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一、问题的提出

河砂与一般矿产资源的管理体制明显不同。2016年11月28日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号，以下简称《解释》），被视为非法采砂入刑的标志性事件。在此之前，在河道管理范围内非法开采河砂是否可以被认定为非法采矿罪，无论在理论上还是司法实践中均争议很大。在司法实践中，有的认定为非法采矿罪，有的认定为盗窃罪，还有一些认定为非法经营罪等罪名。

之所以没有统一认定为非法采矿罪，在《解释》颁布之前面临的主要问题是：1、河砂难以被鉴定为《矿产资源法》意义上的矿；2、“未取得采砂许可证”难以等同于“未取得采矿许可证”；3、“违反《水法》”难以被当然解释为“违反矿产资源法”。《解释》将“违反《水法》”扩大解释为“违反矿产资源法”，将“未取得采砂许可证”扩大解释为“未取得采矿许可证”之后，上述的第2和第3两个问题得以解决。但是，在《解释》颁布以后，河砂是否可以不经鉴定而直接认定为非法采矿罪中的矿，如果要鉴定，又依据何种标准鉴定，依然是众说纷纭。司法实践中，辩护人经常以案涉河砂不符合天然石英砂（建筑用砂）的国家标准、不是《矿产资源法》意义上的矿为由做无罪辩护，而实践中司法机关很少按照该国家标准进行鉴定，辩护与裁判之间的矛盾十分突出。本文以非法采矿罪前置法的变迁为入手点，尝试分析案涉河砂是否需要被鉴定为《矿产资源法》意义上的矿。

二、《矿产资源法》为唯一前置法背景下的非法采矿罪

《解释》实施以前，《矿产资源法》是非法采矿罪的唯一前置法，矿的认定应当以《矿产资源法实施细则》列明的《矿产资源分类细目》为依据。根据该《分类细目》，河砂对应的矿产资源为非金属矿产中的天然石英砂（玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂），这六种天然石英砂当中，只有建筑用砂有国家标准，司法实践中只能按照该标准进行鉴定。如果案涉河砂符合该标准，则可以认定为天然石英砂，认定为《矿产资源法》意义上的矿，进而认定非法采矿罪，否则难以认定。

然而，《建筑用砂》（GB/T14684-2011）①国家标准实际是产品标准，该标准设定的条件较高。河砂的组成较为复杂，从河道里面开采出来的原浆砂杂质较多，颗粒较细，即便经过洗砂、过网等加工程序也未必能达到建筑用砂的标准。实际鉴定过程中，许多案涉河砂不符合该标准，难以被认定为天然石英砂，难以被认定为《矿产资源法》意义上的矿。《解释》实施以前，在河道管理范围内非法采砂的案件定罪率偏低，许多案件没有认定为非法采矿罪，转而认定为其它罪名，主要的原因在于案涉河砂难以被鉴定为《矿产资源法》意义上的矿。

总之，在《矿产资源法》为唯一前置法的情况下，对案涉河砂进行矿产资源属性的鉴定，将案涉河砂鉴定为《矿产资源法》意义上的矿，纳入《矿产资源法》的规制范围，是必不可少的证据。

三、前置法扩张之下的非法采矿罪

河道管理范围内的河砂虽然具有矿产资源的属性，但我国并不是由国土资源部门以《矿产资源法》管理河砂，而是由水行政主管部门以《水法》进行管理，河砂和其它矿产资源相比，无论是适用的法律、管理的主体、许可开采的方式等均存在实质差异。在《矿产资源法》作为唯一前置法的背景下，以非法采矿罪规制非法采砂行为显得捉襟见肘。

《解释》的第一条首先将非法采矿罪的前置法从违反《矿产资源法》扩大解释为违反《水法》等法律、行政法规，不但为非法采砂入刑提供了更加明确的合法性依据，最主要的是为非法采砂入刑提供了新的定罪路径。非法采矿罪属于空白罪状，《水法》等法律、行政法规对接入非法采矿罪以后，其中关于河砂管理、开采、保护、利用等的相关规定都可以被顺利对接入非法采矿罪，丰富非法采矿罪的内涵和外延，扩大非法采矿罪的适用范围。

《解释》第四条结合《水法》的相关规定将“未取得采砂许可证”解释为“未取得采矿许可证”，将“在河道管理范围内擅自采砂的行为”等同于非法采矿行为，将《水法》、《河道管理条例》中“追究擅自采砂刑事责任”的相关规定直接和非法采矿罪对接，是扩大非法采矿罪前置法之后的必然结果。《解释》第四条第二款将非法采砂“严重影响河势稳定，危害防洪安全”规定为非法采矿“情节严重”的情形，已经超出了保障《矿产资源法》实施的范围，旗帜鲜明地将《水法》单独管理的事项切入到非法采矿罪。

