言，后现代意味着去重新发现能够给人类存在赋予意义的合理的精神基础，而不是简单返回到现代性的早期或前现代现实中去。”意欲实现此种使命，对于可能上升至刑法层面的社会新现象，刑法解释只能因势而动，但静态刑法解释观又对明显带有后现代痕迹的新现象缺乏应有的接纳与包容，甚至会将同性恋等问题视为异类，进而使刑法适用错失提升的契机。“解释从来不是对先行给定的东西所做的无前提的把握”，任何解释工作之初都必然带有先入之见，这便是海德格尔所言的“前见”。但前见并非一概有利于解释，在对反叛性革新性的新问题展开解释时，必须破除前见。可以说，静态刑法解释论之所以未能表现出应有的流变性，根本原因在于对于概念传统的“前见”的刻板固守。一言以蔽之，当传统问题出现了现代话语无力解说的新面貌，若执意坚守立法原意静止理解，恐怕会导致包括刑法在内的法律的规制变得乏力甚至失语。

三、静态刑法解释观的盲区：无法适应网络时代的犯罪新样态

 我们深嵌在一个实体与网络并存的“双层社会”，社会生活与网络高度融合，使得曾经被界定为“虚拟”的场景蜕变为“真实”。对于网络以及网络承载的几乎一切，人们已无法拒绝。网络时代的到来伴随的不仅是社会日常生活的网络化改变，而且也连带包括网络背景下传统犯罪的崭新样态。面对新样态，以往建构在传统叙事基础上的刑法理论话语与刑法诠释路径也不得不改变，如果执意坚持静态刑法解释观，恐怕难以得出妥当解释结论。

（一）未能回应地域虚化引致的空间功能性转换

 第一，犯罪网络化对刑法理论注定是挑战，其对早已建立起来的传统刑法理论的要求绝不仅仅是小修小补那么简单。美国学者指出了网络空间的特殊性：“网络空间是由分离有形世界与虚拟世界的屏幕和口令所构成，其不再以自然地域为边界，这彻底颠覆了基于物理空间的规则体系，从而网络空间并非天然接受地域规则之治。”刑法典关于行为发生地、结果发生地的规定是以传统的、线下的犯罪行为作为底本制定的，肉眼可见的现实场景是“犯罪地”的原型。依据立法原意，对犯罪地的理解不可能虚化，只能在存在论视野下进行自然主义的阐释与寻找。可是，犯罪网络化现象突破了实施犯罪行为的物理空间限制。行为人完全可以通过互联网，在世界任何一个角落，着手实施符合构成要件的行为，实现犯罪目的。犯罪行为不再是单数，而是复数；犯罪也不再是简单的一行为引起一结果或者多行为引起一结果，而是呈现出复杂的行为样态。换言之，不仅新兴的网络犯罪，而且包括网络化的传统犯罪，“犯罪地”的意义都很有限，进而使得以往刑法理论中探讨管辖权时对犯罪地是采取行为地说、结果地说或者遍在说的价值也大大折扣，因为这些论说都是以传统犯罪为原始场景的。而且，犯罪网络化也瓦解了以往因空间、时间的间隔而生的隔隙犯，使得隔隙犯概念的意义架空，因为网络空间本身打破了世界的物理界限，网络传输速度的即时到达也无需再考虑“距离”引发的判断难题。如果遵循几十年前的立法原意，以前网络社会的话语解释新近出现的网络化犯罪，将难以适应犯罪网络化的诸多特点，不仅无法精准确定行为发生地、结果发生地，而且极有可能在犯罪地等无关痛痒的问题上着力过多，导致真正值得关注的问题的旁落，从而失去了理论升华机会。

 第二，社会生活网络化同时为社会公共秩序、国家安全注入了新内涵，相应的危害国家安全、破坏社会公共秩序的犯罪也呈现新形态。这种情况下，坚持静态刑法解释观，解释刑法时不因势而动，将难以发挥刑法在捍卫国家安全、维持社会公共秩序方面的作用。

 其一，网络安全已经不折不扣地成为国家安全范畴的重要内容，如果对国家安全的理解仍然停留在领土完整、政权稳定等层面，显然是落后于时代的狭隘理解，这也是静态刑法解释观合乎逻辑的结论，它再一次落后于现实。众所周知，当代国家治理离不开网络技术，网络是建构国家安全制度体系与技术架构的根本依托，尤其在网络全方位融入社会生活的现代，一旦网络安全遭受威胁，国家安全实质上也失去了屏障。但是，我国刑法分则第一章“危害国家安全罪”是以传统国家安全观为基础设置的，从字面审视，似乎难以把网络安全涵盖进国家安全概念当中。但此种狭隘理解在当下明显不合时宜，必须对国家安全的内涵进行扩充。因为网络高度发达引发了犯罪异化，此种异化通常情况下指两种情况：“一是传统犯罪出现在新的场域，或其采用了新的具有当下技术特性的犯罪手段，但仍侵害了传统法益；二是在新的场域形成了新的法益侵害。”国家安全内涵的扩充无疑应归入第一种异化当中。承认此种异化，实质上便是承认犯罪的进化和刑法观的进化。那么，对《刑法》第110条间谍罪的“危害国家安全”、第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的“秘密、情报”进行扩大，把与国家安全息息相关的网络安全也认定为国家安全，把与国家安全紧密相关的网络方面的重要信息也界定为秘密情报。唯此，才是对国家安全的周延理解。

