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 有效量刑辩护的方法之一是改变罪名，即否定公诉机关指控的法定刑较重的重罪名，说服法院改判为法定刑较轻的轻罪名。有同仁依照犯罪论的结构将刑事辩护分为定罪辩护和量刑辩护，并将上述改变罪名的辩护纳入定罪辩护之中。笔者认为，如果辩护分为定罪辩护和量刑辩护的话，要么行为人无罪，要么罪轻，而改变了罪名，只是实现了罪轻的辩护效果，并没有根本否定行为人的行为构成某种犯罪，因此，笔者仍然将改变罪名划入量刑辩护的范畴。2023年4月7日，在“刑辩二十人论坛（北京站)”的会议上，笔者曾将实现有效量刑辩护的途径概括为“四个一”，即“改变一个罪名，减少一些数额，成就一个情节，实现一次感动”。改变罪名，就排在上述“四个一”之首，因为量刑的基础是定罪，罪名不同，量刑自然不尽相同，改变了罪行，就从责任刑的角度减少了量刑的基准，限制了量刑向上增长的空间。本文讨论的案例，公诉机关指控行贿罪、经辩护法院改判为单位行贿罪，可为适例。该案公诉机关指控内容如下：

 2012年8月至2013年9月间，被告人孙某某在明知田某某请托陈某某（北京市某区公安局民警）、利用陈某某的职权帮助田某某逃避法律处罚的情况下，按照田某某的要求，使用个人银行账户及其控制的甲公司账户先后五次向陈某某指定的王某某银行账户汇款，给予其钱款共计人民币110万元。后被查获。

 以下本文结合上述具体案例，就行贿罪的有效辩护问题进行探讨。主要分为三个部分：行贿罪辩单位行贿的完成；特别从宽情节的准确理解及从旧兼从轻原则的正确运用；本案其他问题（单位内部主从犯如何区分；公诉机关拒不追诉单位、拒不追诉主犯如何应对）的研讨。

一、行贿罪辩单位行贿罪的完成

 我国刑法中关于行贿行为的罪名，根据最高人民法院、最高人民检察院发布的关于确定罪名的相关司法解释，区分为行贿罪与单位行贿罪：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪；单位为谋取不正当利益而行贿的，则构成单位行贿罪。事实上，我国刑法规定的很多罪名，都既可以由自然人构成，也可以由单位构成，罪名均相同，只不过在定罪标准、处罚等方面有区别。唯独行贿，却由于自然人及单位主体的不同，区分为两个不同的罪名，导致在具体的司法实践中平添许多关于“定性”的争议和混乱。在有效司法解释对罪名做了如此区分，且两罪定罪量刑差异巨大的情况下，准确区分罪名就成为辩护人办理此类案件的首要任务。关于行贿罪的处罚，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百九十条第一款作了三个档次的规定，第一档次，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第二档次，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；第三档次，情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。那么，上述行贿罪的追诉标准是多少？何谓情节严重、使国家利益遭受重大损失？何谓情节特别严重、使国家利益遭受特别重大损失？2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）对以上问题予以明确。其中第七条对追诉标准作了规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在3万元以上的，应当以行贿罪追究刑事责任。特殊情形下，行贿数额在1万元以上不满3万元的，也应当追究刑事责任。特殊情形包括：（一）向3人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。第八条对第二量刑档次的“情节严重”“重大损失”作了规定：行贿数额在100万元以上不满500万元的，或者行贿数额在50万元以上不满100万元，并具有上述前五项特殊情形之一的，属于“情节严重”；造成经济损失数额在100万元以上不满500万元的，属于“重大损失”。第九条对第三量刑档次的“情节特别严重”“特别重大损失”作了规定，即行贿数额、损失数额在500万元以上的；当然，具有上述五项特殊情形之一的，“情节特别严重”的行贿数额可以减半计算，即250万元以上不满500万元即可。

 而关于单位行贿罪的处罚，《刑法》第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。那么，单位行贿罪的追诉标准是多少呢？经过国家监察体制改革，受贿行贿一起查，行贿罪已经由监察机关负责调查，但追诉标准目前仍然沿用1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定的标准，即涉嫌单位犯罪，有下列情形之一的，应予立案：1、单位行贿数额在20万元以上的；2、单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家和社会利益遭受重大损失的。

