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关键词：黑社会性质组织；口袋罪；继续犯；非法控制；重复评价 

“本罪没有存在的必要性。例如，现行刑法废除了旧刑法中的反革命集团罪，也没有增设组织、领导、参加危害国家安全集团罪，既然如此，就没有必要设立本罪。再如，即便存在杀人集团、抢劫集团，组织、领导者也只是对杀人、抢劫负责，而不会对组织、领导集团本身承担任何责任。从司法实践来看，黑社会性质组织通常实施的只是聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索等行为。随着寻衅滋事罪、敲诈勒索罪法定刑的提高，将组织、领导、参加黑社会性质组织罪作为独立罪名就丧失了意义。更为重要的是，无论如何都难以准确描述黑社会性质组织，现行刑法的不严谨、不准确的描述，以及其他各种原因，导致下级司法机关滥用本罪名，甚至使本罪名成为‘口袋罪’。本罪的适用不仅严重违背责任主义，侵害行为人的合法权益，而且严重妨碍经济发展，助长司法腐败。设立一个犯罪却不能明确划定该罪的处罚范围时，就不得设立此罪。”——张明楷（《刑法学》5版P1072）

对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，由于立法本身缺乏对于黑社会性质组织的明确界定，司法实践在认定组织性质时的顺序颠倒，虽然描述了黑社会性质组织的四个特征，却因欠缺内部的逻辑联系，不仅难以实现准确指导，还造成了适用上的混乱，导致司法实践在认定黑社会性质组织时的形式化、扩大化。体现在组织性质的认定上，司法机关将一些并不符合黑社会性质组织实质特征的犯罪集团和团伙，甚至只是在生产经营过程中实施过违法犯罪行为的民营企业，认定为黑社会性质组织，将一些群体性事件中所实施的不法行为作为本罪来处理；体现在裁判说理上，并未按照黑社会性质组织的特征进行判断和梳理，而只是在列举了行为人实施的违法犯罪事实后，便“综上所述”概括地定性为黑社会性质组织犯罪处理，致使该罪的适用出现严重的“口袋化”倾向。

为准确把握组织、领导、参加黑社会性质组织罪，纠正司法适用中的“口袋化”偏差，本文拟从立法目的、犯罪类型、特征认定、重复评价等方面，结合实际判例，深度解析该罪构成要件。

一、立法目的探究

在“打早打小”的刑事政策背景下，《刑法》设立了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。对于本罪，陈兴良教授指出，其与组织、领导、参加恐怖组织罪，都可谓一种组织罪，在立法上属于预备行为的正犯化。换言之，组织、领导、参加行为原本是形成组织后所实施犯罪的预备行为，设立这类罪名，是将其提升到正犯进行处罚。但是，该学者同时承认，实施具体的犯罪行为是成立黑社会性质组织的必要前提。并且认为“在预备以后又实施了犯罪实行行为的，只对实行行为进行处罚，预备行为则被吸收而不再处罚”，还主张组织、领导、参加黑社会性质罪条款中数罪并罚的规定并不违反禁止重复评价原则。这恐怕就有问题了。因为一般认为典型的预备行为（犯）的正犯化（实行行为化、既遂化），如伪造货币罪、非法利用信息网络罪，其本身的成立是不依赖所谓实行行为的实施的。伪造了货币，利用信息网络发布了违法犯罪信息，就构成了伪造货币罪、非法利用信息网络罪，而且是既遂。并且，利用信息网络发布诈骗信息后进而着手实施了诈骗行为，只需认定为诈骗罪即可，无需数罪并罚，伪造货币后使用，也只需论以伪造货币罪一罪。