 其二，在前网络年代，社会公共秩序指的是物理层面的空间秩序，它由不特定多数人在公共的物理空间组成。在网络技术刚刚起步的初期，人与人之间虽可进行线上交流，但社会公共秩序的含义并未改变。可现在，以社交媒体、自媒体为主要依托的网络场景不仅构成了公共空间，而且形成了实质意义的公共秩序。虽然传统意义的公共秩序仍然存在，但公共秩序在当下的主要表现形式是线上而不是线下。对于公共秩序指代含义的变化，如果固守传统，以过去形成的定式理解公共秩序，比如，仍在自然意义上理解《刑法》第293条“在公共场所起哄闹事”中的“公共场所”，刻板地把公共场所限定为物理空间，排斥虚拟的网络空间，显然已经无法满足现实需要。能够以《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序罪明确列举的公共场所包括车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场所或其他公共场所，就把公共场所的特点限定为“对公众开放、供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所”吗？答案毫无疑问是否定的。因而，那种认为“不是发生在公共场所就不存在对公共场所秩序扰乱的问题，也就不能认定为起哄闹事型寻衅滋事罪”的观点就缺乏理据。在当下，没有理由否认网络秩序属于社会公共秩序的一部分，也没有理由否认网络生活归属于社会生活。一旦做出否定性论断，将必然会导致刑法难以规制在微博、微信群以煽动、发布虚假消息等方式起哄闹事并造成秩序混乱的行为。对此，静态刑法解释观往往表现出谦抑姿态，把“公共场所”限定为物理场所，进而排除网络空间，甚至还以公民表达自由需要捍卫为由拒绝入罪思考。不得不说，此种分析理路深受自然科学观的影响，体现的是工程式的控制思维，面对网络时代，只能选择“生态式的适应”，即“法律必须具有不断适应的能力，以实现与全社会系统的共同进化”。只有进行此种视角调整，静态刑法解释观的分析路径才能得到纠正。社会公共秩序是由人形成，法律意欲维持的也是人与人之间的公共秩序。公共秩序需依托一定空间，但公共的物理空间只是空间的一种表现形式，网络空间也同样具备展现、形成公共秩序的功能。因此，没有理由否定网络空间的公共秩序。那么，以前网络时代的话语、理论解释网络化时代问题的方法、立场，本身就是有问题的。

（二）无法为网络化范式转变创设新规则

 第一，静态刑法解释观背离法益保护初衷。即便存在法益侵害说与规范违反说的理论对峙，但犯罪是对法益的侵害，保护法益是刑法处罚犯罪的目的，已属刑法的公约数。围绕法益保护之基本立场解释刑法，以是否为法益保护划定合适的范围为判别基准，可以较好地检验具体问题的刑法解释结论的妥当性。刑法与社会生活处于互动状态，随着社会生活变化，刑法具体条文的文义相应调整，这是功能性刑法的应然姿态。刑法固然不能对社会生活变化反应过于灵敏，但也绝不能完全无视，合适的灵敏度可以在刑法机能发挥与社会生活流变之间保持平衡。犯罪的线上化是无法否认的趋势，当传统犯罪在网络语境下以崭新形式表现，刑法解释如果秉持尊重立法原意的立场与过度保守的态度，相当于创设了刑法的处罚漏洞。

 其一，《刑法》第276条破坏生产经营罪规定的行为类型是“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”。从此条文表述可以看出该罪的设立初衷是打击破坏农业、工业生产行为，行为的典型原型是毁坏看得见摸得着的生产工具、生产设备的行为，所指向的原型社会背景是进入网络时代之前的社会发展阶段。一旦探求并尊重立法原意，强调破坏生产经营行为的物理同质性，即便根据同类解释规则，“其他方法”的延展空间也很有限，也无法把网店经营中的恶意差评、反向刷单炒信等行为界定为破坏生产经营。如有观点认为正向刷单炒信与反向恶意刷单本质上都属于妨害他人正常业务的行为，反向恶意刷单损害的是他人的商业信誉，而不是故意毁坏他人的生产资料，故将其解释为破坏生产经营存在突破构成要件定性的问题。还有观点把破坏生产经营限制解释为“通过使必要的生产资料丧失效用，支配性地使生产经营活动无法进行”，并提出“解释边界是由主观解释划定，扩张解释也由主观解释完成，客观解释也是在主观解释划定的边界内进行”。上述观点均属于典型的静态刑法解释观，因其问题分析的视点并不是已经发展了的社会背景，其仍然停留在前网络时代的思维层面，对生产资料这一构成要件要素的理解也远远落后于已然发生剧变的现实社会。此外，把反向刷单炒信行为界定为损害商业信誉、商品声誉罪的观点，体现的仍然是静态解释刑法的观念。可在线上销售、网店经营占据消费市场大半江山的如今，将明显有损生产经营的恶意差评等行为置之度外，明显悖离了破坏生产经营罪的法益保护初衷。

