尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：刑法典；一元刑法典模式；再法典化；典范性；统一性；科学

法典是法学学科体系化的载体，也是法学学科进行学术体系和话语体系建设的前提。对中国刑事法治建设而言，法典化是基础性工程。新中国首部刑法典颁行于1979年，它的诞生标志着刑事犯罪由依靠政策治理走向依靠法律治理的新时代。现行《刑法》颁行于1997年，这是新中国成立以来最具完备性、系统性和时代性的刑法典。受社会转型时期政治经济文化的深刻变革之影响，刑法日益积极地参与社会治理，并由此进入了立法活性化时代。自现行《刑法》颁行以来，最高立法机关先后通过十一部刑法修正案，对《刑法》总则与分则进行较大幅度修改，最高司法机关制定了数量庞大的司法解释，对《刑法》作出直接或间接的续造性补充，长期累积的修改与补充也对《刑法》的体系性与科学性形成挑战。在《民法典》颁布实施的推动之下，当下我国立法进入法典化时代，《刑法》既面临着来自社会的形式上“称典”的呼声，也面临着实质上如何再法典化的问题。“在那些有法典传统的国家，人们可以期待并实现新的历史条件下的新的法典化。这就是人们所说的‘再法典化’(Re-codification)。”为此，如何对刑法典进行解构和再建构，使之无论是从形式上还是从实质上都成为一部具有典范性的法典，以更好地服务于社会转型所提出的法律变革需求，是当下我国推进国家治理能力和治理体系现代化进程中需要着力解决的重大问题。

一、现代化进程中的刑法典解体危机

 我国现行《刑法》在颁布之时，是一部真正意义上科学的统一刑法典。然而，随着社会的发展变迁，以及大陆法系与英美法系的立法、学说与判例的大规模引入，我国本土刑法观念与刑事法制都受到不同程度的影响渗透，《刑法》不得不频繁修改其内容，以适应社会治理的客观需要。这一过程的循环往复，预示着《刑法》的核心内容正在被逐渐边缘化，刑法典面临着实质上丧失其典范性、统一性与科学性的解体危机。

（一）修补式立法与“典范不彰”的刑法

 刑法典之所以被称为“典”，在于其乃是刑事法治精髓之集大成，在形式和实质上都具备了典范性特征。这里将“典”解释为典范，属于刑法语境中的目的解释，对其同时可以进行类比解释。例如，字典与查字典的说法，字典属于字的源泉，而刑法典则应当是刑法条文的源泉，于是，其在典范性上的首要特征应该是全面和准确。“‘典范性’是法典编纂的总体气质……立法者需尽量用逻辑清晰、层次分明的质料准确地表达文本的内容，并按照体系性思维，将所有的法律文本安置在协调统一的秩序中，形成一个价值融贯和规则联结的整体。”刑法典是基于刑事法治理性设计的“合理、明确和全面的法律制度”之“典范形式”。1979年《刑法》被赋予了刑事法治的符号意义，其内容兼具中国特色与国际视野，可谓之为刑法典范的雏形。1997年《刑法》经全面修订，其充分贯彻了具有现代意义的刑事法治原则，实为当时背景下中国刑法之典范。

 21世纪以来，我国的犯罪形势发生了巨大变化，犯罪风险的泛在化、犯罪空间的网络化、犯罪手段的高科技化、犯罪类型的法定犯化，都对刑事法治提出了更高要求。与之伴随的是刑事立法的活跃化。现行《刑法》颁布仅26年，立法机关已经制定了十一部刑法修正案。刑法修正的主流趋势是犯罪化，即增设新罪与扩容旧罪。频繁的立法修改与补充，既凸显了在现代社会治理中刑法的预防功能正被全面激活，也触动了刑法典的微观结构与功能基础，有损刑法的典范性。

 从形式上看，立法的频繁修补破坏了刑法典微观结构的协调性。规则是法的基本单元与存在形式，法典化的前提是编纂有效的行为规则体系。藉此，“人民会更进一步接受这些规则，把它们视为共同的行为标准，并承认众人都有义务加以遵守，甚至把这个服从的义务追溯至更上位的遵守宪法的义务”。规则与规则联结在一起，构成了刑法典的微观结构。为了保持刑法典的稳定性，在不改变《刑法》条文结构的前提下，新增罪名在《刑法》中的位置安放采取“法益就近原则”，于是在刑法典中存在大量的“第X条之一”“第X条之二”这种表述形式。这不仅影响了刑法典的结构美感，同时，刑法典的微观结构易发生“牵一发而动全身”的情况，因此，频繁修改刑法典造成了规则与规则之间的不协调。

 第一，罪的关系不协调，表现为故意犯与过失犯、危险犯与结果犯被规定在同一条文之中。现行《刑法》制定之时，基于不同罪名关系的协调性考量，立法者将故意犯与过失犯、危险犯与结果犯规定在不同条文之中。然而，《刑法》修改之后，为了保持条文总数不变，许多条文出现了同时包含故意犯与过失犯、危险犯与结果犯的情况。例如，《刑法》第133条交通肇事罪是过失的结果犯，第133条之一危险驾驶罪是故意的危险犯，两者的行为方式与适用规则均存在实质差异，本不应被放在同一条文之中。

 第二，量刑规则不协调，即新罪与旧罪在法定刑配置上存在逻辑冲突。例如，《刑法修正案（十一）》增设的第142条之一妨害药品管理秩序罪，其被放在第142条生产、销售劣药罪之后，后者的行为性质及危害性明显更重，但事实上，两罪基本犯与加重犯的法定刑配置明显不协调。具体而言，前者的基本犯比后者的基本犯更为严重，但就结果加重犯或情节加重犯而言，后者反而比前者更轻。

 第三，制造重复性立法，表现为立法新增犯罪只是对旧罪的具体化，实质上已为旧罪所包容。例如，《刑法修正案（十一）》增设的第293条之一催收非法债务罪，即属于重复性立法，其所规定的三种行为类型完全为寻衅滋事罪所包容。从本质上看，催收非法债务罪是在催收非法债务的语境下，从寻衅滋事罪这一抽象规范中分离出的更为具体的规范，以此增设新罪。重复性立法表面上似乎只增加了规范数量而没有改变规范总容量，但它使法条关系更加混乱，由此引发法律规范冲突以及法律适用障碍等一系列问题。

 第四，条文之间内容不协调，有的刑法条文“一拖几”，有的刑法条文则“空无一文”，即“有条无文”，有的罪名则是“有文无条”。现行《刑法》经过刑法修正案这类修订形式的多次修订，导致有的条文下面不断被增设新的款项。比如在《刑法》第133条交通肇事罪之后，《刑法修正案（八）》增设了第133条之一危险驾驶罪，《刑法修正案（十一）》增设了第133条之二妨害安全驾驶罪，整个第133条实际上共有三个条文，共计473字。然而，有的刑法条文却有条无文，比如《刑法》第199条，该条先后经过了《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》两次修订，其条文内容从被部分删除到被彻底删除，目前该条文是“空无一文”，有条文序号，但是没有任何文字规定或者具体内容。现行《刑法》还存在有的罪名“有文无条”的现象。1998年12月29日，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设骗购外汇罪，由于该罪是由单行刑法规定的，以至于该罪迄今为止在《刑法》中一直没有对应的具体条文。巨型条文、空头条文以及有文无条现象共同存在于同一部刑法典内部，充分体现了立法技术的缺陷以及条文内容之间的不协调，也说明了再法典化的迫切性。

