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在青年时代，见证一个学者最有朝气和激情的探索

在青年时代，感受一个学科临界知识的裂变

在青年时代，遥望一个共同体未来学术巅峰的气象

在过去的两年中，为了让青年学者有更大的学术舞台，让学界和实务界更多倾听青年学者的声音，让实践得到更新鲜的理论滋养，“刑法新青年”系列多次集结中国青年刑法学者中最精锐的力量，在线下实地举办“全国青年刑法学者实务论坛”，在线上推出“全国青年刑法学者在线讲座”。

仲夏时节，“刑事法判解”公号秉持为全国青年刑法学者搭建平台的宗旨，将新开“刑法新青年”访谈专栏，邀请青年刑法学者分享自身的求学和治学经历，畅谈学术及教学生涯中的感想和体悟，展现当代中国刑法新锐思考的个人风采和深度思考。

陆续登场，敬请期待！

战国时，楚国有个人坐船，一不小心，随身携带的一把宝剑滑落江中，他赶紧伸手去抓，可惜为时已晚，宝剑已经落入江中。楚人掏出一把小刀，在船舷上刻了个记号，并且对大家说：“这是宝剑落水的地方，所以我要刻上一个记号。”当时船上的人都笑了，两千多年来，所有听这故事的人都在笑。将来，楚人还会被嘲笑很多年。我在想，楚人会怎么看待穿越了两千多年历史且还将永恒持续下去的讥讽，怎么找到内心的安慰，心安理得地活下去。要不然，岂不是要被笑死了？！

“那还真不至于！”我的头顶飘来一个声音，饱含岁月的痕迹，但既沉稳又有穿透力。

我吓了一跳：“你是？”

“我就是楚人！”声音说，“我会告诉你，我是怎么从嘲讽中走出来的。不瞒你说，为了走出被嘲讽的心理阴影，刑法给了我不少启发。你的想法，我也略知一二……”

“什么？这怎么可能？我……你……”

“你先听我说——”楚人清了清嗓子。

“评价一个人的行为，得先考虑他的动机。你们刑法不是讲要从法益出发么？当然，有的学者讲的是犯罪客体。你们看故事的时候，别忘记故事涉及到的是一把宝剑。宝剑具有非常珍贵的价值，这种价值既有财产的侧面，也有人身甚至情感的侧面。财产的侧面自不用提，在我生活的时代，宝剑对于人身安全具有重要的意义，因此必须随身携带。该宝剑跟我肌肤相亲多年，落水的那一刹那还带着我的体温，我对它有着深深的情感。对于这样心爱的宝贝，我当然会不惜一切代价找到它！”

“前辈，不好意思，我打断一下——”我忍不住插话，“您想捞起宝剑的动机我完全理解，不过，您刻的那个记号没法锁定宝剑所在的位置，船会移动的，宝剑掉的位置不会随船移动啊！这一点，小学老师都告诉我们了。”

“谁告诉你船一定在移动？！编故事的人为了埋汰人，非常肯定地说船在走。因为事发两千多年了，我也记不清当时的状况了。但不要忘记一个非常重要的背景，在事情发生时，没有GPS定位系统，也没有水下机器人，在那么紧急的情况下，我也很难去找岸边相对固定的参照物，那江很宽的，因此你们今天看来荒谬的方法，在当时是一种迫不得已的选择。小子——就我的年龄，我叫你小子都是抬举你——回到当时，你能有比我更好的办法吗？”

“这……我在想，哪怕什么都不做，也没有必要去做无意义的事情吧？刑事立法里面，有个存疑有利于自由的原则，我想在这里也适用。”我把我最近看的一篇文章里面的观点搬了出来。

“哈哈哈，你别逗了！存疑有利于自由？你确定？！醉酒驾驶入刑，每个吹口气酒精含量超过80mg/100ml的人驾车都危险么？每个非法吸收公众存款的人都会危及集资参与人的财产安全和金融稳定？每个虚开增值税专用发票的人都可能导致税收损失？你比我更清楚，这里面有多少例外，难道这些行为的犯罪化全都有问题？你先别插话，听我说完。只要立法当时，某种行为与特定损害具有统计学上的关联，就可以禁止了。有可能我说得过于直白哈，事实就是如此！所以，只要我当时所在的那艘船有一定的概率没有动，我做个记号标记宝剑掉下去的位置，很好笑吗？比前面那些立法更好笑吗？”楚人明显有些激动了。