而且实践表明，成立黑社会性质组织的前提是存在有组织地实施违法犯罪活动。另外，司法人员在判断的时候，也是遵循先审查所实施的违法犯罪活动，据此判断是否符合黑社会性质组织的特征，再认定是否构罪的逻辑思路。既然如此，就应大大方方地承认，本罪的实质就是组织、领导、参加黑社会性质组织的活动。正如组织、领导传销活动罪，其实也是组织、领导传销组织，只是两高在确定该条的罪名时可能觉得“组织、领导传销组织罪”有点别扭，而“取名”为组织、领导传销活动罪。没有实施任何传销活动的，不可能被认定为传销组织。同样，没有实施任何违法犯罪活动的，不可能被认定为黑社会性质组织。其实这也符合一般人的观念，人们常说积极参加党组织活动，如果只是入个党，而不参加任何党组织活动，不会是一名合格的党员。如果某个党派成立之后没有进行任何党组织活动，基本上也不会成为当局所取缔的对象。

所以，本罪的实质就是组织、领导、参加具有黑社会性质的组织的违法犯罪活动。而这对于参加者和组织、领导者，意义也有所不同。应该认为，前者只是参与实施组织的具体违法犯罪活动。而后者除了组织、领导、实施具体的违法犯罪活动外，还为组织本身的存在和发展“操心”，而这种组织的存在本身就对社会存在威胁，所以政府要通过对组织者、领导者的打击以达到取缔这种黑社会性质的组织的目的。这正是本罪的立法目的或者价值之所在。

二、犯罪类型辨析

理论上按照不同的标准，将犯罪纳入不同的类型范畴，如行为犯与结果犯、危险犯（具体危险犯、抽象危险犯、准抽象危险犯）与实害犯、即成犯、状态犯与继续犯等。犯罪类型的界定与既未遂标准、追诉时效、溯及力、处罚根据、成立条件、处罚范围、罪数等等问题的处理密切相关，所以必须慎重对待。那么，本罪到底属于何种犯罪类型呢？

刑法理论通说认为，该罪是将预备性质的行为提升为实行行为的所谓举动犯，行为人一着手实行即构成既遂。有人主张，参加黑社会性质组织罪属于继续犯。还有人声称，组织、领导、参加黑社会性质组织的行为并不具备典型的连续犯、继续犯特征，应属于接续行为，系接续犯。另有人提出，参加黑社会性质组织罪是行为犯。

将本罪认定为举动犯，显然不合适。无论是组织、领导还是参加，都会有一个过程，不可能喊一声“我来也”，或者“喝碗鸡血”宣誓一下，就值得作为犯罪而且是犯罪既遂处罚了。其实在国外，举动犯和行为犯是一个概念。我国刑法理论通说却在行为犯概念之外杜撰出一着手实行就既遂的所谓举动犯概念，应该说是有问题的。认为参加黑社会性质组织罪是“行为与结果同时发生，行为与结果发生之间不存在时空间隔”的行为犯，基本上可以成立，但应认识到，“参加”行为的法益侵害性就源自其参与实施组织的具体违法犯罪活动。也就是说，剔除其所参与实施的具体违法犯罪活动，其参加的违法性将无从体现。所以如后所述，参加黑社会性质组织与其所实施的犯罪活动不应实行并罚，二者之间是想象竞合关系，应当从一重。从理论上讲，只有多次参与实施不构成犯罪的违法活动，才有可能单独评价为参加黑社会性质组织罪，但也只是有可能，一般来说不应认为值得科处刑罚。

至于组织、领导黑社会性质组织罪，在犯罪成立之后，只要该组织不停止实施违法犯罪活动，不解散，就可以认为行为人持续构成组织、领导黑社会性质组织罪，从这个意义上讲，其属于继续犯。而参加黑社会性质组织罪可谓即成犯。

认为组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于类似多个晚上持续从同一个仓库偷运大米的接续犯，可能不合适。因为黑社会性质组织的形成存在一个发展的过程，从这个意义上，倒是与持续投毒最终达到致死量的徐行犯相类似。虽然关于黑社会性质的组织的存续时间或者说成立时点，有所谓“成立仪式标准”“标志性事件标准”“首次共同实施犯罪标准”，其实都只是参考，何时认定形成黑社会性质组织，其实是一种综合、规范性的判断。