 从实质上看，在理论准备不充足的情况下修改刑法，损害了刑法典的功能性。制定一部有强大生命力的法典，应当做好充足的理论准备，“立法者事先就必须对有待规范的生活关系、对现存的规范可能性、对即将制定的规范所要加入的那个规范的整体、对即将制定的这一部分规范必然施加于其他规范领域的影响进行仔细的思考和权衡”，等待理论准备完成之后，才应当开启真正的立法活动。然而，在犯罪化趋势下，当出现新问题时，立法机关就习惯性地修改刑法，而没有充分考量立法的必要性。新罪创设快，适用快，消耗也快，有的法律制定根本没有做足理论准备。回顾现行《刑法》颁布以来的刑法修正历程，立法机关先后制定了十一部刑法修正案，新增了73个罪名，其中有的犯罪在不同程度上体现了象征性立法的特点。例如，《刑法修正案（九）》新增5个恐怖主义犯罪，降低入罪门槛，提高处罚力度，这充分体现了我国向国际社会与国内民众所表达的坚定的反恐立场与态度；又如，《刑法修正案（九）》新增拒不履行信息网络安全管理义务罪，也主要是为了向民众传递政府维护信息网络秩序、保障社会安全的姿态。象征性立法重在传达立法者姿态、安抚公众情绪，但由于欠缺法益保护的实质基础，象征性立法虽然较为活跃，但实质效果欠佳，其增设更多地贯彻了国家治理的政策逻辑，因而象征性大于功能性。

（二）续造型司法与“体系分化”的刑法

 我国刑法奉行成文法主义，因此，最高司法机关所制定的司法解释和作出的司法裁判都必须以成文法为依据，不能创设新规则。换言之，我国刑法天然排斥英美法系的续造型司法，法官的“判决选择和论证选择”应当受到刑法典及其规则的约束，“法典化的法律体系将强化这种约束，并使法律成为约束法官的因素”。然而，立法的有限性也决定了，法官在个案裁判中需要对法律规则进行解释，亦即自由裁量。于是，最理想的成文法在法官自由裁量上留下了最小的余地，法官所受约束与法官自由裁量处在功能性的关联中，二者共同构成了现代刑事司法理念的核心内容。

 然而，受刑法规定自身不完善以及英美法系的影响，我国最高司法机关的司法解释早已突破了解释的极限，其名为解释实为创设新规则。在司法实践中，最高司法机关所创立的案例指导制度，以及从总则指导到分则适用的司法解释，都在实际上产生了补充刑法典内容的作用。补充即续造，是在立法规定不完善的前提下，为了完善立法而创设新规则。例如，2000年11月15日，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”交通肇事罪是过失犯，教唆他人逃逸的行为构成共犯的潜在含义是两个过失行为也可以成立共同犯罪，这与《刑法》第25条关于共同犯罪只能由两个故意行为构成的规定相抵触。再如，2017年5月8日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”这与《刑法》第96条关于国家规定的制定主体仅限于全国人民代表大会及其常务委员会和国务院的规定相冲突。以上做法，与英美法系中法官或法院作为立法者的续造型司法同质，是司法对立法的实质侵越。

 在最高司法机关主导下，诸多司法解释汇聚在一起，等同于在刑法典之外创造了一个独立的“副法体系”，破坏了刑法典的统一性。统一是法典化的内核与优势，在特殊的国势民情时代，能否制定统一的法典甚至关乎法治事业的成败。法律的不统一，或“在一国之中实行无数的特别法”，会“导致不公，产生不和谐”，因此，法典化的重要价值在于统一法度、维护公平正义。制定统一的刑法典，事关国家刑事法制的健全与民族的团结。近世各国如法国、德国、意大利等的法典编纂，尽皆基于统一主义的编纂策略。我国刑法典编纂具有深厚的统一主义传统。新中国刑法典的编纂自1949年启动，历经30年，至1979年初步完成。1997年《刑法》修订仍然坚持统一刑法典模式，在1979年《刑法》的基础上，“制定一部统一的、 比较完备的刑法典”，这是“进一步完善我国刑事法律制度和司法制度的重大步骤，对于进一步实行依法治国，建设社会主义法制国家，具有重要意义”。在制定统一刑法典之后，能否坚守法典的统一性同样重要，这关乎法典究竟在多大程度上助力于法治发展。司法解释对刑法典的适用当然具有重要作用，然而值得反思的是，“副法体系”的创设不仅不符合司法解释的应然定位，更是对统一刑法典体系的肢解、分化和破坏。在续造型司法的助推下，副法体系仍有扩大的趋势，刑法典与副法体系彼此分化，甚至有时副法较之刑法更具权威性。因为司法解释来源于最高司法机关，而司法系统内部存在上下级领导、审查、监督关系，因此，对副法的适用可能会代替对刑法典的适用,导致法律疑义百出、争讼不息的情况。“法律的形体虽完备，而其实质若不善良，则成峻法严律，其逞荼毒之害。”因此，科学的法必须形体与实质尽皆完备，必须是规定明确的法、富有实效的法与公平正义的法。

 现行刑法典中累积着的为数不少的病理性法条，主要有两类：具有重复性特征的注意规定与有碍公正的口袋罪条文。

 刑法典有大量的注意规定，即《刑法》第156条关于走私共犯的规定，第287条关于利用计算机实施犯罪的提示性规定，第310条第2款关于窝藏、包庇罪共犯的规定，第382条关于第3款贪污罪共犯的规定，等等。注意规定本质上属于赘文即重复性立法，即使刑法中没有该规定，也不影响定罪量刑。例如，《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”在走私犯罪情境下，为走私罪犯提供贷款、资金、帐号、发票、证明，为其提供运输、保管、邮寄或其他方便的，属于典型的帮助行为，依照《刑法》总则关于共犯的规定也能得出同样的结论，无需分则条文再作重复规定。因此，刑法理论认为，注意规定的唯一正面功能是“在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定”。

 即使认为注意规定具有提示功能，也应认识到，注意规定毕竟是重复性规定，对《刑法》中的注意规定一定要节制使用，不应任其在刑法典中越来越多。虽然从表面上看，注意规定似乎只是有违立法经济性，但实质上，它在条文解释上容易引起疑义与误导。例如，《刑法》第238条第2款后半段规定，非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。对此，有的判决认为其属于注意规定，有的判决认为其属于法律拟制，而不同的理解直接影响对案件的定性。如果认为其属于注意规定，则对非法拘禁罪中使用暴力过失致人死亡的行为人，应以故意伤害罪（致人死亡）论处；反之，如果认为其属于法律拟制，则无论行为人主观上是否存在杀人故意，均应以故意杀人罪论处。同一条文有时被认为是注意规定，有时又被认为是法律拟制，反映了注意规定容易与法律拟制产生混淆。它的存在增加了司法误判的可能性，进而累及裁判结论。若刑法典删除注意规定，则以上问题随之消解。

 口袋罪是《刑法》中的另一类病理性条文，事实上难以规避，因为删除这类条文会使《刑法》产生漏洞，但若置之不理，同样可能造成定性与量刑的不公正。由流氓罪分解而来的《刑法》第293条寻衅滋事罪，由投机倒把罪分解而来的《刑法》第225条非法经营罪，以及《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪等，是典型的传统口袋罪。随着旧罪扩容与新罪增设，《刑法》第276条破坏生产经营罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条之一非法利用信息网络罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪等新型口袋罪相继出现。这些犯罪要么罪状不明确，要么兜底条款被无节制扩张，最终影响司法的公正性。客观地说，口袋罪既有必要的成分又有不合理的内容，既不能直接删除，也不能置之不理。可行的方案是，对口袋罪进行合理优化与科学改造。据此，未来我国刑事立法应当继续分解口袋罪以明确犯罪的边界，防止其在司法实践中被滥用。

 总之，刑法典颁布至今二十多年，由于修补式立法、续造型司法以及病理性法条等因素的共同影响，已经难以有效维持其典范性、统一性与科学性。刑法典中的问题累积达到一定程度，意味着以刑法修正案的方式对《刑法》进行局部修改的边际效益已经不大。这既意味着刑法典的自身发展逐步陷入了瓶颈，也为刑法典迎来了从整体上进行再法典化的契机。