“您说的不无道理——我的意思是，您列的这些罪名，我也觉得有不合理的地方，我个人主张要在个案中找一些限制处罚的事由，例如法益关联性，而不是您说的那样，只要在部分情况里面是合理的，就全盘都合理了。比如说，陆勇销售的‘假药’，是没有获得批准文号进口的药，按照当时的立法属于假药，销售假药当然有很高的概率危害公众的生命和健康，但由于陆勇这个个案中的没有获得批准文号的药，不仅没有损害反而有助于人体健康，您看，检察机关不就没起诉嘛！所以，这些罪名并不是满足了法条规定的形式要件就能成立犯罪的。”

“呵呵，你怕是忘了上海的翟一平案吧？陆勇不是原则，而是例外。翟一平进口的药对身体有损害吗？也没有嘛！但他出罪了吗？哪怕假药的概念已经修改了，他不还是被判了非法经营罪嘛！将来，这类行为不被定非法经营，就会被定走私。这个罪不行，换个罪再来。思维惯性，你顶不住的！这不是我楚人才有的问题！”他居然对刑法问题了如指掌。

“这些不合理的地方，会逐渐得到改正的。您看哈，除了陆勇案之外，王力军收购玉米案——您都知道？好！——还有最近的人工繁殖鹦鹉类的案件，不都开始用具体关联——而不是抽象关联来判断犯罪成立不成立么？我觉得，在故事里，您在紧急时刻个记号也没什么，反正那时候也没什么时间思考，这是一种可以理解的直觉——问题是您在船靠岸之后居然准备从记号那里下水捞宝剑，这就有点太……我想，这就是很多人不能理解的地方。”

“很难理解？很难理解吗？你不要把这两个环节混为一谈！这是两个完全独立的环节，宗旨完全不一样。能想到这一点，还是你们刑法启发了我。你看，在刑法里面，发票管理原本是为了保护税收，不过一旦跟发票相关的行为有了独立的刑法条文，你们就会总结出‘发票管理秩序’‘发票管理制度’这样的保护客体，这个客体跟税收就没什么关系了。于是，根本不用管具体的行为是否威胁国家税收利益，你尽管扑上去抓人就对了。我根据记号扑下水捞宝剑，比这更好笑？！”我能感觉到幽深的黑洞里逼人的目光。

“前辈，这可不是两个独立的环节，这两个环节是目的和手段的关系，手段不能超越目的。您下水是为了找到宝剑，要是宝剑不在那里，您何苦要下水把自己弄得那么不体面？！”

“什么不体面？怎么就不体面？我刻记号是为了寻找宝剑，记号是我寻找宝剑确立的一套制度，或者说是一种道路。而制度或道路被确立之后，必须得贯彻、践行。我自然知道船靠岸之后，宝剑未必还在记号的正下方。但我之所以还是必须下水，是因为记号的信赖效果必须得到维护，这是一种已经完全独立于具体宝剑的价值，我对宝剑的深情，已经转移到了这种制度、道路之上，它值得我下水！”楚人说。

“您这下水是完全没有意义的，您饱含深情的宝剑已经不在那里了，您构建的道路已经滞后了！”我几乎对着那个声音喊了起来，但不知什么原因，总没法痛快地吼出来。

“哈，你又想援引文化惰距的概念吧？美国社会学家奥格本提出的那玩意儿，就是物质状态已经改变后，非物质文化仍停留在原有状态，由此造成两者间的失调对吧？cultural lag！洋气啊！”真想不到这楚人还能飚英语，虽然带有浓重的湖北口音。“不过，我告诉你，年轻人，你只看到了奥格本这个概念中应然的部分，而忽视了这个概念暗含的现实状况。现实是，所有的人都喜欢滞留在他们自己构造的文化建构里，那里面舒服得很，绝大多数人都不愿意走出来，跟随存在面的变化。”

“也不能这么说，比如——”我有些不服气。

“年轻人，要看事实，不要把自己封闭在‘应然’的胶囊里。你能举出来的例子，也就陆勇销售假药案、王力军收购玉米案、人工鹦鹉那几个例外，我来给你看看反向的例子。虚开增值税专用发票罪，你熟悉吧！增值税专用发票原本是用来控税的，禁止虚开是为了防止有人骗取抵扣，给国家税收造成损失。早期的时候，伪造的增值税专用发票也能骗取抵扣，但在现在的税控系统下，没有任何人可以用伪造的增值税专用发票骗到税款。不过，你去北大法宝搜搜，2021年还有三起判决，给伪造增值税专用发票的行为定罪判刑。为啥？因为你们给这种行为建构了一个文化意义上的外壳——增值税专用发票的管理制度，这个文化意义上的外壳多方便，有它护体，可以很舒适地处罚一些让人讨厌——虽然无害——的行为。”