 其二，处罚侵犯他人性自由与人格尊严的猥亵行为被各国刑法处罚，我国《刑法》第237条第1款和第3款分别规定了强制猥亵罪与猥亵儿童罪。以往对猥亵的界定，都是以行为人与被害人同在一处为前提展开的，如果行为人与被害人不在同一个“现场”，则很难想象猥亵行为的完成。之所以如此，完全是因为通常理解是对前网络社会的猥亵行为的经验总结，只是一种认知前见，其视角并未放宽至网络时代背景，也没有掌握猥亵行为本质，更“没有在现实刑法与网络犯罪之间架起桥梁”。网络技术的发达，已经使猥亵行为突破了物理空间，完全可以“隔空”实施。而且，实践中已经出现了通过聊天软件强行要求女性发送自拍的裸照的案件，此类情形中，行为人与被害人根本不在同一个物理空间内，行为人无法使用肢体或器物触碰被害人身体。按传统见解，被害人完全有反抗能力，也可以断网了之逃离正面临的强制，较难评价为强制猥亵罪。但刑法解释如果这般止步不前，恐怕不利于保护女性的权益尤其未成年女性的身心健康。此种行为的社会危害性明显，倘若囿于猥亵行为的固有理解，对此类行为网开一面，可能会导致通过网络侵犯女性尤其是未成年女性的现象剧增，也会造成刑法处罚的漏洞。有观点指出：“猥亵儿童行为属于非具有特定倾向的行为，侵犯性羞耻心的侮辱儿童的行为也属于猥亵儿童的规制范围，儿童本身的意愿并不影响对行为人猥亵行为的刑法定性。”这是相当合理的。由此可见，静态刑法解释观导致犯罪认定狭隘化，不利于周全法益保护。

 第二，世界已经析分成传统的物理侧面与新兴的“线上”侧面，呈现出双轨并进格局。经营行为的线上化，使得传统企业的店铺形象被打破，与此相配套的是支付手段的电子化。商品要素流通是经济的核心，整体线上化虽然活跃了商品要素的流通效率，却也给行政管理带来挑战，政府那只“看不见的手”，面对线上世界，如果延续曾经的管控思维，将难以从容。正如德国学者所言：“即将到来的我们生活和工作的全面网络化要求要对现有的计算机刑法或网络刑法进行全新的思考。当网络化和数据交换不断扩大时，相应的，数据网络犯罪也会侵入更多区域。”这并非危言耸听，我们必须对市场经济秩序的内涵进行调整才可能适应线上经济对整体经济结构带来的改变。这不仅仅指传统商品领域的线上化，还包括线上社会特有的“经济秩序”，如网游产业、直播打赏、网络募捐乃至一般人不好理解但已经悄然而至的元宇宙，已经一步步侵入人们的日常生活，亟需法律规制。出现新领域、形成新秩序，孕育微观具体的法域，这要求以传统的非网络化视角建构起来的刑法分析路径作出相应改变，否则，对于已然普遍转为线上的诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗、组织领导传销、擅自设立金融机构、洗钱、掩饰隐瞒犯罪所得、伪造公文证件印章、损害商誉等犯罪，若刻板地以静态观解释刑法，不对特定犯罪构成要件与网络语境相融通，将要么导致特定构成要件无法理解，要么得出的结论脱离当下社会公众的法感觉。比如，由于洗钱方式已经主要呈现为第三方支付、第四方支付、区块链等极其隐蔽的方式，洗钱行为与合法行为的外观很难辨别，通常情况下呈现出中性的业务行为，与上游犯罪的远离，洗钱行为人的知与意非常难被证立。若仍旧坚持洗钱的明知要素，洗钱罪应有的社会功能将会被削弱。因此，那种认为即便《刑法修正案（十一）》虽祛除了“明知”但仍要在解释论上把明知作为洗钱罪主观要素的观点，便属于典型的静态刑法解释观。这种观点是对已经骤变的洗钱现象的漠视，只是出于对罪责原则的朴素坚持。殊不知，罪责原则在残酷的司法现实面前也不得不自我微调，否则，由于不妥当的刑法解释观，刑法恐怕会陷入孤绝。

