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长期以来，虽然违法所得在刑法学界和司法适用层面得到了一定关注，但由于相关法律条文并未明确具体认定规则，而相关司法解释也不尽完善，甚至存在互相抵触的观点，这导致在实践中对违法所得的确定尚未形成统一认定规则。但随着刑法修正案（十一）的出台，其将销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准由“销售金额”改为“违法所得数额”，并且在司法实践中，司法机关在办理生产销售类犯罪中更倾向在计算违法所得过程中将“合理支出”予以扣除，其寓意着在司法层面将愈发倾向于对违法所得进行合理区分计算。基于此，笔者认为，在个案中如何准确认定违法所得数额，是实现对行为人的罚当其罪的重要依据。

一、违法所得的刑法辨析

（一）违法所得

1.违法所得的概念与特征

我国《刑法》和《刑事诉讼法》中均有多处关于“违法所得”的表述，而不同的司法解释对“违法所得”概念的界定和认定的不同，导致违法所得在司法适用过程中存在一定困难。

从字面意义而言，违法所得是指行为人通过不合法的方式或手段获取的财物或行为人通过从事违法活动所获取的财物。广义上的“违法所得”还包括“其他涉案财产”，如违法所得没收程序中的违法所得实际是指“违法所得及其他涉案财产”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条明确规定：实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为《刑事诉讼法》第280条第1款规定的“违法所得及其他涉案财物”。

就违法所得的概念和证据层面的意义而言，违法所得具有以下特征：

第一，违法所得的获取具有违法性，即违法所得是行为人通过违法手段或参与违法活动所获取的，这一特征能够将违法所得与行为人的个人合法财产区分开来。

第二，违法所得一定是具备经济价值的物质性利益，部分观点认为具有经济价值的非物质性利益也应当认定为违法所得的一种，如通过行贿手段使不符合公务员条件的人被调入某行政机关，这种非物质性利益也应作为违法所得的形式之一予以解除，但该观点在实践操作中具有边界划分具有一定难度因此难以被采纳。

第三，违法所得具有一定的证据价值，在司法实践中的违法所得往往以数额形式展现，而违法所得的数额也将在一定程度上能够证明罪与非罪，也能够对违法犯罪行为的严重程度起到一定证明作用。

2.违法所得的司法意义

首先，违法所得的数额将直接影响行为人法律责任的承担，即违法所得的数额是影响罪与非罪、轻罪与重罪的重要因素。具体而言，违法所得数额的认定将为罚金刑和定罪量刑标准提供重要参考，如《刑法》第180条所规定的内幕交易罪、泄露内幕信息罪、第225条规定的非法经营罪，其罚金刑是根据违法所得的倍数确定的。此外，《刑法》第175条规定的高利转贷罪、第217条规定的侵犯著作权罪、第218条规定的销售侵权复制品罪、第318条组织他人偷越国边境罪都会根据违法所得来确定其定罪量刑标准，并且对于高利转贷罪和销售侵权复制品罪而言，违法所得甚至是其唯一的定罪量刑标准。

其次，违法所得的认定关系没收财产范围的确定，虽然违法所得的认定规则或计算方式具有较大分歧，但违法所得的确定之所以有必要的其中一个原因便是其不仅与定罪量刑密切相关，还事关没收财产范围的确定。

最后，违法所得数额的误算是引起国家赔偿的原因，同时也影响国家赔偿的数额。《国家赔偿法》规定，国家机关及其工作人员在行使职权时，违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，侵犯公民财产权时，受害人有权取得赔偿。

（二）犯罪所得

基于《刑法》第64条的规定，犯罪所得和违法所得似乎可以做同一理解，因为在该条文中违法所得一词是针对犯罪分子这一特定主体而言的，即使不能将犯罪所得等同于违法所得，二者之间也存在一种包含关系，即广义的违法所得实际是包含犯罪所得的。

在司法实践中，对犯罪所得应当进行狭义理解，即犯罪所得必须来源于犯罪，或者因犯罪而得，或者由犯罪而生。犯罪违法所得不宜扩大解释为“一切违法所得”，犯罪所得是犯罪行为的“副产品”，它必然依附在犯罪之上。

犯罪所得的意义在于，其将行为人的合法财产与犯罪所得区分开来，严格坚持所得来源的刑事违法性，避免没收的对象超越法定范围，触及行为人的合法财产，进而破坏特别没收的本质属性。同时，犯罪所得也将其与一般的违法所得区分开来，对来源于一般违法行为的违法所得，切不可纳入刑法评价范围。如在民事合同领域当事人双方通过恶意串通损害国家、集体或第三人利益的方式取得的财物即为一般违法行为的违法所得。在治安管理处罚法中，对于行为人的小偷小摸行为盗得的财物，即便应当予以没收，在性质上也只能是行政处罚措施中的没收处分，而该行为并不适用《刑法》第64条的规定。

（三）销售金额

在《刑法》的整个体系中，违法所得不能被等同或被解释为销售金额，因为《刑法》只是在部分罪名中规定直接以销售金额认定，该类规定与以违法所得或以净获利数额为定罪量刑的相关规定并不冲突。而所谓销售金额，顾名思义，就是因销售而实际获得的收入。刑法条文规定和罪名的设置对于生产型的犯罪往往也使用销售金额作为唯一定罪量刑标准，比如第140条的生产、销售伪劣产品罪，司法实践中对于正在进行或者最终要进入销售环节的应得收入，也被认定为销售金额。