与《解释》颁布前相比，非法采矿罪所保护的法益以及定罪思路发生了明显的改变。就定罪思路而言，由于《解释》将“在河道管理范围内擅自采砂的行为”直接解释为非法采矿行为，在定罪时，无须鉴定案涉河砂是否符合建筑用砂的国家标准，无须判断案涉河砂是否属于天然石英砂，而是直接根据《水法》、《河道管理条例》中“追究擅自采砂刑事责任”的相关规定，结合《解释》直接予以认定。如果说《解释》实施以前，非法采矿罪的认定要借道《矿产资源法》，那么《解释》实施以后，非法采砂行为可以直接取道《水法》、《河道管理条例》。《解释》为非法采矿罪拓宽了前置法的通道之时，也增加了一条截然不同的定罪思路，还增加了非法采矿罪的保护法益。这在一定程度上解决了非法采矿罪对《矿产资源法》的路径依赖，当然在一定程度上也虚置了《矿产资源法》以及实施细则，有越权解释之嫌。但无论如何，在《解释》实施之后，即便不鉴定河道管理范围内非法开采的河砂是否属于天然石英砂，也不会影响非法采矿罪的认定。

从辩护的角度讲，如果继续以案涉河砂未经鉴定为天然石英砂，否定案涉河砂属于《矿产资源法》意义上的矿为由进行无罪辩护，显然是没有注意到非法采矿罪前置法扩张所引起的定罪思路的变化。在《解释》故意绕过《矿产资源法》，从《水法》的视角规制河道管理范围内非法采砂行为的背景下，如果继续从《矿产资源法》的视角进行无罪辩护，可能收效甚微。

四、无须对开采物是否属于河砂进行鉴定

到底什么是河砂，《水法》、《河道管理条例》等均没有明确规定，司法实践中，对非法开采物是否属于河砂进行鉴定的案件少之又少②。喻海松法官认为“从河道中直接采出来的砂称之为原状砂，其中泥质含量相对成品砂而言较高属正常现象，河（江）道中泥质含量不影响河（江）砂的矿产资源属性”③。按照该理解，从河道管理范围内开采出来的就是河砂，即便当中含有较多的杂质。

本文原则上赞同喻海松法官的上述观点及司法实践中的做法。一般情况下，无须对非法开采物是否属于河砂进行鉴定。

1、河砂属于日常可见之物，依据常识即可判断，不是必须依靠专业技术进行鉴定的事项；

2、从常识判断，当事人的目标是在河道管理范围内开采河砂，其能够判断自己开采出来的是否属于河砂；

3、即便开采的河砂含有较多的杂质，在当事人有采砂故意的情况下，将含有较多杂质的河砂认定为《水法》意义上的河砂，并不违反主客观相统一原理；

4、即便是合法采砂，开采出来的原状砂也大多含有较多杂质，以非法开采的河砂含杂质较多为由否定其属于河砂，与客观实际不符。

因此，在确认非法采砂行为，从常识判断开采物的主要成分确实是河砂的情况下，无须鉴定就可以达到事实清楚、证据确凿并排除合理怀疑的证明标准。当然，无论从客观实际还是法律的规定来说，河道管理范围内并非只有河砂，从河道管理范围内开采上来的物质并非当然是河砂。如果当事人的目标不是采砂，而是取土、疏浚河道管理范围内的垃圾，客观上开采物中的河砂含量较低，则不宜认定为非法采砂行为，不宜认定为非法采矿罪④。

总之，可以根据当事人的供述、证人证言和客观证据，结合主客观相统一的原理来审查开采物是否属于河砂，无须通过鉴定的方式确定。

五、结论

《解释》将《水法》扩张解释为非法采矿罪的前置法之后，在河道管理范围内非法开采河砂的行为被当然解释为非法采矿行为，无须借助《矿产资源法》通过鉴定的形式认定案涉河砂属于矿。按照《解释》设定的新的定罪思路，如果依然从案涉河砂是否能被鉴定为天然石英砂的视角进行无罪辩护，难以取得实际效果。在案涉开采物是否属于河砂的层面，亦无须通过鉴定的方式予以确定。当然，以鉴定的方式计算案涉河砂的价值时，如果案涉河砂的杂质含量确实较高，应当要求按照低档次的河砂核定单价，或者要求扣除杂质，以降低涉案的金额。

注释：