尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

随着国际刑事司法合作的深化，跨境刑事证据成为一个亟待研究的司法现象。证据获取与采纳的法律依据相互分离是跨境刑事证据的核心特征。因此，对跨境刑事证据来说，着眼于共通价值的证据性权利是一个更好的阐释框架，优于以制度差异为基础的模式对比范式。证据性权利具有联结取证程序与证据采纳、容许对规则差异实质解释、是制度性权利而非个人权利等特征。证据性权利反映了刑事证据法的趋同发展，根植于理性主义与权利主义的内在一致性，是国际刑事司法合作需要和国际人权标准构建的产物。将证据性权利作为阐释框架，可以化解跨境刑事证据审查判断中存在的法律跨境适用争议。充分保障被追诉人的证据性权利并对权利保障模式差异作出合理解释，可以提升他国提供协助的意愿。围绕跨境刑事证据及其衍生问题，理论界应当展开以“证据合作”为主题的比较研究，积极参与证据性权利话语体系构建。

跨境证据的收集与运用是国际刑事司法合作的重要环节。相应地，跨境刑事证据已经成为一个亟待研究的司法现象。跨境因素使证据获取与采纳的法律依据相互分离，由此产生系列难题。实际上，正如“跨境”的双向性所反映的，此类难题涵盖从境外获取证据、向境外提供证据，以及审查判断从境外获取的证据、促使向境外提供的证据被采纳的全过程，而不限于本国法院对域外刑事证据可采性的判断。因为涉及不同刑事证据制度之间的差异弥合，而不是制度本身的完善，故以制度借鉴为主题的比较研究对跨境刑事证据及其衍生问题缺乏解释力。有学者提倡，在比较刑事证据法领域，可以超越大陆法系/英美法系模式对比的传统范式，从证据性权利的视角审视刑事证据规则的国别差异。就跨境刑事证据而言，相比于以制度差异为基础的模式对比范式，着眼于共通价值的证据性权利是一个更好的阐释框架。本文将结合域外理论与实践，从主要特征和生成背景两个方面，厘清证据性权利的基本内涵，运用这一理论框架对跨境刑事证据进行初步阐释，并就理论研究的范式更新提出构想。

证据性权利的主要特征

 证据性权利是对与证据相关的诉讼权利的理论重构，但当前理论研究尚未实现体系化，不同研究者对证据性权利的定义和分类有所区别。这不影响本文在刑事证据法跨越国境的共通价值的意义上使用这一概念。下文将尝试概括证据性权利的主要特征，以勾勒出这一处于持续发展中的新兴理论体系的基本框架。

（一）联结取证程序与证据采纳

 证据性权利的第一个特征是，联结取证程序与证据采纳，以程序与证据一体化的司法理念推动司法证明向辩方参与型模式转变。在英美法传统中，证据法着重关注审判阶段，审前证据收集手段、程序和条件则被视为程序法问题。不过，在其内部亦有反思观点认为，程序法与证据法无法截然区分。严格区分程序法与证据法的观点，与大陆法系国家的一体模式存在明显区别。证据性权利体系的形成与发展，对英美证据法传统带来的最大冲击在于，程序与证据一体化的理念被广泛接受与认同，审前证据收集程序也被纳入证据法的规制范围。从逻辑上看，这一演进是符合规律的。通过不可靠手段收集的证据，将会影响事实认定准确性，因而有必要限制其可采性；而无论证据多么可靠，若收集手段严重侵犯个人权利，同样不可采，因为法庭在决定是否采纳证据时，也需向社会彰显其保障个人基本权利的司法担当。在国际人权机制推动下，一种超越两大法系传统的“辩方参与型司法证明”逐渐形成。辩方程序参与权随之成为证据性权利的核心内容。

 在辩方参与型司法证明中，一旦犯罪嫌疑人被通知参与证明过程（刑事追诉程序开始），就应当获得律师帮助，否则便不能确保其参与是自愿、明智和有效的，进而会影响所获证据特别是供述的可采性。不过，《公民权利和政治权利国际公约》《欧洲人权公约》等国际人权规范均未对审前阶段的律师帮助权作出直接规定。当前趋势是将审前阶段视为公正审判之整体，允许律师于侦查初期便及时介入。在此方面，我们最为熟悉的莫过于美国联邦最高法院所确立的“米兰达规则”，这一规则允许受到“羁押性讯问”的犯罪嫌疑人保持沉默并立即获得律师帮助。不过，在较长时间内，各国借鉴“米兰达规则”均有所保留，以免对警察执法冲击过大。