二、刑法再法典化的模式选择：一元模式再坚守

 刑法的再法典化既有守成之意，又有更新之维，是在现有刑法典的基础上，响应社会新事态的更新与完善。面对现代化进程中的刑法典解体危机，刑法的再法典化是为了重构其典范性、统一性与科学性。这首先涉及到路径的选择，即我国刑法的再法典化究竟是应当选择多元刑法模式还是继续坚守一元刑法典模式？

（一）解法典化语境下的多元刑法模式及其批判

 所谓解法典化（Decodification），意指层出不穷的例外规则（leggeeccezionale）聚拢形成特别法，特别法又经过长期变换聚合为稳定的、自主的规范体系或“微观系统”。它们先是与规定在法典中的内容分庭抗礼，“在一个冲突的阶段之后将进入一个确定的取得优势的阶段，最终完全取而代之”。最终，特别法“抽空了法典法体制的内容，表达出具有相当普遍的重要性的原则”，它们所组成的“微观系统”占据中心地位，法典仅“起着剩余法（dirittoresiduale）作用，调整一些特殊规范不调整的情形”。因此，刑法解法典化的最终结果是，在刑法典之外形成了诸多特别刑法或行政刑法，促成了刑事立法的多中心主义，亦即多元刑法模式。然而，多元刑法模式与我国刑事法治的理论逻辑、实践逻辑以及本土国情均存在根本性抵牾。

 首先，多元刑法模式认为应当在刑法典之外设立行政刑法，但在刑法典之外设立行政刑法会使得刑法与前置法之间的关系更为混乱，不利于维护法秩序的统一性。多元刑法模式认为，应当将法定犯从刑法中剥离，组合形成行政刑法，以解决法典化“二次找法”的困境。“从立法论上讲，如果我国以后也采取自然犯与法定犯分散立法的体例，那么上述问题就会迎刃而解。”顺此逻辑，刑事立法应当逐步过渡到多元立法模式，特别是应当在行政法、经济法等法律中直接规定法定犯的构成要件与法定刑。据此，应当“尽快修改其他法律，在其他法律中规定各种法定犯，使刑法典中关于法定犯的规定逐渐不再适用”，最终形成“刑法典与行政刑法的双轨立法模式”。然而，法定犯之所以存在“二次找法”问题，不在于是否将之规定在刑法之外的前置法中，而在于解释者能否通过正确援引前置法规定来合理解释刑法。这不是立法论的问题，而是解释论的问题。对于法定犯而言，只要解释方法合理、解释技巧恰当便不会产生解释论困境，“二次找法”实质上是伪命题。

 实践经验表明，将刑法中的法定犯移至前置法中，先形成特别刑法，再组合为行政刑法，可能导致行政机关成为事实上的法官。“法定犯的双重责任特征，既因其鲜明的‘跨界性’而具备了理论乃至学科上的独立可能性，却也因为行政与刑事的交叉重叠、犬牙交错，而带来了司法实务中的一系列难题。”例如，交通肇事罪的认定要求行为违反交通运输管理法规，而行为是否违反行政管理法规，又依赖于交通管理部门认定，因此，法定犯的刑事认定对相关行政认定具有先天依赖性。当法定犯全部移至前置法，则相关法定犯的基本事实认定将由行政机关主导，行政机关由此成为事实上的法官，这褫夺了法院的裁判权。因此，区分行政不法与刑事不法，让行政归行政、刑事归刑事，对于法定犯认定而言至关重要。只有坚持自然犯与法定犯一体化立法体例，保持一元刑法典模式，才能在维持法定犯行政不法与刑事不法的二元结构中保持刑法判断的独立性。

 有学者提出，一切剥夺人身自由的手段实质上都是刑罚，故应当将行政处罚法中的行政拘留纳入刑法体系。这种观点实质上是一种变相的多元刑法模式的理论主张，应当予以警惕。在一部刑法中同时规定刑事处罚与行政处罚的刑法模式，与将部分犯罪剥离刑法典而形成的多元刑法模式并无二致。一方面，行政拘留入刑的学理基础即一切剥夺人身自由的手段实质上都是刑罚，并不符合我国现行法律体系与制度。因为除了行政拘留之外，我国现行法律体系中的监察法律制度要求在调查职务违法行为时，允许采取剥夺人身自由的手段，比如调查阶段的留置措施，而监察法律正是我国法律体系之中国特色的鲜明体现。若以此为理由，为了向外国法律看齐而将所有剥夺人身自由的手段纳入刑法，则势必损害业已建成的法律体系的中国特色。另一方面，以强化法益保护名义，将行政拘留纳入刑法体系，等同于刑法“独断专行”地取代了行政法律的地位。法秩序统一的前提是承认部门法的独立性。刑法与行政法都是独立的部门法，刑事处罚与行政处罚并行不悖。将行政拘留纳入刑法，是对法秩序统一性的根本破坏。这种做法曲解了刑法在整体法秩序中的保障法地位，当行政拘留被纳入刑法之后，意味着以往较为轻微的违法行为也能够被作为犯罪处理，显然，其目的是让刑法提前介入对轻微的危害行为的处理，扩张犯罪圈，以为轻罪立法提前确立对应梯度的刑罚。此时，刑法往往提前介入了本应当由行政法处理的事项，侵夺了行政法的适用空间。不仅如此，行政拘留入刑的立论逻辑也自相矛盾。相关论者认为：“行政拘留被纳入刑法体系后，相关配套措施还应得到完善，比如，拘役刑的刑期下限应由1个月降为1日，以补足轻罪大规模增加后1个月以下的自由刑空档，并确立短期自由刑的易科罚金和易科社区服务等制度，从而最大限度地减少短期自由刑的弊端。”然而，短期自由刑的最大弊端恰恰在于威慑力不足，当行政拘留被纳入刑法后，拘役的下限将由1个月调整至1日，刑期更短、威慑效果更差。

 其次，多元刑法模式主张大量增设轻罪，以最大限度激活刑法的预防功能，但这将冲淡刑事法治国色彩。在刑法之外增设轻罪，是实现刑法“多元化”的重要路径。“进入 21 世纪以来，刑事立法显示出将犯罪化置于传统犯罪结果(法益侵害、危险)之前的倾向，即处罚的早期化。”这种预防主义立场的轻罪化立法虽然有利于保障社会安全，但是，它往往将法益保护前置化，某种行为的危险性就可能成为刑法的惩处对象。然而，“预防性国家行为陷入一种两难境地。在其防范自由所遭遇的个别危险的过程中，它也在整体上削弱了社会秩序的自由品质，同时，也在一定程度上侵蚀了民主与法治的保障机制，而这些机制正是为了限制国家权力，保护个人自由而发展出来的”。因此，预防过度化动摇了刑事法治根基。实践证明，大量增设轻罪，将一般违法行为犯罪化，实质上属于低效、无效的犯罪化，不仅立法无法产生预期效应，还造成立法资源的严重浪费。此外，轻罪入罪门槛过低，加之在程序法上增加简化过滤程序，导致了程序适用上的任意性，以及罪刑失衡的治理危机。犯罪的认定很少考量实害结果，而更多地取决于不确定的危险及主观的预防必要性，过于强烈的预防导向导致刑事法治国的处罚限定机能被突破。

 过多增设轻罪而构建的预防刑法体系，与我国刑事政策的演变逻辑相冲突。我国传统法文化对犯罪认定持慎重姿态，认为只有具有严重社会危害性的行为才能被认定为刑事犯罪，与之相应的犯罪制裁后果也最为严厉。在这种罪感文化影响下，我国刑事政策经历了从“严打”到宽严相济的发展历程。宽严相济刑事政策在刑事司法领域的最新表现是少捕少诉慎押，即对于犯罪轻微的行为人，依法能不捕的不捕，能不诉的不诉。这表明，我国刑事司法对轻罪的处理采取较为审慎的态度。虽然社会发展变迁促进了刑事立法活跃化，但是，现代刑法以集体法益的扩张为通道推进犯罪化，并进一步通过轻罪立法降低入罪标准，使得法益保护原则陷入虚空。基于刑法规制的“犯罪系严重危害社会行为”的犯罪化基本立场，我国刑法应在坚持一元刑法典模式下审慎对待轻罪立法，能“释”法、“改”法的，绝不轻易“立”轻罪。换言之，在“立改释”三者关系中，“立”即增设轻罪应位于最后序列。而且，即使出于社会发展需求增设轻罪，也必须实质判断其正当性与必要性。