“现在主流的意见已经不是这样了，最高检在六稳六保的意见里，说了虚开增值税专用发票罪要有骗税目的或者造成税收损失！”我好不容易找到了一个插话的机会。

“没用的，堵住一个口子，根本无法扭转局势。虚开增值税专用发票罪可能因为滥用被盯上了，那就找一个不那么高调的罪名，在它上面造一个外壳，维持原来的做法。不知道你注意没有，2019年有一个合慧伟业商贸有限公司等非法收购、出售增值税专用发票案，这案子明显没有骗税目的，但最后怎么样？法院把明显属于虚开的行为，换到非法收购、出售增值税专用发票罪这个频道，然后凑出一个保护客体——‘增值税专用发票严格的领购制度’，轻松把你们围绕虚开增值税专用发票罪构建的限制措施给规避了。马奇诺防线！哈哈哈！”楚人滔滔不绝，越说越得意。

我有些厌烦了，可能因为他被嘲笑了这么多年，尤其是被放在小学教材里，让孩子们从小开始讥讽，已经有些心理失衡了，总是想拉更多的垫背，表明那不是他一个人的问题。我准备趁他不注意时开溜，但不知道怎么回事，声音来源处的黑洞似乎有一股无形的力量，让我根本迈不开腿。

“别急着跑嘛，年轻人！我再给你举几个例子，嘿嘿嘿。银杏树你知道吧，满大街都是，猜怎么着，它是国家一级保护植物。这种定位，在1999年的时候可能没问题，但现在银杏树这么多了，还将其放在一级保护植物目录里，用刑法保护，过分不过分？！不过，你去搜搜，2019年，在银杏树遍地都是的时代，一样有接近70人被判刑。为啥？司法机关待在‘国家重点保护植物的管理制度’这个外壳里不愿意出来，普通民众待在对银杏树产生的感情里不能出来。同样的事情也发生在野猪身上，以前是农民追着野猪跑，野猪快灭绝了，那时野猪自然值得保护；现在是野猪追着农民跑，刑法还在保护野猪呢，为啥？因为大多数人忘记了保护野猪是为了保护生态平衡，他们只是觉得打野猪是一种禁忌，违反禁忌就是要处罚！还有食盐，2014年工信部就确定要取消食盐专营，这意味着食盐专营已经没有实质必要性，但2018年到2020 年这三年期间，还有一百多份有关非法经营食盐的判决书！”

“您说的这些，都是刻舟求剑的做法，都是错误的做法，我不觉得这是合理的。只要我们观察社会现实的变化，不断地自我反思，总能挣脱思维惯性的。我觉得您没有必要用更多的错误掩饰两千多年前的一次错误，这样做会误导更多的人。我想大家传阅您的故事，也不是为了刻意出您的洋相，而是为了让大家警醒。这么多年了，您完全可以付之一笑……”

“好个付之一笑！说得轻巧，整个人类都有的缺陷，为什么要让我一人承担责任？！你觉得你自己没有问题？你觉得自己写了篇《现象立法的理论应对》就不会犯刻舟求剑的错误了？你发表的那区区二十来篇文章，不也是怎么看怎么顺眼？你不是也停留在自我陶醉的茧房里？你在像西西弗斯推石头一样，时刻绷紧神经对抗思维惯性吗？你敢把你的每一篇文章、每一次授课、每一次行动拿到公众面前，让所有人剖析，就像两千多年来人们分析我的一举一动那样？你跟你老妈就剩饭剩菜如何处理发生争执，你觉得你妈他们那辈人被‘珍惜粮食’的教条禁锢了思维，看不到时代的变化，你认为现在应珍惜健康而不是珍惜粮食。你觉得自己很能与时俱进对不对？我告诉你，现在最应该珍惜的是感情，你的思维也被禁锢了，你为了所谓的健康，对长辈指指点点，伤长辈的心，那才是损害健康的真正原因，剩饭剩菜它不是！你也是楚人！你们——都——是——楚——人——”

伴随着咆哮声，一只手臂从黑洞里伸出来，长长的食指直奔我的眼睛，我却无处可退，动弹不得。在指尖接触到我眉心的一刹那，急促的滴滴声响起……是手机的闹钟响了。我整个人陷在办公室的沙发里，一身冷汗。

这午睡的噩梦！

来源：刑事法判解

      作者：陈金林，现任武汉大学法学院副教授、硕士生导师、法学博士、哲学博士后