四、静态刑法解释观的绝境：没有未来的刑法适用之路

 刑法的静态解释观还导致无法适时回应新近调整的社会政策，进而导致刑法的社会政策回应机能减弱，这最终会导致刑法在纷繁复杂的社会中渐渐步入绝境。

（一）导致追诉时效的判断陷入僵化

《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”据此，一般犯罪的追诉时效起算点以犯罪之日为准，连续犯或者继续犯则以行为终了之日为准，可谓相当清晰。对于即成犯，犯罪之日的判断不会产生争议。唯独对于状态犯，由于存在特殊的个案情形，进而导致界定犯罪行为终了的疑难。状态犯是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。理论上有观点指出，状态犯相对于继续犯的特点是，只是法益受侵害的状态在持续，并不是构成要件符合性还在持续。这是理论上非常有力的代表性观点，以其分析盗窃罪等典型状态犯罪名不会产生什么问题，但却难以合理分析重婚罪、强迫借贷型强迫交易罪等非典型罪名。重婚罪的特殊性在于形式上具有行为持续的外观，容易与继续犯混淆。强迫借贷型强迫交易罪的特殊性在于，借贷是设定债权债务行为，债权债务之设定并不等于债权债务之实现，且债权债务设定后并不是无所作为，而是必定会有实现债权的行为，这已偏离了状态犯的范畴限定。

 2014年4月17日，最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》把以暴力、胁迫手段强迫他人借贷的行为界定为“强迫他人提供或者接受服务”，进言之，以司法解释方式明确了强迫借贷型强迫交易。由于债权的形成与债权的实现存在时间间隔，间隔时间可能超过强迫交易罪的追诉时效（5年或者10年）。这会产生疑问，是以被强迫的债权形成时间还是以债权实现时间作为犯罪的行为终了之日，将直接决定是否逾越追诉时效。例如，2009年，Ｂ需要资金周转，想以低息借款，Ａ得知后，以胁迫方式逼使Ｂ向Ａ借款100万元，但利息较高，签署借款合同。由于Ｂ资金状况不佳，2020年Ａ才从Ｂ处收回本金和全部高息。此类案件在扫黑除恶中比较常见。目前一种强有力的观点认为，强迫交易罪的保护法益是市场秩序下的交易自由，并非财产权，该罪属于状态犯，在借款形成之日，债权债务关系成立，强迫交易罪便成立，故应以债权债务形成日作为追诉时效的起算点。至于后续的催款行为和多年后的债权实现，属于犯罪既遂后的不法状态的延续，“属于未超过原法益侵犯范围和程度的事后不可罚行为”，跟追诉时效起算无关，不应以多年后实现债权的时间点起算追诉时效，因为这会导致强迫借贷型强迫交易罪的追诉时效被架空。

 但是，这种观点深深陷入了状态犯的概念泥潭，导致其逻辑推导脱离了案件实际。易言之，通常情况下把强迫交易罪理解成状态犯甚至即成犯都没问题。但是，对于强迫借贷型强迫交易，债权设立只是手段，最后的债权实现与收取高利息才是目的，也是在最后的债权实现时间点，被胁迫者才遭受实质的法益侵害。因此，最后的债权实现行为并非所谓的“未超过原法益侵犯范围和程度的事后不可罚行为”，而原先目的计划设定中本来就不可或缺的法益侵害行为，若非此最终债权实现行为，法益侵害性无从说明。试想，虽然Ａ强迫出借资金给Ｂ，但事后未再向Ｂ催偿，Ｂ反而是无偿获得了一笔资金，何来法益损害之有？所以强迫借贷型强迫交易罪并非状态犯，其行为结构类似于隔隙犯，即债权设定与债权实现存在时间间隔，行为人的动机、目的指向是日后的债权实现，而不是出借资金获得债权的前置环节。另外，对预备行为与实行行为进行规范理解，把债权设定评价为犯罪预备，把债权实现理解为侵犯保护法益的实行行为，从而把债权实现之日界定为犯罪日、行为终了日，这既契合行为人的行动计划；又不会由于理解偏差导致处罚空隙。强迫借贷型强迫交易罪的行为实施与行为完成是割裂的，不能以行为实施作为行为终了时，只能以最终的债权实现作为行为终了时，彼时才是犯罪的完成。对犯罪的追诉时效起算有意义的不是犯罪实施，而是犯罪完成。