 最后，多元刑法模式不符合我国法典化传统与“大国法治”的中国国情。虽然在制定法典时人们可以借鉴国内外已有的法典，但是，对于任何国家法典的编纂来说，“法律的精神与民族法治的实践同为一体”，“法典编纂过程中融入本土性法治实践中的经验”，法典才具有旺盛的生命力。当刑法迎来再法典化契机之时，应否学德日或仿英美，首先需要考虑的不是域外情况，而应是我国的历史和现实。

 我国具有深厚的法典化历史传统。战国时期出现的首部法典《法经》，开启了我国古代法典化之路，法典模式自此成为历朝历代法制构建的主要方式。延绵不绝的法典化运动，产生了诸多富有时代特色的法典。先后有《秦律》《九章律》《新律》《泰始律》《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清律例》等等，其中不乏高水平的法典。例如，中国古代法典化的“代表作《唐律疏议》的法典化水平已经达到了当时世界最高的境界”，就立法技术而言，“即使当时东罗马帝国编纂的国法大全，也是无法相比的”。

 小国法治重精细，大国法治重统一。中国最重要的一个基本国情是：中国是一个大国，各地政治经济发展不平衡。大国意味着形成统一的法治秩序将更加艰难，意味着立法者需要考虑更多方面的利益权衡，也意味着统一性是国家法治建设的基本着力点。实践证明，我国刑事立法采取一元刑法典模式具有现实性与必然性。新中国成立以后，面对法制不健全的现实情况，制定一部统一的刑法典兼具法治意义和政治意义。1979年《刑法》建构了我国刑事法治的雏形，它与《刑事诉讼法》的颁布实施一起，标志着我国对犯罪的治理进入了有法可依的状态，具有统一全国刑事法制的政治宣示意义。当然，1979年《刑法》有很多缺陷，诸如条文简单，罪状不清晰，以类推规定代替罪刑法定原则等问题。因此，在1979年《刑法》通过之后，立法机关又制定了大量的单行刑法和附属刑法，这在现象学意义上符合解法典化特征，但是，单行刑法与附属刑法在我国注定是一个失败的方案。在1979年《刑法》之外，国家为了“适应不断变迁的社会形势，立法机关先后通过了25部单行刑法，并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范”，这种格局“打破了1979年刑法的完整体系，导致刑法规范的零乱”，饱受各方诟病。之后，经过整合单行刑法与附属刑法，1997年《刑法》再度走上统一刑法典之路。

 放弃统一刑法典而转向多元刑法模式，不仅在我国法典化进程中被证明是错误的，在立法技术层面也值得质疑。影响法典化模式的考量因素除了价值考量之外主要是技术考量。从技术层面分析，多元刑法典立法模式，紧扣政治经济形势的发展以便对立法适时作出调整，它从性质来说属于调控立法。因此，多元刑法典模式贯彻得越彻底，刑法就越容易频繁变动而无法保持安定性。“‘稳定性’，终于进入视野。它在不停息的社会、技术、政治与经济变革的那些时代中，唯有通过一般制度的朴实无华方可得到维护”，而一元刑法典立法模式有利于通过统一性更好地实现法典的稳定性。

（二）法系融合与一元刑法典模式再坚守

 我国刑法应当坚守1979年《刑法》和1997年《刑法》所确立的一元刑法典模式，这种坚守当然不能排斥德日刑法与英美刑法的立法、学说与判例中的合理内核。应当立足于我国本土法治，以兼收并蓄的姿态主动迎接法系融合大势，构建统一刑法典。为此，应当处理好三组关系：一是刑法典与其修改方式的关系；二是刑法典与司法解释的关系；三是刑法典与其他部门法的关系。

 首先，我国应该完全放弃单行刑法与附属刑法的修法方式，继续采取单一刑法修正案的模式。

 采取什么样的修改方式，决定了再法典化后的刑法典以何种方式面向未来。我国应当巩固刑法典的统一性与中国特色。各国刑法修改的方式主要有三种，即颁布单行刑法、附属刑法与刑法修正案。应当说，每种修改方式各有利弊，没有最优方案，只有较优选择。哪种方式或者哪几种组合方式更合理，必须结合我国国情来判断。单一刑法修正案模式契合一元刑法典的修改，是我国目前应当坚守的刑法修改方式。从表面上看，刑法典、单行刑法、附属刑法共存的格局似乎可以在一定程度上减少刑法修正案的数量，使刑法分则看上去更加轻盈简练；然而，事实上，与单行刑法、附属刑法相比，刑法修正案模式最为精简，相反，在刑法之外制定单行刑法和附属刑法，其实更容易造成刑法罪名膨胀。日本的大量犯罪被规定在特别刑法、行政法和经济法当中，而英国仅在1997至2006年工党政府执政期间，便创制了约3000项新犯罪，至今已有约8000种犯罪。而我国采取刑法修正案模式，至今所有的刑法罪名加起来只有486个，同样起到了良好的刑事法治效果。其实，无论是单行刑法还是附属刑法，由于增加一个罪名只能适用于一个问题或一种情况，不同的单行刑法或附属刑法可能仅在某一构成要件上有区别，因此，为了解决新问题，往往需要大量制定单行刑法或附属刑法，但这几乎必然会造成刑法肥大，同时也在事实上制造了很多重复性立法。与之相对，在统一刑法典模式下采取刑法修正案模式修改刑法，制定或修改一个罪名，能够适用于一类问题或一个领域，罪与罪的彼此补充又能进一步弥补处罚漏洞，这就极大地精简了刑法体系。因此，坚持一元刑法典模式，应当继续采取单一刑法修正案模式修改刑法，既不能走单行刑法与附属刑法双轨制的老路，也不能采取刑法修正案、单行刑法与附属刑法“三足鼎立”的模式。刑法典通过之后，刑法修正案几年一小改，刑法再法典化几十年一大改，兼顾了刑法典的统一性与时代性。

 其次，在重新考虑刑事立法与刑事司法解释关系的基础之上，应杜绝司法解释对刑法典的割裂。

 在刑法典的再法典化过程中，必须在法系融合的背景下重新思考刑事立法与司法解释之间的关系。刑法理论一般认为，司法解释只是对刑法的解释，不能创设新规则。但不可否认，部分司法解释续造立法的现象具有一定合理性。例如，2000年6月27日，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》对“共犯与身份”问题作出了规定，明确了无身份者与国家工作人员、无身份者与单位工作人员以及单位工作人员与国家工作人员通谋时的定罪处罚规则。刑法典没有规定身份犯之共犯，但在司法实践中，在有身份者与无身份者或两个不同身份者通谋实施共同犯罪时，对于究竟如何选择罪名和确定责任（谁是主犯谁是从犯），亟需形成类型化参考。司法解释通过总结裁判经验，对身份犯之共犯的定性与归责作出规定，有助于保障裁判的统一性。已经形成的、合理的造法性司法解释，应当在刑法再法典化的过程中被吸收，因为再法典化是实质的立法活动，是对既有立法的修改和完善，可以利用立法之前已经形成的一切资料，包括“法律的实际运作状况及累积的经验”，司法解释当然涵盖其中。

