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前言

对于帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）是否属于帮助行为正犯化的问题，学界存在着肯定说与否定说之争。肯定说认为，本罪的成立不以被帮助对象实施不法行为为前提，可以处罚其帮助犯、未遂犯；对此，否定说均不予赞同。就此分歧，法院持何立场——肯定说还是否定说？本文以5536个帮助信息网络犯罪活动罪案件，予以实证回答。

一、帮信罪争议焦点实证分析

通过在小包公上检索关键词：”案件类型：刑事案件”、”案由：帮助信息网络犯罪活动罪”、”文书日期：2021-01-01至2023-01-01”、”文书性质：判决书”、”多主体”、”文书类型：裁判文书”共筛选案例数为 2021-01-04 至 2022-07-15 的案件5536个。

（一）是否以被帮助对象实施不法行为为前提

在5536件案件中，存在9件确因客观条件限制无法查清被帮助对象是否达到犯罪程度的案件，9件案件的被告人均成立本罪。

从上述图表可以看出，实践中认定帮信罪并不以被帮助对象实施了不法行为为前提，当存在无法查清被帮助对象是否达到犯罪程度时，法院会根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的，“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”，以此认定被告人成立本罪。

（二）是否处罚帮信罪的帮助犯

如上图所示，被告人涉嫌构成帮助犯（辩护意见或检察意见提出被告人构成帮助犯）的案件共28件，有19最终被法院认定构成帮助犯，其余9件不构成帮助犯。

除了5件案件法院未说明为何不构成帮助犯，其余4件案件中，法院认为不构成帮助犯的原因主要有以下两类：

1.被告人在共同犯罪中其主要作用，非帮助犯

如（2021）鄂0581刑初117号案件中，被告人岳仁豪帮助童展、叶新伟联系“百度”购买、搭建网关设备，介绍使用网关设备的“小米”，并在“百度”“小米”与童展、叶新伟的交易中做着上传下达、支付结算等工作；辩护人认为被告人岳仁豪仅是提供中介服务，属于帮助犯；但法院认为，被告人的行为是犯罪活动中不可缺少的一环，起着重要作用，不存在帮助犯的情况。

2.各被告人在共同犯罪中作用相同，不宜区分主从犯

如（2021）冀0606刑初143号案件中，被告人张定坤明知王辉利用信息网络实施犯罪，仍将自己办理的银行卡出售给王辉，同时找到被告人王高攀、毛颖鹏等人为王辉有偿办理银行卡；被告人张定坤、王高攀及毛颖鹏按照王辉的要求，通过支取现金存入王辉指定银行卡的方式转移赃款；辩护人认为被告人张定坤系起帮助作用的从犯；法院认为，被告人张定坤、王高攀、毛颖鹏在共同帮助信息网络犯罪活动中均有共同故意，且均直接实施了支付结算行为，故不宜区分主从。

此外，法院认为被告人构成帮助犯的原因主要有以下几类：

（1）被告人在共同犯罪中仅提供转账或结算的帮助；

（2）被告人在共同犯罪中仅提供了银行卡、电话卡、微信号等用于转账、结算的工具；

（3）被告人既提供“跑分”帮助又提供银行卡等结算工具；

（4）被告人提供介绍他人出售银行卡等中介帮助。

（三）是否处罚帮信罪的未遂犯

如上图所示，被告人涉嫌构成未遂犯（辩护意见或检察意见提出被告人构成未遂犯）的案件共7件，其中5件认定构成未遂，2件未认定。未认定构成未遂犯的原因主要为，辩护意见与事实不符，另1件案件法院未说明理由。

法院认定构成未遂犯的情形主要有以下两类。

1.被告人欲出售结算工具未成功

如（2021）豫0482刑初162号案件中，被告人陈春生收集了11张手机卡欲售卖给李豪用于帮助他人利用信息网络实施电信诈骗犯罪，尚未出售既案发；法院认为被告人陈春生已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。

2.被告人转移资金未成功

如（2021）陕0728刑初82号案件中，高某某先后注册了天行网赚”币商平台”火币平台”B-LM平台”等洗钱软件及网站为违法犯罪转移赃款，并以此获取高额返点；高某某在通过币商平台”、火币平台”转移非法资金期间因受到多地侦查机关侦查，冻结账户；法院认为被告人高某某在着手实施犯罪行为时被侦查机关抓获，系犯罪未遂。

（四）部分法院明确表明支持肯定说或否定说的观点

明确支持肯定说是指，法院在判决书中明确表示，本罪为帮助行为正犯化。如（2021）新4022刑初50号案件中，法院明确表示，“本罪是帮助行为的正犯化，作为犯罪独立入罪，不在考虑上游犯罪正犯行为轻重，不应按照共同犯罪进行处罚”；（2021）豫1326刑初750号案件中，法院认为，“我国刑法将信息网络犯罪帮助行为独立于实行行为单独评价，直接评价为一种侵犯法益的实行行为，帮助网络信息犯罪活动罪实质是将帮助犯确定为一种法律拟制的’正犯’”。

明确支持否定说的判决书表述，如（2021）晋0781刑初103号案件：“将正犯实施犯罪作为处罚帮助犯的条件，表明帮助犯没有被提升正犯，帮助犯依然是帮助犯，但因为分则条文对其规定了独立的法定刑，故不再适用刑法总则中关于从犯的处罚。”如（2021）皖1124刑初264号案件：“帮助信息网络犯罪活动罪并不是帮助犯的正犯化”。

如上图所示，多数法院的观点倾向于肯定说，支持肯定说的法院占比为71.43%，支持否定说的法院仅占比28.57%。

总结

综上，在表述上，司法实践更加倾向于肯定说。其原因可能在于：第一，实践中认定帮信罪并不以被帮助对象实施不法行为为前提。在无法查明被帮助对象是否构成犯罪时，仍然可以依据司法解释的规定，以帮信罪进行处罚。第二，多数法院认为帮信罪可以成立帮助犯，即使在否定帮助犯成立的场合，法院的理由多为行为人的行为并非起帮助作用，而不是以间接帮助犯不具有可罚性进行否定，间接说明本罪是帮助行为正犯化，因此使得本罪的帮助犯得以处罚。第三，法院基本肯定处罚帮信罪的未遂犯。除了极个别并不存在未遂犯成立条件的案件外，法院对是否处罚帮信罪的未遂犯基本不存在观点分歧，当行为人存在成立未遂犯的条件时，法院都会予以认定。当然，实践也不乏持否定说的法院；但无论持何种观点，实践办案都应该遵照司法解释。

来源：小包公

作者：小包公