 唯有如此理解才能较好地为发生多年的强迫型高利借贷或套路贷提供适当的刑法适用出路。如果动辄以超过追诉时效为由放弃对此类行为的追诉，则有悖当前的扫黑除恶刑事政策，也根本上违背了“社会对犯罪的规范感情随着时间的推移逐渐得到缓和，以至于并不需要现实的处罚”的时效制度的本旨。因为刑法解释因应社会政策与刑事政策而动，不固守陈旧的教义，不过度消极，才是变迁时代的刑法解释的应然面貌。

（二）引致刑民之间的不合理交错

 侵犯人身、自由、财产、名誉等个人法益的犯罪，在民法上构成侵权行为，民事侵权与刑事犯罪不具有互斥关系，不会引发刑民混淆问题。容易引发问题的领域是某些民事违约行为应被认定为民事违约还是认定为刑事犯罪，由于此种情况下一旦认定为民事违约，就天然排斥刑事犯罪的认定，这是通常讨论的刑民交错问题。实践中的问题相当复杂，意欲为刑民交错寻找非常清晰的区辨方法也不可行，较为正确的理论方向是避免把刑事犯罪当作民事违约、把民事违约升格为刑事犯罪，应当穿透式审察而不是流于表面。以往，刑法学界讨论刑民交错问题，主要是从坚守刑法谦抑性角度，试图从出罪方向进行理论探究，如从欺骗内容、欺骗程度、非法占有目的三个方面界分民事欺诈与刑事诈骗，又如从刑事可罚性、法秩序统一性原理角度探讨刑民交叉，指出民法是以一种积极方式实现个人自治，基本属于任意性规定，刑法是以消极形式实现个人自治，因而要限制国家刑罚权的随意发动。如此种种，可以说已成为理论惯性。此种出发点固然正确，对于确属纯粹的民事违约行为，防止动用刑罚权体现了保障人权理念。但不能过于形式化理解民事违约，民事违约也不能成为屡试不爽的挡箭牌。如果过于刻板地理解民事违约，误以为民事违约的存在天然排斥刑事犯罪的适用空间，那么刑民交错问题根本就不存在了。而且，这属于典型的严格违法一元论观点，此种观点过于形式化，也推导不出合理结论。不得不说，随着经济样态的复杂化，经济犯罪的样式也趋于复杂，甚至众多经济犯罪的外观都是合法的民事契约关系，对此，应当采用整体判断方法，同时，也要结合行为发生时的政策语境，以符合特定时期政策偏向、价值偏好的理念为导向，得出相应的法律适用结论。为回应此种价值诉求，缓和的违法一元论也应摒弃，“正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断”。唯有如此，才能避免刑民交叉问题的判断陷入线性的形式化思维泥淖。

 对被喻为“口袋罪”的非法经营罪总体上进行限缩解释虽然正确，但在特定领域，比如在国民经济中处于重要地位的证券市场、金融市场领域，面对该领域的诈骗案件、非法经营案件，就不能过于简单地进行出罪式思考，而是要在着手刑法规范解释时顾及仍在发育中的证券金融市场。刑法作为法律体系的最后一根“稻草”，不能太消极。司法实践中，投资拟上市公司的“原始股”在一段时间十分热门，一些投资咨询、投资管理公司利用手中掌握的投资信息与投资渠道，接受民间投资者委托，撮合购买“原始股”，民间投资者与股权出让者双方签署股权转让合同。此类行为的外观属于典型的股权买卖行为，根据公司法、民法典的相关规定，股东转让公司股权合法有效，在民事法视野中完全正当。相应的，投资管理公司、投资咨询公司作为民间投资者的受托人，所从事的也是外观上完全合法的民事代理行为。基于这种理路分析，即使最终“原始股”投资失败，处于代理人角色的投资管理公司、投资咨询公司也无法入罪处理。不得不说，这属于民事法绝对优先的审视方法，是完全以静止的眼光审视刑民分界问题。经济犯罪领域均呈现为民事合作关系，形式上均存在要件完整的书面合同。如果思考判断问题时只见树木不见森林，像此类案件，充其量只能视为民事违约处理，甚至于，当撮合者未从中获取任何利润时，连民事违约恐怕都构不成。这种解决思路的主要问题在于，对原始股的认知只停留在股权层面，没有进阶为“证券”层面；对撮合者的行为只停留在民事代理层面，尚未进入更为宏观的证券市场秩序层面。股票固然是证券的典型形式，但股票穿透后的本质也是股权，而且，拟上市公司对外转让的“原始股”名为公司股权实质上已衍化为股票，属于证券化的金融产品。相应的，充当“原始股”交易中介者，即使表面上属于民法上的合法代理人，但由于实质上已经扰乱了证券市场秩序，性质上属于未经批准从事证券业务，至少应当纳入非法经营罪进行规制。