 在具有革命性意义的萨多斯诉土耳其一案中，欧洲人权法院摒弃整体平衡原则，提出自犯罪嫌疑人初次接受讯问起，就有权获得律师帮助，如果在没有获得律师帮助的情况下获取的有罪供述被作为定罪基础，那么犯罪嫌疑人辩护权所受侵害将被认为是不可补救的。经后续系列判例及欧盟立法发展，犯罪嫌疑人自由受限制，或侦查机关向其告知嫌疑或指控其构成犯罪时，就享有获得律师帮助权。除此之外，律师还应当被允许参加列队辨认、对质及犯罪现场重构等侦查活动。将律师介入时间提前到刑事诉讼之初，并赋予律师参与关键性证据收集活动的权利，均反映了辩方参与型司法证明的要求。在审前调查阶段，未充分保障犯罪嫌疑人及时获得律师帮助权，很有可能导致所获证据被排除。不过，在证据可采性问题上，欧洲人权法院的立场似有软化，试图重新回到整体平衡模式。在较新的判例中，该院认为，即使审前调查机关侵害了犯罪嫌疑人的获得律师帮助权，若审判整体公正性未受影响，则审判法庭也不必然需要排除审前调查期间所获证据。帮助犯罪嫌疑人及时获得律师帮助，已经由《联合国关于在刑事司法系统中获得法律援助机会的原则和准则》第20条规定为一项国家义务。允许律师及时介入事实调查程序，成为刑事司法领域的世界性趋势。相应地，联结取证程序与证据采纳的辩方程序参与权，逐渐被越来越多国家所认可和接受。

 辩方程序参与权保障是否充分，已经成为评判刑事证据制度是否公正、事实调查过程是否准确的重要标准。在此意义上，即使是具有不同诉讼传统的国家，在刑事证据收集和运用方面，亦可在同一话语体系中展开对话。

（二）容许对规则差异实质解释

 证据性权利的第二个特征是，在尊重各国关于权利保障模式差异的前提下，以实质解释推动刑事证据跨境流动。制度互相借鉴存在不可逾越之限度，尽管存在共通价值，但各国刑事证据规则的差异，在可以预见的时间内不会完全消失。受模式对比范式的影响，传统诉讼权利研究隐含着“差异和对抗”的主题，致力于以他国经验作为本国改革参考的制度借鉴，未关注如何在司法合作中克服各国证据规则差异，不能为跨境刑事诉讼所面临的证据采纳问题提供有效分析工具。不同于此，证据性权利通过国际刑事司法合作的原则与惯例，间接地作用于国内司法程序。具体方式可以概括为以共通价值弥合规则差异，即在各国刑事证据规则有所区别的前提下，由各国法院参照证据性权利体系进行实质解释，实现跨境刑事证据的双向采纳。

 在此方面，跨境刑事诉讼中对质权保障及其对证言可采性判断的影响，是一个较好例证。根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款戊项，刑事被告人有权“亲自或间接诘问他造证人，并得声请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证”。《欧洲人权公约》第6条第3款d项的规定与此类似。根据人权事务委员会的解释，对质权条款所涉证据可采性与证据评价应由国内立法机构决定。虽然欧洲人权法院坚守“裁量余地（margin of appreciation）”原则，不对个别证据的可采性进行裁决，将其交给国内法院自行判断。但是，证据采纳会影响程序推进和实体结果，对审判整体公正性进行评价，当然离不开对具体证据可采性的判断。有研究者对相关判例所确立的规则进行了梳理：第一，若在审前阶段有机会在律师协助下对证人进行交叉询问，询问记录具有可采性；第二，若在审前阶段没有机会对证人进行交叉询问，询问记录一般不具有可采性，除非该记录不属于“唯一和决定性证据”，且法庭努力促使证人出庭但未果；第三，若审前阶段无机会对证人进行交叉询问，但询问全程录像，出于保护性侵案件未成年被害人需要，询问记录亦具有可采性。

 上述规则所涉及的一个核心问题是，庭前询问证人的记录是否具有可采性。不难发现，在证据性权利体系下，当庭亲自或由律师对不利证人进行交叉询问，并非被告人行使对质权的唯一方式，若庭前替代措施足以保障询问记录的可靠性，该询问记录仍具有可采性。由此，尽管域内外存在规则差异，但符合相应条件的域外询问笔录，仍可以作为刑事证据使用。当然，对质权保障及其对证言可采性判断的影响仅是一个局部。证据性权利内在的包容性决定了，其可以为证据规则国别差异弥合提供对话平台。