组织、领导黑社会性质组织罪还可谓一种准抽象危险犯。也就是说，该罪的处罚根据就在于，组织、领导这种组织会对社会管理秩序、公共安全、普通民众的人身财产安全形成持续性的威胁。但这种威胁又不像盗窃、持有枪支这种只要实施一定的行为，按照人们一般的生活经验就能得出具有危险的结论，而是需要在个案中具体判断是否具备了四个特征。所以既不是盗窃枪支这类抽象危险犯，也不是放火罪这类具体危险犯，而是类似破坏交通工具罪之类的准抽象危险犯。

三、四个特征的认定

黑社会性质组织的成立需同时具备组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征。这四个特征的内容原本规定在立法解释中，后来通过《刑法修正案（八）》纳入刑法条文中。四项规定看起来清楚明白，但实际上在理论和实践中争议都很大，该罪沦为“口袋罪”也是因为对这四个特征把握不准，因此要想收缩这个罪的“口袋”，也应从这四个特征入手。

（一）组织特征

1.组织特征的认定

黑社会性质组织“组织特征”的具体认定可从如下几方面进行审查判断：

（1）审查犯罪组织的目的性。

相较于普通的共犯犯罪组织实施犯罪，黑社会性质的组织实施违法犯罪并非为了实现成员个体的利益，而是以组织利益为目的，维系组织的稳定，实现组织的发展。

（2）审查核心成员的稳定性。

黑社会性质组织有其自身结构上的稳定性，这种稳定性就源自其核心成员的相对固定。无论组织对外表现的形态如何，总有一个“大脑”在控制着组织的运转和发展。因此，不管表面上有多么松散，只要组织存在稳定的核心和主要成员，相互关系牢固，就不妨碍对组织特征的肯定。

（3）审查犯罪组织内部的组织性、纪律性。

犯罪组织的严格的内部纪律是区别一般犯罪组织与黑社会性质组织的关键标准，也是证成黑社会性质组织的组织特征的重要依据。从实践经验来看，如果缺少严格的内部纪律，犯罪组织就不能构建严密的组织结构，而涣散的组织又是难以发展壮大的。显然，黑社会性质组织作为一种拥有较强犯罪能力的组织，必然有其内部的严格纪律，否则难以在一定时期内维持组织内部的稳定和外部的发展。因此，在认定是否黑社会性质组织时，可以审查组织是否存在一定的内部纪律、规约。

除以上三个审查方向外，在判断组织特征时，还应当重视犯罪组织内部的分配机制。相较于一般犯罪组织的实行犯罪后直接分赃，黑社会性质组织往往体现出更稳定的、目标长远的分配原则。黑社会性质组织在分配犯罪所得时，对于成员个体，会按照其地位、贡献判断其所能够获得的利益，在此之外，对于组织的维持和发展，也会预留一定的“发展基金”。

2.实务中对组织特征的把握

肯定组织特征的判例：

在“王江等人黑社会性质组织案”中，该组织有明显的组织者、领导者，以及数十名基本稳定的成员，形成了一定规模。组织层级脉络清晰，通过以上带下的模式进行管理。组织有成员共同遵守的纪律，如服从命令、互相包庇等，用以约束成员的行为。故符合组织特征。

否定组织特征的判例：

（1）在“张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织卖淫案”中，涉案村委会是依法选举产生的，具有合法性。另外，该村委会并非是以实施违法犯罪为目的成立的，现有证据也不能够证明其成立后主要实施违法犯罪活动。故不符合组织特征。

（2）在“孙宝国等黑社会性质组织案”中，涉案人员中长期为孙宝国工作的只有司机曲海文一人，其他人在孙宝国手下工作了一段时间后陆续离开。依据案件事实，孙宝国等人实施违法犯罪时内部无明显层级区分和职责分工，也没有成文或不成文的内部纪律规定。故不符合组织特征。

（3）在“牛子贤等人黑社会性质组织案”中，涉案人均不属于组织成员，也没有明确的上下级关系和职责分工，不存在稳定组织体系。另外，该犯罪团伙未有类似帮规的内部纪律规定，虽有牛子贤要求雇员交纳“保证金”，但不能将其视为一种帮规，充其量只是一种管理的手段。故不符合组织特征。