 当刑法再法典化完成之后，应当排斥司法解释续造立法，对应当补充的立法，应交由刑法修正案作出。在成文法国家，允许司法解释造法可能导致法律被按照司法机关的习惯、类案的处理需求以及变动的刑事政策等随意解释，违反了罪刑法定原则的形式侧面要求。当前，最高司法机关作出的司法解释主要涵括三种类型：一是当刑法典规定不合理时，通过司法解释使之更为合理。这实质上属于修改立法，应当被禁止。二是当刑法没有规定时，通过司法解释作出新规定。这实质上属于补充立法，应当被禁止。三是当刑法作出规定，但规定不明确，或法律关系被遮蔽时，需要进一步明确法条的真实含义，这类以刑法典规定为基础的司法解释才应当被允许。因此，刑法再法典化后，修改或补充立法的任务交由刑法修正案，司法解释仅能阐释刑法典的含义，两者泾渭分明、互不侵越。

 最后，坚守一元刑法典模式，应参酌前置法变动，适时修改刑法以保障整体法秩序的统一性。

 刑法作为其他部门法的保障法，对应《公司法》《专利法》《商标法》《著作权法》《行政处罚法》等特别法，都规定了相应的犯罪条文。刑法中的罪名并非孤立存在，而是与前置法条文直接或间接关联。前置法与刑法协同共治，构建起了法益保护的一体化屏障。法秩序统一的重要体现是刑法与民法、行政法等其他部门法的协同性，刑法所固有的违法性应以承认刑法与其他部门法协同一体为前提。

 基于法秩序统一性原理，既然刑法的重要任务在于保障前置法实施，那么当前置法发生变动，并且这种变动足以影响定罪量刑时，刑法中的相关规定宜适时作出调整。例如，2020年11月11日，全国人民代表大会常务委员会修改《著作权法》，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述修改为“视听作品”，将网络短视频、自媒体文章等纳入保护范围。与之相适应，《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第217条侵犯著作权罪，对应调整了本罪的成立范围，实现了《刑法》与《著作权法》的有效衔接。坚守一元刑法典模式，应当以刑法和前置法有序衔接、协同一体为前提，避免刑法与前置法在基本概念、保护范围以及行为定性等问题上产生冲突。否则，直接适用刑法将与参考前置法后再适用刑法所得出的处理结论不一致，这既是法秩序不统一的体现，也会在实质上割裂刑法典，使刑法陷入“首鼠两端”的谬误之中。

三、守正创新：刑法再法典化的改革方案

 从法典化到再法典化，包含着法治层次向上发展的趋势，是法律之进化，“其进化之事实，于吾人对于法律之价值判断之基础可予以暗示”。因此，刑法再法典化绝不是仅有形式的坚守和调整，还应当基于比较法考察、司法经验、动态法秩序变化等对刑法典内容进行实质性的改革创新。

（一）《刑法》总则的制度改革与配套完善

 刑法总则是我国本土刑法与域外刑法交流碰撞的主阵地。我国现行《刑法》总则的规定总体上来源于1979年《刑法》，相关立法规定深受苏俄刑法影响。因此，在当前刑法理论“德日化”的背景下，对刑法总则的理论反思层出不穷，涵盖刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪未完成形态、刑法正当化事由、共同犯罪、单位犯罪等各方面。德日刑法理论及其构建的刑法体系，对我国《刑法》总则的修改完善具有启发意义，同时，扎根于中华文化、立足于我国司法实践的刑法典又积累了丰富的中国经验。因此，如何处理好本土刑法与域外刑法的关系，使域外刑法知识及法治经验尽可能地符合中国刑事法治的实践需求，促进刑法典的改革完善，是刑法再法典化的重要课题。以此为契机，《刑法》总则修改一方面要吸收德日刑法立法、理论与实务的有益经验，另一方面要结合中国现实对相关制度进行改革完善。

 1.基于充足的理论准备及司法实践的需要，《刑法》总则宜对行为的可罚性根据作出一般规定。

 犯罪的实质是侵害或威胁法益的行为。刑法理论对于行为及其诸要素进行了广泛而深入的研究，而我国《刑法》总则对行为的规定欠缺体系性，与之形成鲜明对照的是，域外刑法总则对行为及其诸要素作出了详尽规定。例如，《德国刑法典》总则第13条至第20条规定了行为可罚性之根据，包括不作为、为他人而行为、故意和过失行为、事实认识错误、违法性认识错误等诸多方面。我国刑法的再法典化宜参照域外刑法规定，结合成熟的行为理论，将行为诸要素类型化为总则规定。具体而言：

 一是规定不作为犯。刑法理论认为，犯罪行为分为作为与不作为，作为系“不应为而为”，即违反刑法禁止性规范而成为刑法处罚对象；不作为系“应为（能为）而不为”，即违反义务性规范因而受到刑法处罚。以不作为方式构成犯罪的行为，与自然意义上及日常生活意义上的行为概念有实质差异，因此，刑法理论对行为的研究侧重于不作为。基于法的明确性，刑法总则规定不作为犯，有助于从形式上区分作为与不作为两种行为方式，从实质上把握不作为犯的义务来源。

 二是规定认识错误，包括事实认识错误与违法性认识错误。一方面，对构成要件的事实认识错误，在司法实践中往往影响定罪量刑。典型案例如小偷千里送玉石案。2012年6月，黄某在火车站盗窃了玉器商人林某的手提包，其中包含53件翡翠玉石以及手机、现金等，价值141.8万元。之后，黄某从顺德千里迢迢到江苏失主家中送还玉石（2600元现金与手机不见）。因涉嫌盗窃，黄某被逮捕归案。关于本案，法院认为，“被告人不远千里将所盗玉石归还失主的行为，不论其是出于自身的良知还是对法律的敬畏，都应该在道德上予以肯定和在法律上予以正面评价，并且可以也应该成为其改过自新之路的起点”。因此，法院仅将未归还的2600元及手机认定为被盗财物，判处黄某有期徒刑七个月，缓刑一年。按照传统刑法理论，黄某已经窃得玉石，其行为应当构成盗窃罪，数额特别巨大，对应的刑罚为10年以上有期徒刑。然而，如此判决显然过重，不符合宽严相济刑事政策，亦无法实现法律效果与社会效果的有机统一。在本案中，法院定罪量刑的内在逻辑是，黄某一开始没有盗窃数额特别巨大财物的故意，由于客观原因将数额巨大的财物误认为数额较大的财物，属于构成要件事实中的数额认识错误。据此，法院认定黄某仅具有盗窃数额较大财物的故意，进而定罪量刑。因此，在刑法总则中确立事实认识错误的一般规则，具有重要的实践价值。另一方面，将违法性认识错误作为刑法处罚限定事由，对于避免法定犯处罚过重具有积极意义。刑事立法活跃化的一个重要表现是法定犯数量日益增多。“法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪，是对国家规定的单纯不服从，并没有实质地侵害法益”，因而“自体恶”不彰，其违法性不易为公众感知。由于现行《刑法》中的许多法定犯被配置了较重的法定刑，故行为人一旦构成犯罪，可能面临严重的法律后果，在个案中极易造成定罪量刑与基本法理、公众认知相冲突。比如在闫啸天“掏鸟窝案”中，行为人闫啸天非法猎捕燕隼12只，被以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑10年，量刑明显过重。《德国刑法典》第17条规定，违法性认识错误至少可以减轻处罚。将这一规定引入我国《刑法》总则，有助于化解法定犯刑罚配置不合理以及由此导致的司法实践中定罪量刑失衡的问题。

 2.借鉴德日刑法理论并结合我国司法实践，构建阶层式出罪体系，增补法定出罪事由。

 德日刑法中的犯罪阶层论较之我国的四要件理论具有明显优势，因此，关于犯罪论体系构建的刑法理论，要么是阶层式的，要么是仿阶层式的改良。阶层论对刑法总则的最大借鉴意义有二：一是在犯罪评价中区分违法与责任两个层次；二是藉由法益衡量、非难可能性等理论评价，构建违法阻却事由与责任阻却事由。