（三）制度性权利而非个人权利

 证据性权利的第三个特征是，需从制度性权利（institutional right）立场出发予以理解和运用，而不能简单地将其视为一项个人权利。具体把握，需要注意两点：一方面，尽管被追诉人是权利主体，但出于程序公正性方面的要求，其并不享有完整的处分权；另一方面，为保障他人权利（主要是证人、被害人等）而就对质权行使方式所作限制或变通，不能减损辩护效果。以下将举例说明。

 以辩方程序参与权为例，若将其视为一项个人权利，则可得出辩护律师只能在被追诉人控制下参与事实调查程序的结论。这会在控辩双方之间造成一种不平衡，有违平等武装原则——当辩护律师自由参与受制约时，控方却可以在职业道德规范允许范围内，自行安排和参与事实调查。因此，更合适的安排是，借鉴独立辩护理论，允许辩护律师在不违背被追诉人直接指示、不损害其合法权益的前提下，享有广泛的自主程序参与权。实际上，在辩方程序参与问题上，欧洲人权法院重回整体平衡的裁判立场，也反映了将辩方程序参与权视为制度性权利的见解。

 再以对质权为例，若将其视为一项个人权利，则应该受到其他主体权利的制约。无论是英美法系传闻证据规则，或是大陆法系直接言词原则，均反映了对质条款的基本内核。保护证人、被害人的需要，并不能成为限制被追诉人对质权的直接依据。被追诉人权利比其他诉讼参与人权利结构更为复杂，除人格尊严外，还包含获得公正司法处理的内涵，因而难以构建一套具有可操作性的权利平衡标准。基于保护证人、被害人的需要而对被追诉人行使对质权的方式作出特殊安排时，评判程序公正性的关键，并非权利制约是否符合比例原则，而是其是否符合控辩平等的要求、是否会阻碍被追诉人获得有效辩护。是故，如前述欧洲人权法院判例所反映，若被追诉人审前阶段有机会在律师协助下对证人进行交叉询问，则法院采纳询问记录通常不会实质损害审判公正性。

 可见，只有从制度性权利立场出发，理解和评判行使对质权的特殊方式，才能避免陷入异质权利平衡的两难境地。此外，仅从个人权利角度去考虑对质权保障问题，还有可能与“程式证据（process-based evidence）”的普及趋势不相适应。例如，因违反对质条款而拒绝经核验的实验室结果进入法庭的做法，并不能实质地提升辩护的有效性。这是因为，在涉及系统和流程的案件里，证据的可靠性审查不再取决于个人的行为或观测，法律制度的关注点不应再放在个人及其证言上。

 刑事证据制度涉及复杂的价值平衡和利益冲突，必要时，专门机关可以对包括辩方程序参与权在内的证据性权利进行限制。在具体限制机制设计与运行方面，各国存在较大差异，而关于权利话语体系的重大分歧，进一步加剧了这种差异。从制度性权利的立场出发，有利于拨开权利观念差异所造成的理论迷雾，让我们更加聚焦于对刑事证据制度运行效果的评判，从而更为全面地理解有所区别的权利限制机制，并找到各方均能接受的调和方案。

（四）小结

 严格来说，证据性权利并非是一类新兴权利，其只是对当前刑事证据制度发展趋势的一种理论总结，具有较强比较色彩。在理论上，证据性权利体系对刑事诉讼的事实观进行了高度提炼和概括，即在探求真相的过程中实现公正。相应地，取证程序与证据采纳被纳入同一理论框架，整体平衡的基本原则得以确立，从而为跨法域的制度比较和差异弥合提供了有效的分析工具。

 联结取证程序与证据采纳、制度性权利而非个人权利是一个问题的两个方面，分别指向刑事证据制度对诉讼权利的保障与限制。上述两项特征，较为准确地反映了西方国家刑事证据规范与实践的发展趋势。在证据性权利的理论框架下，刑事证据法发现真相的目标可以通过不同的程序机制来实现，由此，对规则差异进行实质解释成为可能。涉及跨境刑事证据的场合，证据规则的国别差异不再单纯具有比较分析的意义。通过实质解释化解规则差异以免其成为开展司法合作的障碍，具有直接的现实价值。相应地，证据性权利体系区别于传统诉讼权利的特征更加凸显，充分反映出承认其独立地位并加以理解和运用的必要性。