（4）在“麦某某等人黑社会性质组织案”中，林某某雇佣或临时叫来的帮忙人员是可以随时离开的，未形成稳定组织结构。而且，也未使用黑社会性质组织常用的管理手段。该团体不符合组织特征。

（5）在“胡某某等人黑社会性质组织案”中，胡某某、张某某、何某某之间是正常的工作关系，三人与其他人也未结成较为固定的组织，人与人之间呈现松散性，成员之间无规约、无组织纪律、无控制属性。胡某某等三人属于公司职工，犯罪核心成员属性不明显，外围成员不固定，故不符合组织特征。

（6）在“焦某某等人黑社会性质组织案”中，被告人焦某某等五人之间没有组织所应当具备的比较明确的层级和职责分工，不能把其他被告人平时听从被告人焦某某以及在赌博犯罪过程中的分工理解成黑社会性质组织分工，其人员组织也并不稳定，也不存在内部纪律规定，因此不符合组织特征。

以上判例基本上都是从组织的人员、层级、结构和纪律等方面判断是否符合组织特征。

（二）经济特征

1.经济特征的认定

首先应当明确，经济特征中的“‘其他手段’应是指不正当手段”。“将公司正常生产经营牟利用于证成黑社会性质组织的经济特征”的实践做法是错误的。而之所以强调经济特征，是因为只有黑社会性质组织具备一定的经济实力才能“凝聚人心”以持续对抗社会，也就是形成“利用经济利益支持犯罪组织形成非法控制状态”和“通过非法控制状态获取非法经济利益”这样一种“良性循环状态”。

从刑法规定看，经济特征有两点重要内涵：一是必须通过违法犯罪活动或其他手段完成前期的财富积累，实现一定的经济实力；二是其所获取的经济利益必须反哺黑社会性质组织本身，使组织得以存续发展壮大。判断经济特征应从以下几方面进行审查：

（1）是否存在有组织的违法犯罪活动或者其他手段

首先应当判断实施违法犯罪活动的主体，区分有组织地实施的组织活动与成员在组织之外单独实施的个人行为。然后判断实施违法犯罪活动的目的，是出于维护组织的利益还是成员个人的利益。

（2）是否获取经济利益

首先判断是否攫取了经济利益，再确定其是归组织还是归个人。对于那些组织成员通过违法犯罪活动取得，但并非归组织所有，也没有被用于组织的维护、发展的经济利益，不应认定为组织所获取的经济利益。

（3）是否具有一定的经济实力

虽然“经济实力”不宜量化，但应认为如果没有经济来源，黑社会性质组织与社会之间的对抗就难以为继。如果黑社会性质组织失去了经济上的基础、条件，就难以认定其具备了“经济实力”的要求。

（4）所获经济利益是否用于支持该组织活动

一般应从三方面进行判断：第一，考察获取的经济利益是否用于组织的日常的维持，如用于作案经费、成员的工资、伤亡成员的医治、丧葬费用等；第二，考察获取的经济利益用于维持、发展组织的费用所占的比重，若这一比重显著较低，甚至没有，则难以认定该组织的经济特征；第三，考察所获取的经济利益的客观效用。如果所获取的经济利益在实际上并没有促进维持、发展组织，则并不符合经济特征。

2.实务中对经济特征的把握

肯定经济特征的判例：

在“王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案”中，首先，为了壮大自身经济实力，进一步实施非法控制，行为人通过不法手段设立经济实体。其次，组织拥有上千万元的经济实力。最后，该组织在攫取经济利益后，将其用于组织的维持和发展，一方面，通过建设嘉丰药业公司，欲达到组织长久稳固发展的目标，另一方面，将所获取的经济利益部分发放给组织成员，谋求组织的稳定。故具备经济特征。

否定经济特征的判例：

（1）在“麦某某等人黑社会性质组织案”中，所获取的经济利益归林某某等人所有，而其他人员，像林某某雇佣来的人，并没有被纳入收益分配机制中。也就是说，获取的经济利益并未被用于所谓的组织。而且案中经济利益的用途还包括解决人员惹起的纠纷，给予被害人经济赔偿，可见其不具备经济特征。