 我国《刑法》总则中的出罪制度乃基于四要件理论，仅有正当防卫与紧急避险两大法定违法阻却事由，除此之外，还有《刑法》第13条后半段的“但书”作为补充。然而在司法实践中，行为人的行为不符合正当防卫、紧急避险的构成要件，但是存在出罪必要性的各种情形，几乎都援引“但书”予以出罪，由此导致“但书”在司法实践中被过度透支。除此之外，“但书”是一个相对具有开放性的条文。何为“情节显著轻微危害不大”存在较大的自由裁量空间，这使得“但书”出罪功能的明确性不足，为恣意裁判埋下了隐患。因此，我国现行《刑法》的出罪制度存在较大的改善空间。

 借鉴德日的犯罪阶层论及衍生的法益衡量、非难可能性等理论，我国《刑法》总则可以将出罪事由划分为违法阻却事由和责任阻却事由，结合司法实践状况进一步从“但书”中分解出若干新的法定出罪事由，以适当增补总则立法。具体而言：

 可以增补的违法阻却事由有：一是被害人承诺。例如，在阿某涉嫌强奸罪一案中，检察机关认为，苏某与阿某“自愿发生性关系，被害人仅为轻度精神发育迟滞，性自我保护能力削弱，其对性行为仍有一定的认识，存在部分性自我防卫能力”， 故阿某的行为不符合强奸罪的构成要件，决定不起诉。二是自陷风险。例如，在孙某某涉嫌过失致人死亡罪一案中，检察机关认为：“孙某某驾车追赶宋某某，并给其打电话、发微信，是让宋某某停车，以免发生交通事故……宋某某当时可以选择停车，其未停车且靠着道路右侧超速行驶，属自陷风险行为。” 因此，检察机关决定对孙某某不起诉。三是自救行为。例如，在杜某某涉嫌危险驾驶罪一案中，检察机关认为，杜某某虽然符合醉酒条件，但“该案客观上车辆有纠纷属前因，主观上杜某某在紧急状况下驾驶车辆属保护车辆的自救行为，没有主动意识的驾驶车辆行为，并且车辆挪动仅在一米左右范围”，其行为不构成危险驾驶罪，决定不起诉。

 可以增补的责任阻却事由有：一是期待可能性。例如，在王某涉嫌包庇同案犯一案中，检察机关认为，王某在犯罪后，实施了向司法机关作虚假证明的包庇行为，但其在掩盖同案犯犯罪行为的同时，也是为了掩盖自己的部分犯罪行为，减轻自己的罪责，其行为在一定程度上缺乏期待可能性，不能再以包庇罪论处，于是决定不起诉。二是基于正当理由的违法性认识错误。《德国刑法典》第17条前半段规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责。”这在德国为欠缺违法性认识的行为出罪提供了立法依据。我国立法对此没有规定，但类似做法在司法实践中获得了认可。例如，在郝某某酒后驾驶两轮电动车案中，检察机关认为：虽然案发时电动车的车速达到法律规定的机动车标准，但“公众普遍认知超标电动车不属于机动车，醉酒驾驶超标电动车的行为人不具有危险驾驶机动车的违法性认识，郝某某醉酒驾驶超标电动车的行为不构成犯罪”，故不起诉。

 在以上案件中，司法机关出罪的依据均是“但书”，然而在说理部分都援引了德日阶层论体系下的被害人承诺、自陷风险、期待可能性等出罪事由。这表明，刑事司法话语已经明显受到阶层论的影响。由于“但书”出罪的实质要件即“情节显著轻微危害不大”相对不确定，故在类似案件中，对于有的案件，司法机关依据“但书”予以出罪，有的案件则没有被适用“但书”而被认定为有罪，两种截然相反的结果与统一裁判思想、统一标准尺度的“同案同判”逻辑相抵触。为化解“但书”被过度透支所引发的司法问题，推进刑法再法典化，宜参照阶层论区分违法阻却事由与责任阻却事由。考虑我国当前的司法实践接受状况，在立法上相应增补被害人承诺、自陷风险、期待可能性等作为法定出罪事由。这样既能够充分吸收阶层论的核心价值，又有利于走出因过度依赖“但书”而陷入的司法恣意化困境。

 3.参照德日的区分制完善我国的共同犯罪体系，根据我国的司法实践增补过失共同犯罪类型。

 关于我国《刑法》总则的共同犯罪究竟采取何种体系，理论上存在较大争议，主要分歧围绕单一制与区分制展开。应当认为，我国《刑法》对共同犯罪采取的是实质区分制，它既不是单一制，也不同于德日的区分制，而是以行为人在共同犯罪中所起的实质作用大小作为分类依据。德日的区分制是形式与实质相统一的区分制，与之相比，我国的共同犯罪体系欠缺形式要件的入罪约束，直接依据实质作用大小而定罪量刑，对行为的定性定量分析取决于法官的主观价值判断。而且，我国《刑法》总则对预备犯之共犯原则上予以处罚，这在共同故意的语境下容易扩大处罚范围。同时，我国《刑法》第29条还另行规定了教唆犯，这一区分制下的概念与我国的共同犯罪体系存在一定的不兼容性，围绕该条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，更是在理论上引发了极大的分歧。

 客观主义与形式入罪实质出罪理念，在现代刑法中已达成共识，同样应当适用于共同犯罪体系构建。我国的共同犯罪体系源自参照前苏联刑法而制定的1979年《刑法》，并且当时我国的刑法学理论也深受前苏联刑法的影响，在1997年《刑法》全面修订时未对此作出明显的调整。虽说在刑法条文不变的情况下，通过刑法解释可以使刑法适用合理化，然而，我国共同犯罪的法条规定已经超出合理解释的极限，彼此之间也不协调。事实上，司法实践也有意识地适用区分制下的概念与原理解决共同犯罪问题，如行为共同说、片面共犯、共犯从属性等概念与原理，在司法实践中得到了广泛运用。因此，宜参照德日的区分制对共同犯罪进行本土化改造，在《刑法》总则的共同犯罪规定中，依照分工分类法，在形式上区分正犯、教唆犯与帮助犯。同时，考虑到正犯概念的客观实质化，应当保留我国《刑法》总则中集团犯罪、首要分子等实质性的正犯概念。

 总则中有关共同犯罪的规定在借鉴德日的区分制的同时，基于我国司法实践现状，宜增加过失共同犯罪。尽管在刑法理论上关于过失能否成立共同犯罪还存在较大争议，但是在我国司法实践中，过失共同犯罪已经事实上成为了共同犯罪的一种形态，而设立过失共同犯罪，也有利于弥补刑法处罚漏洞。例如，根据司法解释规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人教唆肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，构成交通肇事罪的共犯，这是典型的过失共同犯罪。再如，在“央视大火”案中，徐某在任中央电视台新址办主任兼央视国金公司董事、总经理期间，在明知中央电视台办公室下发《关于春节期间禁放烟花爆竹的通知》的情况下，仍然擅自决定在中央电视台新址施工区内燃放烟花，并指派邓某某等人筹办燃放烟花的相关工作。在此项工作推进中，烟花购买渠道合法，仓储符合规范，对点火亦做了相应的保障措施。然而，最终烟花燃放造成重大火灾，致1名消防队员死亡、8人受伤，建筑物过火过烟面积21333平方米，直接经济损失达人民币1.6亿多元。对于以上事实，北京市第二中级人民法院及北京市高级人民法院均认为，徐某等人构成危险物品肇事罪，系过失共同犯罪。《刑法》总则规定过失共同犯罪，明确过失共同犯罪的成立条件及处罚限制，是从根本上改变立法疏漏及立法与司法在过失共同犯罪问题上背道而驰状态的最佳方案。