《刑法》中以违法所得作为定罪量刑标准的犯罪，其犯罪成本大多十分清晰，并且部分犯罪的成本为非物质成本，可以直接获利，因而计算其直接获利可以以所有收入计算而不计成本（但高利转贷罪的本金是当然需要排除的），而在生产型犯罪中，其成本不易计算，因此在以往司法实践中往往多直接以销售金额认定。

二、违法所得的刑法认定规则

（一）违法所得的认定观点及其依据

1.获利金额说、收益说、纯利说

根据该类学说， “违法所得”是指获利数额，即以违法生产、销售获得的全部收入（即非法经营数额）扣除其直接用于经营活动的合理支出后剩余的数额。

对此，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第17条明确：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”。最高人民法院1995年向湖北省高级人民法院下发的《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》明确：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”（已于2013年1月失效）。两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）中规定，“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。2013年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供的服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

而关于如何认定直接用于经营活动的合理支出部分，国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》专门规定了“违法所得”，认为“是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”，且明确区分了生产商品、销售商品、提供服务等六种违法行为的“违法所得数额”计算方法。

国家知识产权局《关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》(国知发保函字〔2021〕206号)也重申了认定办法的重要性，圈定了“直接用于经营活动的合理支出”的范围。

2.销售金额说、收入说、毛利说

根据该类学说，“违法所得”是指通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产，无需扣除生产、销售成本。

支撑该观点最主要的依据是《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；同时，两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条第三款明确：“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第338条、第339条规定的行为所得和可得的全部违法收入。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中也规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。2016年《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法规定的“违法所得”。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的“违法所得”。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为上述规定中的“违法所得”。2018年最高检《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》中认为：对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本。

两高《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。而该解释中诸多条文中规定的“非法获利”数额又是作为定罪量刑的依据之一。对此，最高法陆建红法官基于对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读一文中表示：犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为“利润”。无论是卖淫嫖娼本身还是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，都是违法犯罪行为。法律对此类行为持否定性评价，决定了此类行为人由此而获得的经济利益都是非法的。至于行为人为此而付出的成本，如付给卖淫人员的费用，卖淫场所发生的相关费用，付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用，属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以弥补其犯罪成本，计算犯罪所得时也应该按照犯罪分子因犯罪行为的全部收入计算，而不考虑犯罪成本。因此，所谓的犯罪所得或非法获利，一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和。

（二）应分情形对违法所得数额予以认定

与违法所得相关的犯罪大体可以分为三类：第一类为行为人通过非法手段直接占有他人财物的犯罪，如抢劫罪、盗窃罪、诈骗类犯罪等，这类犯罪的违法所得应当根据《刑法》第69条的规定进行退赔。第二类为基于职务非法占有他人财物的犯罪，如职务侵占罪、挪用公款罪、贪污受贿类犯罪，这类犯罪的违法所得应当根据案件情况进行退赔或上缴国库。第三类为生产或提供服务类犯罪，如生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、组织卖淫罪等，这类犯罪的违法所得均需追缴并上缴国库。

在司法实践中，对于第一、二类犯罪的违法所得认定规则较为一致，即普遍认为行为人在犯罪过程中的成本无论多少以及无论是否合理均无需扣除。而针对第三类犯罪的违法所得认定规则则存在较大争议，其争议关键点在于行为人的违法成本是否应当扣除。

笔者认为，刑法修正案（十一）将刑法第214条修改为：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”修订了原有的“销售金额”入罪标准，代之以“违法所得数额”，并且2021年国家知识产权总局在《关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复》中明确违法所得的计算应当以扣除直接用于经营活动的适当合理支出为原则，因此违法所得的认定是应当扣除“合理支出”的，而问题的关键在于如何对“合理支出”进行认定，该批复中已经明确区分了生产商品、销售商品、提供服务等六种违法行为的“违法所得数额”计算方法。但除此之外，违法所得的认定还应当遵循以下认定规则：

第一，对于单纯以制假售假为目的实施的销售行为，仅扣除其进购费，对由此衍生的相关人员工资、运费和仓储费用等用于实施犯罪的犯罪成本本身不应当扣除。

第二，对于合法业务与非法业务所混同的情形，应当根据情况适度考虑扣除范围。首先应当核验其是否有完善的财务体系和账簿管理体系，并根据其数据区分非法与合法开支，对于非法与合法严重混同的部分，可根据有利于被告的原则以适当比例扣除。若其并没有完善的财务体系和账簿管理体系，或有相应证据能够证明该账簿并不具备可信赖性，则考虑其是否有规避处罚的目的，并将可计算数额计入违法所得数额。

第三，对于行为人相关经营活动的管理费用、财务费用、广告宣传费用等，由于其仍旧对犯罪行为提供一定支持，因此原则上不计入非法所得扣除范围。

来源：大成辩护人

       作者：刘品逸，北京大成（成都）律师事务所律师

          胡诚瑜，北京大成（成都）律师事务所律师助理