（2）在“王某等人黑社会性质组织案”中，仅通过车队成某获得一定数量的经济利益，车队成立两年来可计算的会费收入数额较小，“米某分部”每人每次收取几十元会费，“奥斯卡分部”和“VIPROOM车队”仅收取过一次会费，不足以支撑该犯罪集团的发展壮大，亦未有组织地通过对乘客实施敲诈勒索、强迫交易行为牟取额外的经济利益。故不符合经济特征。

（3）在“孙宝国等人黑社会性质组织案”中，首先，行为人实施违法犯罪活动，并非出于所谓的组织存续的需要。其次，无论是其名下经营的公司还是其他财产情况，已有证据都难以证实孙宝国已经具备相当的经济实力。最后，在与其他人员的经济关系上，孙宝国与其他被告人之间属于雇佣关系，其每月仅发放千元左右的工资给这些员工。至于其弟孙宝东，依据已有证据，难以证明孙宝东之后成立的公司与孙宝国的公司有经济往来。故不具备经济特征。

（4）在“牛子贤等人黑社会性质组织案”中，首先，开设赌场所获取的经济利益是要进行分配的，并非尽归行为人所有。其次，这一收益的一部分用于支付雇工的工资，而并不是以此控制、稳定所谓组织的成员，形成与社会对抗的力量。再次，牛子贤通过开设赌场前后获利几十万元，并不具备相当的经济实力。最后，在用途上，本案中所获取的经济利益并非用于实施其他违法犯罪活动，也没有用于稳定、维持、发展所谓组织，而是基本上用于个人及其家庭。因此，现有证据不能认定具备经济特征。

综上，实践中也是从经济利益的来源、经济实力的大小、经济利益的去向几个方面判断经济特征具备与否。

（三）行为特征

1.行为特征的认定

黑社会性质组织的行为特征可以简要归结为：暴力性、组织性、多次性、残害性。认定行为特征可从以下几个方面进行审查；

（1）是否采取暴力、威胁或者其他手段

暴力、威胁是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段。虽然有观点认为，非暴力性的行为，甚至是“软暴力”，都是符合行为特征对于手段上的要求的。但应当认为，在认定行为特征时，至少应有组织实施的部分活动能够体现为暴力、威胁的手段。

（2）是否有组织地多次实施违法犯罪活动

违法犯罪活动必须是有组织地实施的，并且是多次。结合《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定可以发现，要么按照组织的纪律规约、惯例实施，要么系组织者、领导者亲自组织、谋划、指挥、参与实施，要么得到组织者、领导者的认可或者默许，否则不应认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，而只能认定为组织成员的个人行为。

2.实务中对行为特征的把握

肯定行为特征的判例：

在“王江等人黑社会性质组织案”中，行为人为了维护、追求组织及其成员的利益，有组织地实施了故意杀人等一系列违法犯罪活动，欺压、蹂躏群众，既满足暴力手段的要求，也具备有组织多次实施违法犯罪活动的条件，因此具有行为特征。

否定行为特征的判例：

（1）在“麦某某等人黑社会性质组织案”中，实施的主要活动包括拦截、跟踪部分反抗的人员，虽然也有辱骂、威胁、围攻司机的行为发生，但主要是通过领导出面协调解决纠纷，其暴力性不明显，故不符合行为特征。

（2）在“王某等人黑社会性质组织案”中，王某等人实施寻衅滋事行为的暴力性极低，也没有相关的“软暴力”行径。相关受害司机不再来涉案区域排队的主要心理状态是不想浪费时间，而非受到心理强制。而且，行为人实施的违法犯罪活动中，只有1起达到罪量的要求，构成犯罪，其他行为都不能构成犯罪。故不符合行为特征。

（3）在“孙宝国等人黑社会性质组织案”中，行为人实施的违法犯罪活动的对象不是与其没有关系的普通群众，而多是与其在经济上有联系的人。而且，在其实施的犯罪中，少有伤害后果。另外，在行为人实施的犯罪中，已有部分犯罪受过处罚。故不符合行为特征。