证据性权利的生成背景

 上文对证据性权利区别于传统诉讼权利的主要特征进行了概括，反映出证据性权利体系的理论重构属性。为了更好地把握这一属性，使得上文所勾勒出的理论框架更为清晰，有必要对证据性权利的生成背景有更为全面的理解。

（一）理性主义与权利主义具有内在一致性

 西方证据法有两大传统，一是理性主义，将事实准确性作为判决合法性的基础，并认为案件事实应当由裁判者自由评价；二是权利主义，强调人不能被作为诉讼程序的客体，而应在程序推进中发挥积极作用。人们通常认为，大陆法系国家更倾向于给予司法官必要权力，以形成准确裁判，而英美法系国家则更加重视个人权利保障。然而，不同于这一理论预设，两大法系刑事证据制度逐渐趋同，两者差异逐渐缩小，推动了证据性权利体系的形成。

 在刑事司法领域，准确查明案件事实与保障个人权利从根本上来说是统一的，离开高度可信的事实基础，便不能对个人判处刑罚并剥夺其权利。正如贝卡里亚所言：“证实某人犯罪所要求的肯定性，是一种对于每个人生命攸关的肯定性。”同时，查明案件事实不能以侵害个人权利为代价。这种内在一致性，在国际刑事司法中得到充分体现。例如，国际刑事法院的法官来自不同法律传统，他们在制定法庭证据规则过程中，实现了英美法传统和大陆法传统的妥协与融合。而在国内司法层面，理性主义与权利主义的内在一致性，在非法证据排除规则、庭审模式和审前调查阶段辩方参与的演进中得到充分体现。

 排除具有相关性的证据，特别是物证、书证，从形式上看与发现真相的目标相冲突，因而在大陆法系国家发展相对较慢。不过，排除非法言词证据又与发现真相联系密切。由当事人主导的控辩式庭审，在保障被追诉人权利的同时，也有利于查明案件事实。相较于法官单方调查，控辩双方提供各自证据并积极对抗，理应能够为法庭提供更为充分而全面的证据基础，有利于准确认定案件事实。因此，大陆法系国家也在不同程度上对职权主义诉讼模式进行了改造，以增强庭审对抗性。传统上，相比于英美法系国家，大陆法系国家普遍对犯罪嫌疑人及其辩护律师的审前参与施加更多限制。辩方很难在审前事实调查中发挥积极作用，只能事后向检察官提出意见。法国、荷兰等国加强侦查初期律师参与的改革措施，除受到来自欧洲人权法院的压力外，预防因警察羁押性讯问而导致的错案，更是直接目标。可见，辩方参与作为一项诉讼权利，也与查明真相的诉讼目的高度关联。这体现了一种新程序正义观：在作出针对某人的不利裁决前，应给予其自愿提出意见（辩解）之机会。按此理解，侦查讯问将由获取证据手段转变为听取意见的程序，以犯罪嫌疑人的自愿参与为前提。 

 质言之，因理性主义与权利主义具有内在一致性，发现真相与权利保障的两种价值追求，可以融合于同一个权利话语体系。具有不同法律传统的刑事司法程序，在探求真相的过程均融入了公正理念，其不同方案可以互相借鉴，由此推动了刑事证据法趋同发展，联结取证程序与证据采纳的证据性权利体系逐渐形成。

（二）深化国际合作要求克服证据规则差异

 在全球化进程中，人员、货物、资金、信息以前所未有的规模、频率和速度在世界范围内流动。顺应这一全球化进程，各国均在不同程度上推进国内司法改革，以消除法律制度差异造成的交流合作障碍。刑事证据法当然也是司法改革的重要内容，因为国际交流合作伴随着刑事风险全球化，外国个人与公司自然会将刑事程序可预测性作为考察营商环境和投资选择的重要因素，而正当程序又离不开完善的刑事证据法。

 此外，与全球化相伴而生的跨国犯罪，已经严重威胁到各国经济安全与政治安全，对刑事司法领域国际合作提出了更高要求。为了团结世界各国，共同应对上述挑战，联合国先后组织制定了《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》，正在制定《打击网络犯罪公约》。对另一国家发生的犯罪，在本国进行追诉和审判，涉及到域外取证与域外证据使用问题。前述公约均包含专门条款，以调和证据规则国别差异。