 通过对行贿罪和单位行贿罪的处罚进行比较，发现仅仅因为犯罪主体由个人变成了单位，量刑却有天壤之别。从入罪标准来看，一般来说，个人行贿罪3万元就可以追诉，而单位行贿罪在20万元以上才可以追诉；更重要的，个人行贿罪有三个量刑档次，分别为五年以下、五至十年、十年以上直至无期徒刑！而单位行贿罪，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不管单位行贿数额多少巨大、情节多么严重、使国家利益遭受了多么重大的损失，在单位犯罪的框架下，所能判处的最高刑罚只能是：五年有期徒刑。因此，如果实施了行贿行为并达到一定数额，一般来说，如果能够说服法院将行贿罪的罪名改变为单位行贿，可以说是有效的量刑辩护了。在本文所举的案例中，辩护人提出了诸多辩护意见，其中很重要的一条就体现了将行贿罪辩为单位行贿罪的思路。辩护人的该条意见认为：

 田某某相关诈骗犯罪已被法院认定为骗取票据承兑罪并作为单位犯罪案件作出判决，相关行贿行为即使认定为犯罪也是单位行贿罪而非个人行贿。田某某系已被认定为骗取票据承兑罪单位犯罪主体乙公司的实际控制人，也是本案甲公司的实际控制人，甲公司在田某某的控制下，为了谋取乙公司以及田某某本人逃避法律处罚的不正当利益而向陈某某行贿，使用的行贿钱款也是甲公司的钱款，应当认定行贿行为的主体系甲公司。孙某某即使构成犯罪，也是在甲公司构成单位犯罪的前提下，且其作用远远小于田某某，应当认定为从犯。

 法院经审理，在查明相关事实的前提下，采纳了辩护人所提被告人孙某某构成单位行贿罪而非行贿罪的意见。法院经审理查明如下：

 2012年8月至2013年9月间，北京市某区公安局民警陈某某利用自身职务上的便利，在侦办田某某及其实际控制的乙公司涉嫌合同诈骗犯罪过程中，接受田某某请托，帮助田某某及其公司逃避刑事处罚，索要和非法收受田某某等人给予的钱款共计人民币110万元，上述钱款均按陈某某要求打入王某某中国建设银行卡内。

 被告人孙某某曾于2007年9月至2010年6月间担任甲公司法定代表人。田某某在其实际控制的乙公司被查办后，至迟于2012年开始实际控制甲公司，孙某某协助其经营、管理甲公司，在甲公司的实际权力仅次于田某某。在上述陈某某受贿并帮助田某某及其实际控制的乙公司逃避刑事处罚过程中，被告人孙某某明知该情况，仍按照田某某指示，使用甲公司账户或者其个人名下、由甲公司使用的账户，先后5次向陈某某指定的王某某银行账户汇款，共计人民币110万元。

 陈某某已被本院以受贿罪判处有期徒刑十一年零六个月；田某某已因上述涉嫌合同诈骗犯罪事实被其他区法院认定为单位犯罪中直接负责的主管人员，以骗取票据承兑罪判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。另，田某某已于2014年5月20日因涉嫌行贿罪被决定立案，此后无证据材料证实该案有任何进展。

 根据以上查明的事实，结合辩护人所提意见，法院判决被告人孙某某构成单位行贿罪而非行贿罪，相关论述如下：

 首先，甲公司是具有法人资格的公司，符合单位犯罪的主体要件。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《单位犯罪解释》）第一条的规定，国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位都属于刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”。也就是说，甲公司属于刑法第三十条规定的单位，符合刑法规定的单位犯罪的主体要件。当然，《单位犯罪解释》也规定了不以单位犯罪论处的情形，即：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的”。但是，证明甲公司符合不以单位犯罪论处情形的证明责任在公诉机关，而公诉机关未能提供充分证据对此加以证明。因此，应当认为甲公司符合单位犯罪的主体要件。

 其次，法院的生效判决已经确认，田某某作为单位（乙公司）犯骗取票据承兑罪中直接负责的主管人员应当承担刑事责任。田某某既是单位犯罪主体乙公司的实际控制人，也是本案甲公司的实际控制人。甲公司在田某某的控制下，为了谋取乙公司以及田某某本人逃避法律处罚的不正当利益，向司法工作人员陈某某行贿，符合刑法规定的单位行贿罪的构成要件，应当认定为单位行贿罪。