（4）在“牛子贤等人黑社会性质组织案”中，虽然行为人实施了3起犯罪，表面上看属于“多次实施违法犯罪活动”，但是一方面，这3起犯罪不具有关联性，时间间隔较久，只有开设赌场犯罪持续了一定时间。另一方面，这3起犯罪主要意在图财。可见，这几次犯罪活动并不能达到残害性的要求，故不具备行为特征。

综上，实务中从违法犯罪活动的次数、暴力程度、行为对象、起因、后果、影响等方面判断是否符合黑社会性质组织的行为特征。

（四）非法控制特征

1.非法控制特征的认定

黑社会性质组织的严重危害性就在于其对社会的严重对抗性，因此非法控制特征是黑社会性质组织的本质特征。“非法控制特征”认定的核心在于判断行为是否形成了非法控制或者重大影响，而“非法控制”和“重大影响”的实质都是支配，强调的都是犯罪行为对一定区域或者特定行业的社会关系的控制力、支配力和影响力，只是在控制程度上有所不同。应该说，之所以2002年《立法解释》和2011年《刑法修正案（八）》将“非法控制”与“重大影响”并列规定，是因为当时国家还没有将“恶势力”犯罪纳入司法文件中，立法机关担心若强调只有达到非法控制的程度才能作为黑社会性质组织进行打击，可能不利于对黑恶势力犯罪的打击，所以降低要求只要造成“重大影响”也可作为黑社会性质组织对待。但自从2018年国家开展打黑除恶斗争以来，“两高”陆续出台了多个规范打击恶势力犯罪的司法文件，因此即便将只是形成“重大影响”而未达到“非法控制”程度的恶势力犯罪组织不作为黑社会性质组织对待，而作为恶势力犯罪组织或者团伙处理，也能有效地打击此类犯罪。所以本着“打准打实”“不拔高认定”的精神，应将非法控制作为黑社会性质组织认定的硬性标准。

判断非法控制特征具体可从以下几方面进行审查：

（1）是否具有称霸一方、对抗社会的目的性

黑社会性质组织在目的上不是单纯地追求经济利益，还有对社会秩序的非法控制的目标，二者之间属于相互依赖、相互促进的关系，在二者的动态转化中，黑社会性质组织才会不断发展。谋求对社会秩序的非法控制也是区分黑社会性质组织与其他犯罪组织的主要根据。因此，要重视考察组织的目的内容。

（2）非法影响是否涵盖一定区域或一定行业

目前法律法规对于“一定区域”“一定行业”没有明确的界定。司法实践中确定的“一定区域”一般是某级行政区域，也就是说，对于“一定区域”，不仅有空间上的要求，还强调区域的社会功能。而“一定行业”，指在一定区域内存在的同类生产经营活动。虽然理论和实践认为所谓非法控制的“一定行业”，既包括合法行业，也包括非法行业，但这是有问题的。“一定行业”不应包括“非法行业”，理由在于，“就非法行业而言不存在需要动用刑法进行保护合法的经济、生活秩序的问题”，也就是说“根本就不存在合法控制（生产、经营）的可能，而只能予以取缔”。

（3）是否达到非法控制或者重大影响

结合《指导意见》第11条第2款的规定，实践主要是从压制群众反抗的程度、对行业垄断、控制的程度、对相关区域和行业造成的影响的严重程度、对社会秩序以及社会管理体制的干扰、破坏程度等方面考察是否达到非法控制或重大影响。

2.实务中对非法控制特征的把握

肯定非法控制特征的判例：

（1）在“张志超等人黑社会性质组织案”中，张志超等人实施了一系列违法犯罪活动对群众进行欺压，当地群众利益遭受严重侵害，又慑于该组织的打击报复而不敢举报、控告；该组织还通过实施违法犯罪活动垄断当地的生猪屠宰等行业，同时禁止当地百姓从外地采购。可见，该组织实施的违法犯罪活动已经严重影响到了当地的社会生活，对当地的一些行业形成了非法控制，具备了非法控制特征。