 打击跨国犯罪的需要，进一步推动了刑事证据法趋同发展。在此领域，欧盟走在前列，致力于用“互相承认”取代“互相协助”，作为刑事司法合作原则。在此原则下，基于制度互信，任一成员国的司法裁决，在另一成员国也可以得到执行。为此，欧盟建立了欧洲警察、欧洲检察署等合作机制，设置了欧洲证据令、欧洲逮捕令等专门程序，并颁布了系列立法，增强了程序性权利保障，进一步推动了取证程序趋同。相应地，欧盟范围内跨境刑事证据可采性判断标准也日益接近。

 总之，全面开展国际合作的要求是推动刑事证据法趋同发展的重要动力。在国际刑事司法合作领域，如何确保从域外获取证据符合本国司法裁判标准、本国提供证据被外国司法机关采纳，是一个贯穿始终的问题。实现刑事证据的跨境自由流动，至少在欧美主要国家之间，被视为一个共同目标。司法实践中，各国法院均需要一套可以普遍适用的跨境证据可采性判断标准。这一标准既要反映共通价值，又要能够有效弥合规则差异。容许对规则差异进行实质解释的证据性权利体系，直接回应了这一实践需求。

（三）国际人权标准与刑事证据法紧密联系

 二战后，世界各国普遍认同，未经公正审判不得任意剥夺公民基本权利。在刑事诉讼中，证据运用将直接影响程序推进和实体结果，因而国内刑事证据法也被纳入国际人权法审查范围。例如，《反酷刑公约》第15条要求排除通过酷刑所获口供，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款戊项赋予刑事被告人以对质权，成为促进该领域刑事证据法趋同发展的直接动力。

 传统上，基于对司法主权的尊重，一国对经过司法协助渠道从另一国获取证据之合法性不再进行审查。而当前发展趋势是，采纳此类证据需要经受请求国与被请求国法律双重检验，一些情况下还将引入国际人权标准。由此，被追诉人穷尽国内救济后，还可以向国际人权机构提出申诉，而在申诉案件审理中，证据采纳被视为程序公正的重要组成部分，需接受国际人权标准的检验。作为迄今为止最为有效的区域性人权机构，欧洲人权法院在证据性权利形成过程中发挥了重要作用。“欧洲人权法院判决对内国刑事诉讼制度所进行的持续改造，目前已成为国际刑事诉讼发展中最重要的趋势。”这一判断，同样准确地反映了证据性权利的发展进程。通过一系列裁判，欧洲人权法院实际上建立起一套以证据可采性为中心的基本权利保障体系。

 欧洲人权法院系列判例对证据性权利的产生和发展起到了巨大的推动作用。因此，在欧洲范围内，证据性权利体系最为健全。借助欧盟及相关国家的力量，这一权利体系逐渐发挥更为广泛的国际影响。一些国家不仅根据证据性权利的要求进行国内司法改革，还将他国对证据性权利保障的程度，作为提供国际刑事司法协助、特别是引渡的重要考量。

（四）小结

 理性主义与权利主义所具有的内在一致性，如果离开国际人权标准发展和国际刑事司法合作实践需要，不会如此迅速地转化为刑事证据法的趋同发展状态，也就不会为证据性权利的理论生成提供条件。当然，证据性权利所具有的部分特征，如联结取证程序与证据采纳、是制度性权利而非个人权利，在国内司法场景中同样有所展现。实际上，已有国内学者就证据性权利进行了开拓性研究。他提出，之所以要用“证据性权利”这一概念整合传统的诉讼权利，是为了弥补既有理论较少关注权利保障对司法事实认定准确性以及最终裁判可接受性影响的缺憾。

 但是，这一关于证据法学研究和证据制度发展转型的理论主张，仅在相对有限的范围发挥影响。这一方面是因为，中国证据立法、司法和证据法学研究中，都需要完成一个从义务本位向权利本位的观念转型，当前从权利视角进行理论重构的条件并不成熟；另一方面是因为，证据性权利的理论体系，实际上产生于比较研究的语境之中，如何与国内制度完善的话语相衔接，仍处于方兴未艾之状态。因此，如果我们侧重于对不包含跨境因素的国内刑事司法程序进行研究，则无法准确把握证据性权利的理论内涵，也难以发挥其现实功能。与之不同，在涉及跨境刑事证据的场合，一国司法机关对证据的运用，不仅需要对证据规则的国别差异进行解释说明，还将面临来自国际人权规范的评判，而这正是证据性权利发挥功能的场域。因此，运用证据性权利的理论框架去分析跨境刑事证据及其衍生问题，具有更加直接的现实意义。