 在刑民交错的领域，“刑法和民法的关系不是对立、互斥的关系，而是补充、承接的关系”。应当破除只有导出出罪结论才获得正当性的前见，刑民之间固有的界限不能模糊化，但刑民分界判断并非片段式考察，只有放诸更为宏观的整体政策视角衡量，才不会陷入部门法区划引发的逻辑弊病。

（三）无法及时响应公共卫生政策的调整

 新型冠状病毒疫情来袭引发了公共卫生危急状态，抗击新冠疫情带来的社会政策、社会管理模式在深度与广度的改变是根本性的，可以说，抗疫政策是近年来最彻底也是影响最为深远的社会政策。据此，它改变的不仅是公共卫生领域，还是从国家到地方、从官方到民间、从集体到个体的全方位调整，渗透到全领域。作为后盾法的刑法无疑不应在这场政策激变中落伍，理应对妨害抗疫政策、引发新冠病毒传播或者传播危险的严重行为启动刑罚权。可是，早期对于病毒携带者引发病毒传播的行为，有些地方的司法机关认为构不成妨害传染病防治罪，原因是修正前的《刑法》第330条规定的是“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，“新冠”属于新型传染病，当时的《传染病防治法》根本没有规定其为甲类传染病。疫情初期，根据由“非典”防控催生的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对妨害疫情管控引发疫情扩散的行为适用以危险方法危害公共安全罪。但对之界定为以危险方法危害公共安全罪是退而求其次的方法，因为妨害传染病防治罪与危害公共安全罪之间存在本质区别。“公共卫生不属于公共安全，但可以借用公共安全的教义学理论来解释公共卫生的公共性。”可是，既然公共卫生与公共安全不同，就没有理由用公共安全解释公共卫生，“公共”并非两者的公约数，安全与卫生根本不在一个层面。引起传染病传播或者传播危险，妨害的只是公共卫生领域，而刑法是明确将公共卫生与公共安全并列，公共安全罪名规定在刑法分则第二章，公共卫生罪名规定在刑法分则第六章，但把公共卫生等同于“公共安全”，既是把公共安全的法益侵害性降格，也是不当地把公共卫生的法益侵害性升格，缺乏说服力。此种刑法适用路径虽然对当时具有可罚性的行为提供了入罪路径，但明显突破了文义，产生了明显的突兀感。此种刑法适用实际上体现的也是静态刑法解释观，其忽视已经摆在面前的传染病疫情与防疫政策，拒绝对“甲类传染病”进行扩张解释。

事实上，由于我国采取的新冠防疫政策全面、精准与深入人心，国务院卫健委早在2020年1月20日已经及时把“新冠”确定为采取甲类传染病预防控制措施的乙类传染病，据此把修正前的《刑法》第330条的甲类传染病扩张解释为包括“新冠”，根本不会突破国民的预测可能性。更重要的是，此种扩张式认定才能真正回应正在实施中的防疫政策，突发公共卫生政策代表着明确的价值偏向，刑事解释应当适应此种看得见摸得着的理念。如果刑法解释不同步进化，甚至选择极其突兀的以危险方法危害公共安全罪来紧急应对，无异于舍本逐末。

（四）未能充分认识刑法条文本身的弊病并体系化反思

 由于尊重立法原意，视刑法条文为不可撼动的原旨，静态刑法解释观的目光是内缩而非发散的，面对社会生活，其自我定位的任务是准确适用文本层面的刑法，而非积极回应、理性反思。这导致实践中的机械法律适用主义，也是在工具论意义上看待刑法，并没有在规范论意义上把握。静态观即便承认社会发生了变迁，但为了维护刑法的形式权威，也缺乏运用解释方法消解刑法与社会生活矛盾的动力。

《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪自1997年设置以来，就未进行过修改。由于该罪分成四档法定刑，每一档法定刑均对应一定数量的“销售金额”，并且销售金额在《刑法》第140条明确规定，比如，“销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑”。这与盗窃罪、诈骗罪、走私普通货物罪等数额犯的构成要件表述模式不相同。通常认为，盗窃罪等罪名采用数额较大、情节严重的立法表述，进而把“量”的把握交给司法解释或进行具体个案裁量，这既符合我国立法定性加司法定量的整体模式，又能在适应社会发展的同时保持刑法的稳定性。