 最后，本案中行贿应当认为是使用了甲公司的钱款。5次向王某某汇款期间，孙某某既不是甲公司的法定代表人，也不是股东，虽协助田某某经营、管理甲公司，但田某某才是甲公司的实际控制人，控制着甲公司账户；虽然前两次汇款使用了孙某某的个人银行卡，但该银行卡也是供甲公司使用。因此，本案中行贿使用的是甲公司的钱款，不是孙某某个人的钱款。

 综上，田某某实际控制的甲公司，为了谋取田某某实际控制的另一单位犯罪主体乙公司以及作为直接负责的主管人员的田某某本人逃避法律处罚的不正当利益，使用甲公司的钱款行贿，依法构成单位行贿罪。

 最后，法院对被告人孙某某以单位行贿罪判处的刑期为有期徒刑二年三个月。可见，由于将行贿罪辩为单位行贿罪，成功将对被告人孙某某的量刑从五年以上降到了五年以下，实现了有效的量刑辩护。

二、特别从宽情节的准确理解以及从旧兼从轻原则的正确运用

 2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》），对行贿罪如何处罚的规定作了修改。《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行。《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚作了两处重要修改：一是增加规定罚金刑，修改前只规定判处自由刑，并无并处罚金刑的规定；二是进一步严格行贿罪从宽处罚的条件，将该罪第二款的特别从宽条款由原规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”修改为“行为人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”也就是说，修改前行贿人只要在被追诉前主动交待行贿行为，就可以减轻处罚或者免除处罚；但是在《刑法修正案（九）》施行后，行为人在被追诉前主动交待行贿行为的，一般只能从轻或者减轻处罚，而只有至少满足“犯罪较轻”“对侦破重大案件起关键作用”“有重大立功表现”三个条件之一的，才有可能被免除处罚。“犯罪较轻”，是指犯罪数额较少，行贿行为没有造成严重后果、偶犯、初犯等。根据《贪污贿赂解释》第十四条的规定，可以认定行贿罪“犯罪较轻”的情形是指根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处3年以下有期徒刑以下刑罚的情形。可以说这是一个比较模糊、弹性的标准，实践中，辩护人应当根据事实提出对行为人有利的各种情节，说服司法机关被告人所犯行贿罪符合“犯罪较轻”的情形，争取司法机关对行为人免予刑事处罚，甚至不起诉、不予移送审查起诉。何谓“重大案件”“起关键作用”？《贪污贿赂解释》第十四条对此亦作出了规定，根据犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处10年有期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为“重大案件”。上述“可能被判处十年有期徒刑以上刑罚”“在本省、自治区、直辖市范围内有较大影响”等，也是比较含糊的概念，实践中，辩护人亦应根据具体案件事实，提出行为人对侦破“重大案件”起到了关键作用并说服司法机关予以认定。另外，《贪污贿赂解释》第十四条规定，具有下列情形之一的，可以认定为“对侦破重大案件起关键作用”：（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。最后，何谓“有重大立功表现”？根据《刑法》第七十八条及有关司法解释的规定，“有重大立功表现”包括：（一)阻止他人重大犯罪活动的；（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；（三）协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的；（四）有发明创造或者重大技术革新的；（五）在日常生产、生活中舍己救人的；（六）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（七）对国家和社会有其他重大贡献的。实践中，辩护人应敏锐、准确识别上述“重大立功表现”行为并说明司法机关予以认定。

 综上，根据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，鉴于实践中不断有多年前发生的行受贿案件被查处的情况，辩护人首先要审查行贿行为发生的具体时间，如果是2015年10月31日前实施行贿行为，按照《刑法修正案（九）》以前的旧条文进行规制可能对行为人更为有利，一来可以不判处罚金，二来可以更容易地满足免除或者减轻处罚的条件。然后，在对“被追诉前”“犯罪较轻”“重大案件”“起关键作用”“有重大立功表现”等认真审查，根据事实和证据，提出对行为人有利的意见并说服司法机关予以采纳。顺便说明的是，“被追诉前”，原本是指检察机关对行为人的行贿行为刑事立案前；根据2018年施行的《中华人民共和国监察法》第十一条及2021年施行的《中华人民共和国监察法实施条例》第二十六条，监察机关依法对行贿案件立案调查，因此，“被追诉前”现应理解为监察机关对行为人的行贿行为刑事立案前。