 4.弥补刑法中的“第三核心板块”，规定罪数论，弥补我国《刑法》总则立法空缺并统一司法实践。

 我国《刑法》总则缺失了罪数论，导致分则规范不统一、司法裁判混乱。例如，关于牵连犯，国外刑法总则要么规定从一重处断，要么规定应当数罪并罚。然而，由于我国《刑法》总则欠缺一般规定，分则立法规定极不统一。分则中有的条文规定了从一重处罚，如《刑法》第399条；有的条文规定了从一重罪从重处罚，如《刑法》第253条第2款；有的条文规定了独立的法定刑，如《刑法》第321条第2款；还有的条文规定了数罪并罚，如《刑法》第198条第2款。在司法实践中，对于分则没有作出规定的牵连犯，有的判决认为应当数罪并罚，有的判决认为应当从一重处断。其他的罪数概念，如连续犯、吸收犯，由于欠缺总则规定，在分则立法及司法实践中也存在相似问题。罪数论是刑法中犯罪论、刑罚论之外的“第三核心板块”，在刑法总则中区分形式一罪、实质一罪与实质数罪，有助于廓清刑法分则的法条关系，指导司法实践正确适用刑法规范。

 5.立足轻罪化治理时代的刑事立法背景，规定轻微罪的前科消灭制度以更好预防犯罪。

《刑法》第100条规定了前科报告制度，即被定罪的行为人，在入伍、就业时原则上应当报告自己受刑事处罚情况，不得隐瞒。前科制度的两大效应备受质疑：一是“标签效应”，行为人一旦被定罪，终生打上了“犯罪人”标签；二是“连坐效应”，“犯罪人”标签不仅影响行为人自身，还累及行为人的近亲属。这将导致行为人难以重新社会化，与恢复性司法理念存在根本抵牾。积极增设轻罪是现行刑法犯罪化的主要趋势，然而，受制于前科制度，在现行刑事司法程序中，无论是审查起诉阶段还是审判阶段，都无法有效去除前科的犯罪标签泛化，这导致轻罪的实质制裁并不轻微。对于抽象危险犯、轻微过失犯以及可以判处缓刑的故意犯，由于有的仅具有法益侵害的危险性，有的行为人已经通过积极行为极大地降低了法益侵害性，定罪量刑足以实现刑罚效果，故没有必要附加终生前科。刑法总则应当建立轻微罪前科消灭制度，这有助于从根源上遏制前科制度的负面效应，避免无效的刑事制裁，为曾经实施轻微罪的行为人重新社会化留下空间。

（二）《刑法》分则的体系再造与结构优化

 我国《刑法》分则主要进行犯罪化的修改，同时，分则的修改都是通过刑法修正案进行的局部性修订，而不是对分则的体系化和再法典化。全面推进刑法的再法典化，在宏观上应当强化《刑法》分则的体系性塑造，构建“严而不厉”的刑法结构，在微观上应以科学的立法技术指导《刑法》分则的条文修改。

 首先，刑法分则的体系性，不仅关系到分则章节及各罪名的协调问题，还涉及到如何确定同类犯罪的保护法益，以及根据类罪的保护法益指导构成要件解释，从而合理划定犯罪的成立范围。

 我国《刑法》分则共十章，其中，侵害国家法益的犯罪有五章，分别是“危害国家安全罪”“危害国防利益罪”“贪污贿赂罪”“渎职罪”“军人违反职责罪”；侵害社会法益的犯罪有三章，分别是“危害公共安全罪”“破坏社会主义市场经济秩序罪”“妨害社会管理秩序罪”；侵害个人法益的犯罪有两章，分别是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“侵犯财产罪”。从排序来看，按照国家法益→社会法益→个人法益→社会法益→国家法益排序，这种体系顺序没有很好地体现出不同性质法益之间的优位关系。

 刑法分则体系的设计，应当体现出不同性质法益之间的优位关系，以确定法益衡量依据、指导刑法解释。刑法保护的法益分为国家法益、社会法益和个人法益。自由主义者倡导个人法益优先，集体主义者主张国家或社会法益在前。然而，各种法益性质不同，它们各有其目的和体系，个人法益较之国家法益、社会法益并不必然具有优越性。刑法分则的体系设计不单纯是理论立场的问题，更需要基于一国的国情民情，因此，有的国家将个人法益放在分则首位，有的国家将国家法益放在分则首位。我国刑法典兼具刑事法治意义和政治宣示意义，承载着人民的价值观念。在社会主义核心价值观中，“富强、民主、文明、和谐”的国家建设目标位于第一层次，“自由、平等、公正、法治”的社会建设目标位于第二层次，“爱国、敬业、诚信、友善”的个人行为目标位于第三层次。因此，将国家法益放在分则首位，社会法益次之，最后是个人法益，这样的体系排序在我国较为妥当。

 不管在立法上采取何种排序，在刑法解释适用时，都可以通过将国家法益、社会法益实体化来避免随意出入人罪而造成个人法益的牺牲。如虚开增值税专用发票罪，虽然从体系定位上看，其所保护的法益是国家发票管理制度，但是发票管理制度的建立从根本上说是为了保护国家税款安全。据此，存在真实交易而“有货代开”增值税专用发票的行为，并没有侵害国家税款安全，故不属于本罪中的“虚开”行为，不构成虚开增值税专用发票罪。这一观点也得到司法实践认可。如在张某强虚开增值税专用发票案中，最高人民法院指出：“张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。”于是，最高人民法院裁定将案件发回一审法院重审，经重审后，依法宣告张某强无罪。因此，刑法分则采取国家法益→社会法益→个人法益的体系顺序，只要综合运用罪刑法定原则、法益理论等内容来科学地解释刑法，就不会导致国家法益和社会法益对个人法益的侵蚀。

 在确定章节顺序基础上，关于分则章节应当采取大章制还是小章制的问题，影响了刑法分则体系的协调性与个罪的解释规则。大章制难免会导致每章下的罪名多，不过这并不影响确定同类法益的内容，相反，章罪名确定了整章的保护法益，入罪解释都应当受本章保护法益的体系性约束。小章制主张在章之下不设节，或者直接“变节为章”，这将导致刑法分则的类型化不足、体系性减弱。

 小章制虽然便于灵活解释，但也隐藏着扩张入罪的风险。有学者认为，小章制可以解决大章制无法解决的选择性保护法益问题。例如，诬告陷害罪单独成章之后，本罪的保护法益可以被解释为公民人身权利或司法秩序，行为人诬告陷害的行为只要侵害两者之一，即可构成诬告陷害罪。提倡小章制及选择性保护法益概念，显然是为了扩大处罚范围。然而，所谓选择性保护法益，系公法益与私法益两者居其一即可构成犯罪，既然如此，相关犯罪完全可以拆成两个犯罪。事实上，刑法中选择性法益对应的犯罪都是法定犯。而现行《刑法》分则中的犯罪，其中的法定犯基本上都是混合型法定犯，兼具法定犯与自然犯的成分。对于此类犯罪而言，只有同时侵犯公法益与私法益，才能成立。立法作此设定，实质上是为了限制法定犯的成立范围。而在大章制下，类法益概念的约束及对应的法益实体化解释，稳定发挥着小章制无法做到的合理限制法定犯成立范围的作用。

 其次，刑法分则的结构应当由“厉而不严”走向“严而不厉”，对必要轻罪的增设与修改成为刑法修正的主要趋势。

 刑法结构“组合的形式，理论上有四种，实际上是两种：（1）严而不厉（刑事法网严密，刑罚不苛厉）；（2）厉而不严（刑罚苛厉，刑事法网不严密）”。在我国，“刑法现代化就是‘厉而不严’走向‘严而不厉’即刑法结构调整的过程”。在刑法现代化或刑法结构从“厉而不严”走向“严而不厉”的背景下，刑法分则改革是通过增加犯罪化立法以严密法网以及刑罚的去重刑化。