（2）在“刘烈勇等人黑社会性质组织案”中，刘烈勇等人利用不法手段，对仙桃市的生猪屠宰等行业形成了垄断，迫使其他企业产品退出市场，给诸多经营者造成了严重损失。该组织的干扰，甚至导致相关部门不能进行正常管理。由此可以判断，该组织不仅非法控制了当地诸多行业，还严重干扰了政府部门的管理职权的行使，已经具备了非法控制特征。

否定非法控制特征的判例：

（1）在“张更生等人黑社会性质组织案”中，中社村村委会获取的经济利益基本用于村集体和行为人组成的小团体，并未对一定的行业造成垄断，也未见实施不法控制的企图，故不具备非法控制的特征。

（2）在“麦某某等人黑社会性质组织案”中，行为人利用行贿手段获得项目施工领导的支持，在没有合法授权的情形下，收取管理费用，并未对一定行业形成垄断，也没有在当地形成非法控制，达到重大影响的程度，故不具备非法控制特征。

（3）在“王某等人黑社会性质组织案”中，王某等人建立的车队通过插队占位的违法行为在温州市区多个娱乐场所门口控制了夜间出租车排队营运秩序。但受侵害的出租车司机并没有不敢举报、控告，反而在两年内上百次寻求公安、交警和交通运输管理部门介入等正当途径维护权益。可见其客观上并未达到对相关行业的非法控制的程度。故不具备非法控制特征。

（4）在“孙宝国等人黑社会性质组织案”中，孙宝国等人实施的违法犯罪活动并不具有对当地钢材行业形成垄断，在当地形成非法控制的意图。客观上，孙宝国等人也并未造成当地钢材市场的垄断，已有证据也不能够证明其在当地形成了非法控制。故不符合非法控制特征。

（5）在“牛子贤等人黑社会性质组织案”中，虽然牛子贤等人通过开设赌场获取了一定的经济利益，但并无证据能够证明其对当地的赌场形成了控制，而且，其所实施的犯罪具有随机性，并未对当地群众形成心理强制。总之，该团伙并未在当地形成非法控制或造成严重破坏，故不具备非法控制特征。

由上，实务中主要从是否对一定区域内生活的普通民众形成压制，使其不敢反抗，以及是否对一定行业形成垄断和对抗政府的管理控制，判断是否符合非法控制特征。

四、重复评价问题

关于黑社会性质罪条款中数罪并罚的规定是否有违刑法上的禁止重复评价原则，理论上有所谓的“肯定说”“否定说”“例外说”之争。

“例外说”认为，一般情况下黑社会性质组织实施的具体犯罪要与组织、领导、参加黑社会性质组织罪实行并罚。例外在于，黑社会性质组织实施的敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和故意伤害罪不应当与组织、领导、参见黑社会性质组织罪实行并罚。然而一方面，该说对这种例外并未说明其法理依据，缺乏合理性的充分论证；另一方面，该说存在适用界限模糊、欠缺可操作性的问题，容易导致认定上的随意。所以“例外说”不具有合理性。

陈兴良教授持“否定说”，理由是，对于黑社会性质组织所实施的犯罪活动，刑法并未予以评价，只是将其作为判断是否具备行为特征的依据。也就是说，黑社会性质组织所实施的犯罪活动只是认定是否黑社会性质组织的根据之一，而非本罪的构成要件意义上的行为。只有黑社会性质组织所实施的犯罪行为已经为黑社会性质组织犯罪所包含，以二者实行并罚，才会发生重复评价。就像绑架罪，依照绑架罪的规定，绑架后杀害被绑架人已经被绑架罪所包含，如果按照绑架罪与故意杀人罪实行并罚，就会造成重复评价。并且，“我国《刑法》第294条规定黑社会性质组织犯罪，法定最高刑是十年有期徒刑（2011年通过的《刑法修正案（八）》已将组织、领导黑社会性质组织罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑——引者注），在该黑社会性质组织另外实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为的情况下，对其不实行并罚，只是以黑社会性质组织犯罪论处，最高只能判处有期徒刑十年，显然不符合罪刑均衡原则的要求。”