 最后，关于行贿罪的处罚，还有一个如何适用从旧兼从轻原则的具体问题需要澄清。在2016年《贪污贿赂解释》施行以前，对行贿罪的追诉标准、“情节严重”“情节特别严重”是根据2013年1月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《行贿解释》）来确定的。根据《行贿解释》第一条、第二条、第四条的规定，行贿罪的追诉标准、“情节严重”“情节特别严重”的数额分别为“一万元”“二十万元以上不满一百万元”“一百万元以上”。而根据2016年的《贪污贿赂解释》，上述数额分别为“三万元”“一百万元以上不满五百万元”“五百万元以上”。在上述2013年《行贿解释》与2016年《贪污贿赂解释》之间修正的《刑法修正案（九）》，对“情节严重”“情节特别严重”等的表述及相应自由刑的配置并没有变化，只是增加了罚金刑的配置。那么，本文中所举案例，假设按照行贿罪而不是单位行贿罪来判处，应当如何适用从旧兼从轻原则呢？行贿行为发生的时间是2012年8月至2013年9月间，在此期间，《行贿解释》施行；本案于2015年4月开始审判，审判期间，《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行，《贪污贿赂解释》于2016年4月施行；本案于2016年6月作出判决。那么，应当如何适用从旧兼从轻原则？具体来说，如果对被告人按照行贿罪判处的话，如何确定自由刑档次的量刑标准，是否需要附加判处罚金刑？由于涉及到刑法条文的修正以及新旧司法解释的冲突，该问题时常引起困惑，需要在正确理解司法解释的时间效力问题的基础上予以解决。关于该问题，最高人民法院、最高人民检察院2001年12月发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》予以了明确。根据该规定，司法解释是最高法对审判工作中具体应用法律问题和最高检对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。据此，在2016年4月《贪污贿赂解释》发布施行前处理案件，不管行贿行为发生在2015年11月《刑法修正案（九）》修正前还是修正后，行贿罪的追诉标准以及“情节严重”“情节特别严重”的数额，都按照2013年《行贿解释》规定的“一万元”“二十万元以上不满一百万元”“一百万元以上”来确定；但是，在2016年4月《贪污贿赂解释》发布施行后，由于适用该解释确定相关数额对犯罪嫌疑人、被告人有利，此时不管行贿行为发生在2015年11月《刑法修正案（九）》修正前还是修正后，相关数额标准则均应当按照2016年4月《贪污贿赂解释》规定的“三万元”“一百万元以上不满五百万元”“五百万元以上”。相关的刑法条文对“情节严重”等的表述并没有改变，改变的只是司法解释对“情节严重”等条文的解释，这可谓是两个司法解释之间的“从旧兼从轻”。但是，相关的刑法条文增加规定了“并处罚金”，那么，行贿行为发生在2015年11月《刑法修正案（九）》修正前的，不需要并处罚金；行贿行为发生在2015年11月《刑法修正案（九）》修正后的，才需要并处罚金。这可谓是刑法条文之间的“从旧兼从轻”。总起来说，可以这样理解，即司法解释是依附于刑法条文而存在的，刑法条文不变的话，比较根据新旧司法解释对相关概念解释后判处刑罚的轻重即可；刑法条文改变的话，则需要结合司法解释对相关概念的解释来比较根据新旧条文判处刑罚的轻重。具体到本案的案例，由于行为发生在2015年11月《刑法修正案（九）》施行前，故不需要判处罚金，只需要根据判决时已施行的《贪污贿赂解释》确定行贿数额110万元是属于“情节严重”还是“情节特别严重”并在相应区间判处自由刑即可。

三、本案其他问题的研讨

（一）单位构成犯罪的，单位内部人员是否构成共同犯罪、是否区分主从犯

 单位犯罪的共同犯罪问题比较复杂，包括单位与单位共同犯罪、单位与自然人共同犯罪、单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间的共同犯罪等问题，本文仅结合所举案例，谈一下单位内部人员之间能否区分主从犯以及如何区分的问题。对该问题的认识有一个逐渐深化的过程。2000年9月30日，最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主从犯、从犯问题的批复》中认为，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。从这个批复的内容来看，是倾向于不区分主从犯的。但到了2001年1月21日，最高人民法院则在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）中对该问题作出了更加细化、具体的规定。该《座谈会纪要》认为，对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。《座谈会纪要》重申了主管人员和直接责任人员可不区分主从犯，但强调了具体情形，即为了做到罪刑相适应，有减轻处罚的必要时，应当分清主从犯。