 唯独《刑法》第140条在条文中明确了“量”的金额，这在整部刑法典的罪名中是独一无二的。这确实获得了明确性，适用起来没有什么争议，却由于该条制定26年来没经过任何修正，实际上当年为四档法定刑配置的“销售金额”早已落后于社会境况。单单通货膨胀一项，已经有力说明了该条“销售金额”的落伍。从1997年的国民购买指数与物价来看，当年刑法规定“销售金额二百万元以上的处十五年有期徒刑或者无期徒刑”与国情总体均衡，但现在仍以这个金额处以十五年有期徒刑或者无期徒刑的重刑，则缺乏基本的可接受度。贪污受贿罪在1997年刑法中也是对犯罪金额达10万元以上的处以10年以上有期徒刑，但由于明显与社会发展脱节，基于刑法理论界的呼吁和实践中的困境，2015年《刑法修正案（九）》对此做了改变，不再在条文中明示犯罪金额。在此基础上，2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》把贪污受贿罪判处十年以上的犯罪金额调整为300万元以上。从1997年的10万元上调至300万元，30倍的增长，并不是对贪污受贿罪的放纵，而是对通货膨胀、物价指数的真实反映。尽管贪污受贿罪的法定刑设置与量刑标准未必十分合理，也有学者评价称“立法和司法解释并未解决贪污受贿罪量刑标准立法存在的结构性缺陷以及由此产生的理论悖论和实践难题”，有学者基于对一万六千余份受贿罪判决书的实证研究，指出“2016年贪污贿赂司法解释施行后，受贿罪量刑存在10年以上监禁刑档虚设、罚金幅度过于集中的问题，进而呈现出罪刑不均衡”。即使其存在进一步完善的空间，但贪污受贿罪的法定刑调整对于《刑法》第140条仍有直接的参考意义，并且由于《刑法》第140条最后一档法定刑是处15年有期徒刑或无期徒刑，相比之下，这是更重的刑罚。因而，若要进行调整，《刑法》第140条至少要对销售金额的要求放大30倍，即只有销售金额6000万元以上的，才能处15年有期徒刑或无期徒刑，只有这样才能基本上满足形式上的罪刑均衡与实质上的罪刑均衡。按照韩轶教授的观点，形式意义上的罪刑均衡针对的是罪刑关系的普适性，是人们通常认为的重罪重刑、轻罪轻刑，而实质意义上的罪刑均衡针对的是个案的特殊性。实际上，《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪调整为三档法定刑后，虽然尚未出台司法解释明确职务侵占罪“数额特别巨大”的数额标准，但司法实践中已经参照2016年司法解释，以300万元的五倍把握，即职务侵占1500万元以上的，才认定为职务侵占数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

 况且，处15年有期徒刑或者无期徒刑实质上属于“确定法定刑”，缺乏刑度，没有量刑空间，本身正义性非常不足。只有《刑法》第347条对最严重的走私、贩卖、运输、制造毒品行为才作了类似规定“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，可生产、销售伪劣产品罪跟毒品犯罪的社会危害性不可同日而语。据此，《刑法》第140条的罪刑配置恐怕本身就存在正当性疑问。值得说明的是，生产销售伪劣产品罪的具体情形纷繁复杂，唯“销售金额”论处刑很有可能导致判决不公，因为伪而不劣的产品，虽也可称之为《产品质量法》意义层面的“伪劣”，但由于产品质量不存在问题，只是秩序违反，而非法益侵害。而当销售金额相同，质量不存在问题时，也不会给消费者造成不良影响的“伪而不劣”产品与“又伪又劣”产品获得的法律评价效果一样，尤其是当销售金额200万元以上时，也只能处15年有期徒刑或者无期徒刑，那么基本公平性也就失去了。据此，《刑法》第140条的罪刑配置与现实应用都偏离了正义，有观点将其归纳为“数额以外的定罪量刑情节无法大展拳脚，价值的变动与数字的僵硬在实际危害程度的表达上失衡”不可谓不恰如其分。修法当然是最圆满的解决办法，笔者期盼修法的早日到来，而在修法之前，该条的适用也并非已经陷入绝境，还是有一些解决办法。静态刑法解释观对该条恐怕既不会深入反思更不会寻求缓解之道，这是静态刑法解释观的消极、静止、保守态度的不足与宿命之处。缓冲《刑法》第140条与现实社会的不协调，可从两个方面着手。

 其一，对伪劣产品进行限缩解释。刑法意欲保护的是法益，并通过把最严重的法益侵害行为列为犯罪，从而构建社会的基础法秩序。对《产品质量法》等前置法秩序的简单重申，把《产品质量法》的伪劣产品无条件等同于刑法上的伪劣产品，是对刑法后盾法性质的误解。换言之，违反前置法的禁止性行为与刑法上作为犯罪处理的法益侵害行为不可同日而语。因而，得对伪劣产品进行相对化解释、实质判断，把“伪而不劣”产品从该罪对象中排除出去。伪劣产品当然需要是《产品质量法》等前置法规定的“伪劣产品”，但仅此是不够的。作为刑事犯罪追责的伪劣产品，除了是《产品质量法》语境下的不合格产品外，还应当着重关注“欺骗性”与“伤害性”，从足以使一般人陷入错误认识、明显降低或不具备产品应有使用性能、有违公开公平自由的市场交易规则三个方面进行判断。如果产品的质量合格，不会对消费者的人身造成损害，只是在外包装、商品、专利方面有所夸大，便没有脱离产品基本功能，不存在质量缺陷。该罪杜绝伪劣产品的目的是禁止有明显质量缺陷的不合格产品流入市场造成消费者损害，对于除此之外的非核心质量问题，可适用假冒注册商标、销售假冒注册商标、非法经营等罪名规制。“前置性法律是判定依据，但是刑法存在独立适用空间”，因而需妥善处理好前置法与刑法的关系，由此最大程度化解实践中动辄销售金额几千万元或几亿元但产品没有根本质量缺陷只有瑕疵的案件的处理难题。