应该说，上述“否定说”的理由不能成立。首先，陈兴良教授也承认“如果没有具体犯罪行为，黑社会性质组织是不可能成立的”，也就是说，黑社会性质组织的行为特征，或者组织、领导、参加黑社会性质罪的犯罪性（惩罚的基础），就体现在其有组织地实施的具体违法犯罪活动上。“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织，在此意义上，本罪具有重复评价的性质”。这正如以杀人的方式抢劫，抢劫的暴力行为就是体现在杀人行为上，不能认为将抢劫杀人的情形评价为抢劫罪与故意杀人罪而实行并罚还不违反禁止重复评价原则。

其次，绑架杀人之所以无需数罪并罚，是因为立法已将杀害被绑架人规定为绑架罪的加重情节，如果认定为绑架罪加重犯（杀害被绑架人）与故意杀人罪而实行并罚，的确有违禁止重复评价原则。但如果将绑架既遂后杀害被绑架人的情形评价为绑架罪的基本犯与故意杀人罪而实行并罚，就如将绑架既遂后强奸的认定为绑架罪与强奸罪数罪并罚一样，一点问题都没有，根本不可能违反所谓禁止重复评价原则。

最后，即便认为黑社会性质组织罪数罪并罚的规定违反禁止重复评价原则的所谓“肯定说”，也不会认为行为人实施杀人、伤害、寻衅滋事等行为，也只能评价为组织、领导、参加黑社会性质组织罪一罪，而是会认为成立两者的想象竞合犯，从一重处罚，根本不存在仅论以组织、领导、参加黑社会性质组织罪而有失罪刑均衡的问题。所以“否定说”的理由根本就站不住脚。

数罪并罚说在德国也曾得到广泛的支持。理由在于，作为这种组织成员资格的可罚性，并不包括其为这个组织所实施的犯罪行为。但后来德国有判例反对这种立场，而主张应作为想象竞合犯处理。德国罗克辛教授也对想象竞合说立场表示支持，理由是，其作为这种组织成员资格的可罚性，正是体现在其为这个组织所实施的具体犯罪活动上，剔除其所实施的具体犯罪行为，参加行为根本就不具备可罚的基础。

笔者曾经提出，对于组织、领导黑社会性质组织、恐怖组织的首要分子而言，应当坚持数罪并罚；但就一般参加者而言，只能成立参加黑社会性质组织罪、参见恐怖组织罪与其所实施的具体犯罪的想象竞合犯，从一重处罚即可。

笔者现在原则上坚持上述立场，不过稍作调整。对于参加者而言，如果只是参与实施一般违法活动，我认为不值得以参加黑社会性质罪定罪处罚，而实施犯罪活动的，应该评价成立参加黑社会性质组织罪与所实施的具体犯罪的想象竞合犯，从一重处罚即可。对于组织者、领导者而言，如果所谓的组织仅实施违法活动，不可能被评价为黑社会性质组织。也就是说，只有多次实施了不同的犯罪活动（多个罪名），才有可能被评价为黑社会性质组织，所以这时既以组织、领导黑社会性质组织罪论处，又另外定罪，并且实行并罚，还是有重复评价的嫌疑。因此笔者提出一个折中方案：只有组织者、领导者在实施已达罪量要求的犯罪之外，还实施了未达罪量，尤其是通常并不处罚的性质一般的犯罪的未遂，如盗窃、诈骗数额较大的未遂，这时可考虑将这些因未达罪量而本来不处罚的“犯罪”（定性意义上）行为，评价为黑社会性质组织的行为特征，若同时具备其他特征，就可以评价为组织、领导黑社会性质组织罪，而与另外实施的够罪的具体犯罪数罪并罚。之所以这样处理，是考虑既然立法上没有废除组织、领导、参加黑社会性质组织罪这个罪名，不得已只能尽量限缩其适用。

来源：《东岳论丛》2023年第4期

     作者：陈洪兵，东南大学法学院教授、博士生导师