 笔者认为，单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间的共同犯罪，仍然应当按照共同犯罪的原理来处理，即没有区分主从犯必要的可以不区分，有区分主从犯必要的就要区分；区分主从犯的根据是主管人员和直接负责人员在共同犯罪中各自所起的作用，根据作用大小确定主从犯地位后予以适当量刑；而不是为了减轻处罚才认定从犯，根据作用大小区分主从犯后，认定为从犯的，应当从轻处罚的就从轻处罚，应当减轻处罚的就减轻处罚，不能仅仅为了减轻处罚才去区分主从犯、认定从犯。孙某某被控行贿案中，笔者认为被告人孙某某的作用远远小于田某某，应当认定为从犯。在单位犯罪案件中，单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由于属于不同的自然人，在符合具有共同故意、共同行为等条件的情况下，依据共同犯罪的原理，当然属于共同犯罪；如果在共同犯罪中所起作用不同，自然可以区分主从犯。案例中行贿谋取的是三兴加腾公司以及田某某逃避法律处罚的不正当利益，不是谋取孙某某的个人利益；行贿使用的是田某某控制下的宏都中资公司的钱款，也不是孙某某个人的钱款；起意行贿、与受贿人沟通行受贿事宜的也不是孙某某。综上，应当依法认定孙某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，对其予以从轻处罚。

（二）公诉机关对单位不追诉、对主犯不追诉的，如何应对

 1、公诉机关不按单位犯罪追诉，应说服法院按单位犯罪审判

 案例中，公诉机关坚持认为孙某某系自然人犯罪，罪名为行贿罪，不认为本案是单位犯罪，不同意按照单位行贿罪对相关单位及直接负责的主管人员、其他直接责任人员进行指控。对于该问题，《座谈会纪要》已经明确作出规定。即对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。2021年，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百四十条中就单位犯罪案件的审理重申了该规定。因此，在遇到公诉机关应当按照单位犯罪指控而拒不按照单位犯罪指控、仅仅按照自然人犯罪进行指控时，如果按照单位犯罪定罪处罚对当事人有利，辩护人应当坚持按照单位犯罪处理的观点，并根据相关规定说服法院按照单位犯罪审判并定罪量刑。

 2、共同犯罪的主犯未被追诉未必影响对从犯的认定和从宽

 根据刑事诉讼法的规定，法院应当根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定作出判决。但是，在公诉机关拒不追诉主犯的情况下，是否影响对从犯的认定和审判？2008年12月，最高人民法院在《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中对毒品犯罪的共同犯罪问题作出了规定。该规定立足实际，实事求是地对相关问题作出了规定，不仅对毒品犯罪的共同犯罪问题，而且对所有共同犯罪的相关问题都有指导意义。规定明确，毒品犯罪中，部分共同犯罪人未到案，如现有证据能够认定已到案被告人为共同犯罪，或者能够认定为主犯或者从犯的，应当依法认定。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯，无论主犯是否到案，均应按照刑罚关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。综上，只要证据充分，只有一个人到案，也可以认定该人与他人系共同犯罪；只要证据充分，只有一个人到案，也可以认定该人系从犯，并按照从犯对其从轻、减轻或者免除处罚。孙某某被控行贿案中，同案犯田某某被另案处理，但公诉机关拒绝对其以行贿罪提起公诉，可以视为另一种“未到案”。在主犯田某某不在案的情况下，由于孙某某作为单位其他直接责任人员实施的犯罪行为、在共同犯罪中的地位、作用等关系定罪量刑的事实均有相关证据予以证实，能够根据有关法律规定作出判决，对相关罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重等问题作出认定，故并不妨害对孙某某进行审判并认定其为从犯，并按照从犯的有关规定对其从宽处罚。

 当然，行贿罪的辩护，还涉及到对“不正当利益”的解释以及“被勒索”的认定，鉴于孙某某被控行贿案中对这两个问题并无争议，本文就不再讨论了。

来源：中国政法大学刑事辩护研究中心

       作者：蒋为杰，北京市京师律师事务所刑辩研修院副院长