 其二，严格依据证据确实充分、排除合理怀疑的刑事证明标准认定生产、销售伪劣产品案。对于现场查获的未出售的成型产品，原则上认定为犯罪未遂，量刑时降格处罚。只有将伪劣产品予以销售的，才能成立犯罪既遂。而这又与该罪的实行行为类型的理解相关，对该罪实行行为持“多种行为类型说”会导致该罪成立的泛化，也会不当压缩犯罪未遂的成立范围，但持“复合行为类型说”乃至“单一行为类型说”，就不会使得该罪实行行为过度多样化。但对于尚未生产成型的产品，不认定为未遂，充其量认定为预备，要么适用其他轻罪的既遂犯处罚，要么适用本罪的预备犯处罚但量刑时给予较大程度减免。对于已经销售出去的产品，要求必须对已销产品查获，取得足够样品进行合乎程度的检验，并经检验为确属产品质量缺陷的，才可计入犯罪金额中。在未溯源、未验证的情况下，不能适用推定规则对已销产品进行认定，通过此种方式，可以把已销金额剔除，这既可以提升司法机关的办案质量，也可以一定程度上缓解《刑法》第140条的罪刑失衡。

五、一个初步的结论：动态刑法解释观之提倡

 在充分展示静态刑法解释观的不足与弊病之后，可以合乎逻辑地得出静态刑法解释观不可取的基本结论。值得注意的是，根据法解释学的新近研究，立法意图可以区分为施事意图、语义意图和取效意图，施事意图回答立法意图存在与否，语义意图是解释的常见形态，取效意图能以扩张、限缩或类推的方式促成法律的发展。由此看来，静态刑法解释观所探寻的立法原意、原旨主义，指的是立法意图中的施事意图，如此理解立法原意是狭隘的，说明静态刑法解释观对解释立场起点的认知从一开始就存在偏差。如果把取效意图也列为立法意图的内涵，那么即使形式上仍然坚持静态刑法解释观，对相关新问题的解释就不会那么僵硬。这也同时印证了刑法解释的动态观的合理，作为对应的理论概念，动态刑法解释观或称动态刑法解释论应当在当下急剧变迁的社会中得到旗帜鲜明的提倡。

 “事实生活关系的变化能够影响占主导地位的正义观念，从而间接地对法律解释产生影响。”因而，对包括法律在内的社会现象社会要素展开分析，流变、变化、动态是必须把握的核心。雅科布斯也认为在满足“符合概念发展的连续性、否则就会发生任意性评价、根据同等适用的需要、具有解决问题的适当性”四个条件时可以超越原文文字界限。这说明处在问题导向的牵引下，刑法文字的语义边界伸缩是十分自然的事情。静态观是对形式逻辑的片面坚持，但动态观不接受此种形式逻辑的规训，坚持的是实用主义。按照实用主义大师约翰·杜威的观点，“实用主义不关注第一件事，原则、范畴、假定的必要性等形而上学的东西，而倾向于看最后的事物、成果、结论和事实”。摆脱了不必要的拘束的刑法解释，才有可能适应动态的意图、动态的目的和文本意义的扩张，才有可能具备整体视野、宏观格局，才不会被一叶障目，才可能精准把握法律的真切内涵，进而为社会建构行之有效的行为准则。某种意义上，人类社会是由行为规范构筑而成的规则共同体。法律是行为规范的重要类型，而刑法是法律体系中的后盾法、保障法，与公民基础权利的保护息息相关。虽然罪刑法定是刑法的基本原则，但不能以刑法的明确性扼杀刑法对社会生活的适应性，过度消极、过度稳定的实质是过度保守，既不能适时地形塑新的行为规则，也矮化了刑法在社会调控架构体系中的应然角色。静态刑法解释发挥不出刑法的良善品质，会把刑法永久性囚困在静止的历史冰河中，所以静态刑法解释观不可取，对其应保持警惕。静态解释不等于保障人权，只有因应历史潮流、社会变迁而动，才能真正在动态的结构性变迁与价值观调整中扮演好刑法的角色、发挥好刑法的功能。

来源：《青少年犯罪问题》2023年第2期

     作者：赖隹文，海南大学博士研究生