 实现刑事法网从不严密到严密的转变，意味着在刑法再法典化的过程中，刑法修改的主流趋势仍然是犯罪化，尤其表现为法定犯化和轻罪化。关于法定犯化，例如，《刑法修正案（八）》新增6个罪名，其中法定犯3个，占比50%；《刑法修正案（九）》新增20个罪名，其中法定犯17个，占比85%；《刑法修正案（十一）》新增17个罪名，其中法定犯16个，约占94%。因此，“法定犯的范围扩大，是导致今天刑法规模和范围呈现急剧增长的最重要因素”。在我国自然犯与法定犯一体化的立法体例下，刑法分则中的法定犯的增多，会逐渐改变传统刑法典以自然犯为主的格局，形成自然犯与法定犯并重的新格局，这个过程也伴随着自然犯与法定犯的彼此交融以及界限的模糊化。犯罪化的另一个趋势是轻罪化。新增的犯罪，如妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪等，都是包绕在核心犯罪周边的外围犯罪，属于社会危害性较低的轻罪。由此，刑法分则将形成两套犯罪体系，即由传统核心犯罪构成的核心刑法以及由新增外围轻罪构成的外围刑法，后者将作为前者的补充，两者在同一个刑法体系下共同遵守刑法的基本理念、原则与制度。

 未来我国的犯罪化立法，还要经历一个重要转变，即从以增设新罪为主的犯罪化，逐步过渡到以修改旧罪为主的犯罪化。同时，随着法网日趋严密，犯罪化的立法将逐渐放缓。现行《刑法》中的犯罪化以增设新罪为主，辅之以修改旧罪，参考域外立法，结合我国现实。目前，仍有必要增设部分轻罪，包括以意志自由为保护法益的胁迫罪、以信用为保护法益的背信罪等。但是，增设新罪的立法不会永无止尽。随着刑法分则规定的外围犯罪日趋完备，刑事法网日趋严密，刑法犯罪化的主要方式不再是增设新罪，而是修改旧罪，这在现行《刑法》修改中已有明显趋势。例如，《刑法修正案（十一）》较之《刑法修正案（九）》增设新罪的数量开始减少，但是扩容旧罪的数量明显增多。同时，前置法的完善也为修改扩容旧罪的犯罪化提供了更多素材。例如，随着《数据安全法》《个人信息保护法》的颁布实施，《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪有必要修改扩容，增加规定非法使用公民个人信息入罪的情形，以严密刑事法网，并与《个人信息保护法》相呼应。

 去重刑化是我国刑罚发展的重要趋势，新罪的刑罚配置与旧罪的刑罚修改也明显体现出该特征。例如，对于《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》所增设的新罪，配置的法定刑大多为三年以下有期徒刑。关于旧罪的刑罚修改，《刑法修正案（十一）》在非法吸收公众存款罪中增加“提起公诉前积极退赃退赔，减少损害后果发生的，可以从轻或减轻处罚”的情形；其将职务侵占罪基准刑从“五年以下有期徒刑或者拘役”降低为“三年以下有期徒刑或者拘役”；其在挪用资金罪中增加“提起公诉前退还挪用资金的，可以从轻或减轻处罚”“犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚”等情形，去重刑化倾向明显。在去重刑化的趋势下，合理调整分则犯罪的法定刑、入罪条件等，实现了重其所重轻其所轻，是未来刑罚理性配置的重要目标。

 最后，刑法分则的再法典化应当依据更加科学的立法技术，制定规定明确的法、公平正义的法与富有实效的法。

 第一，基于明确性原则，修改不明确的口袋罪。如前分析，若完全废除口袋罪，会导致刑法产生漏洞，因此，对口袋罪进行修改、分解，增加其明确性，是可行之方案。以寻衅滋事罪为例，《刑法修正案（十一）》以该罪为母版，分解出了催收非法债务罪，明确了使用暴力手段催收非法债务的，可以构成本罪，其行为方式与寻衅滋事罪基本一致，所侵害的法益亦为社会秩序。吸收寻衅滋事罪的合理内核，可以考虑将胁迫型寻衅滋事行为修改、分解为胁迫罪，以规制现实生活中普遍存在的、危害性极大的、现行《刑法》未规定的胁迫型PUA等行为，严密刑事法网。

 第二，基于公平正义原则，修改构成要件设定不科学或刑罚配置不合理的犯罪。有的犯罪构成要件的设置存在不合理之处，如盗窃罪、诈骗罪等数额犯，一旦满足数额要件，几乎无法出罪和从宽处罚。在个案中，犯罪数额大、情节轻微的数额犯屡见不鲜，然而受数额要件限制，对犯罪行为所判处的刑罚往往较重，极易导致罪刑不均衡。因此，建议在数额中加入情节要素，规定“数额较大且情节较为严重”为第一档法定刑，“数额巨大且情节严重”为第二档法定刑，“数额特别巨大且情节特别严重”为第三档法定刑。通过这种“数额且情节”模式，可以增加法官自由裁量空间，缓解数额犯裁判过于僵化的问题。有的犯罪刑罚配置存在不合理之处，如收买被拐卖的妇女、儿童罪仅设置了一档法定刑，法定最高刑仅为3年，而作为对向犯的拐卖妇女、儿童罪有三档法定刑，最高刑达至死刑。收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的保护法益具有同质性，均为妇女、儿童的人身自由、人性尊严，且收买之后往往伴随着强奸、强迫卖淫、组织儿童乞讨等关联性违法犯罪，社会危害性大。因此，建议参照拐卖妇女、儿童罪，对收买被拐卖的妇女、儿童罪设置三档法定刑，同时，考虑到收买行为较之拐卖行为轻微，收买被拐卖的妇女、儿童罪每档法定刑可以适当轻于拐卖妇女、儿童罪的法定刑。

 第三，基于有效立法原则，废除或优化实效性弱的罪刑规范。象征性立法、抽象危险犯的立法基础本身不如实害犯那样坚实。前者的象征性、宣示意义大于实际价值，后者在实际适用中同样存在实效性弱的问题。例如，关于醉驾型危险驾驶罪的存废问题，在刑法理论界和实务界一直备受关注且存在争议。从有效立法角度分析，醉驾型危险驾驶罪系抽象危险犯，设立的初衷是预防犯罪风险，因此，评估本罪一般预防与特殊预防效果，可以整体衡量立法有效性。醉驾型危险驾驶罪自2011年设立至今，每年犯罪数量不降反增，到2019年，成为“第一大罪”，表明本罪一般预防效果弱。行为人醉驾后再犯率高，被定罪后难以再社会化，且容易引发新的社会问题，意味着其特殊预防效果有限。因此，醉驾型危险驾驶罪并非实质意义上的有效立法。此外，非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，也存在类似的问题，经立法有效性评估之后可以考虑进一步修改、优化。基于同样的理由，对于《刑法》第199条这样的“空头条文”，应通过再法典化予以删除；对“有文无条”的骗购外汇罪这种通过单行刑法设立的罪名，应通过再法典化统一纳入刑法典，并且尽量避免今后产生这样的条文。

结语

 刑法的再法典化应当兼蓄本土情怀与国际视野，在妥善处理主体性与客体性、民族性与世界性的基础上守正创新。守正强调刑法典的中国性。中国的法典编纂自古便“出于守成之策略”，融入了中华文化的民族性、中国问题的现实性和中国意识的自主性。创新意味着，刑法典绝不能固步自封，而要以包容的姿态、与时俱进的精神充分借鉴人类刑法文明成果，锻造、提升刑法的治理体系与治理能力。我国刑法的再法典化，应在坚守统一刑法典模式的前提下，兼蓄本土实践与域外法治，对刑法总则的基本制度进行改革完善，对刑法分则进行体系再造与结构优化，实现刑法典形式结构与实质内容的全面升级，以此捍卫刑法典的中国特色，促进刑法的现代化，并在此基础上进一步推动中国刑法学科体系、学术体系和话语体系的形成和发展。

来源：《法制与社会发展》2023年第3期

      作者：刘艳红，中国政法大学刑事司法学院教授