 在运用证据性权利分析跨境刑事证据相关问题前，我们还应该注意到，在证据性权利的形成与发展过程中，联合国人权机制所发挥的作用，明显小于以欧洲人权法院为代表的区域性人权机制。这主要是因为，欧洲人权机制更具刚性，且欧洲国家特别是欧盟成员国之间的价值观念更为接近，更容易形成共识。借助于欧盟国家及认同其价值体系的盟友（主要是美国）的综合实力，证据性权利之国际影响方才得以彰显。一部分证据性权利的欧洲范式，又经由联合国人权机制认可而成为国际标准。历史经验表明，发展中国家在现代国际法发展之初未能积极参与话语构建，使得发达国家更便利地从国家法角度设置评价维度，根据其自身需要贬损或抬高一些国家。现阶段的证据性权利体系，同样存在此种缺陷。因此，我们看待证据性权利，要始终坚持辩证和发展的眼光，不能将其绝对化。

证据性权利对跨境刑事证据两类难题的回应

 在刑事证据规则的国别差异无法完全消除的背景下，跨境刑事证据的司法应用面临两类难题：可采性判断准据法的选择和权利保障模式差异的调和。前者涉及法律跨境适用的争议，后者关系到他国持续提供司法协助的意愿。作为阐释框架的证据性权利，产生于国际刑事司法合作实践且植根于刑事证据法的共通价值，有助于回应上述难题。

（一）化解法律跨境适用的争议

 参考比较法经验，关于跨境刑事证据可采性判断的准据法，需同时适用法院所在国和证据所在国法律，一些情况下，还需引入国际人权标准。例如，关于在未能给予同等律师参与条件下所获域外证据是否具有可采性的问题，已经成为实践争议。欧洲人权法院的判例认为，在跨境取证中，即使被请求国（比利时）法律上并无被追诉人获得律师帮助的规定，请求国（法国）仍有义务保障被追诉人享有这一权利，因为该权利已经由请求国法律所明确。在一起案件中，德国法院裁判认为，因为德国在向土耳其提出的请求书中已经载明应通知被告人辩护律师参加证人询问，不能因土耳其方面的失误，让德国执法部门承担不利后果，故采纳了在没有辩方律师参与情况下形成的证人询问笔录。可见，德国法院认为该国关于律师参与询问的规定，在境外询问中同样适用，只是不能因不可归责于本国执法部门的原因而排除询问笔录。

 各国逐渐承认本国非法证据排除规则具有部分域外效力。不审查原则的削弱，将证据性权利与跨境证据可采性判断联系起来。采用“双重审查”或“多重审查”模式，出发点是为了充分保障被追诉人的权利，以防止跨境因素架空正当程序。在证据性权利框架下，取证过程的权利保障水平，是判断证据可采性的重要依据。在一些国家，关于与公正审判相关权利保障的诉争，被追诉人在穷尽国内救济后，还可以向国际人权机构提出申诉。而在此类申诉案件审理中，证据采纳被视为程序公正的重要组成部分，需接受国际人权标准检验。因此，为避免遭遇来自国际人权机构的不利评价，参照国际公认的证据性权利要求判断跨境刑事证据的可采性，成为国内法院的一项合理选择，也更易取得认同。在此模式下，正是因为国际人权规范具有普遍约束力，符合国际人权标准的本国规范的域外适用，才不存在法理障碍，可以被作为审查域外取证程序合法性的依据。但是，有所区别的是，中国历来对由国际人权机构审查来自国内个人申诉的机制持审慎的态度。实际上，中国在签署联合国人权公约和文件时，均对相关条款作了保留。因此，中国法院在审查跨境刑事证据时，不会因个案申诉而面临来自国际人权机构的直接压力，也不能将国际人权标准直接作为裁判的依据。

 如前文所述，跨境因素使证据获取与采纳的法律依据相互分离。在不能直接援引国际人权标准的背景下，中国法院对跨境刑事证据证据的审查，不可避免地会涉及到本国刑事证据规则域外适用的问题。然而，根据既有理论和规范，刑事证据规则是否具有域外效力并不明确。《刑法》第7条、第8条规定了该法具有域外效力，但《刑事诉讼法》并无类似规定。受司法主权限制，一国之刑法可以具有域外效力，但该国执法部门却不能在域外直接进行刑事追诉活动。《国际刑事司法协助法》也沿用了这一传统立场。因此，境外取证活动原则上应当由外国执法部门根据本国法律执行。这些执法部门并非中国刑事诉讼的侦查主体，除基于国际礼让原则而对中方提出的具体要求予以尊重外，并没有适用中国《刑事诉讼法》的法定义务。因此，中国法院能否依据《刑事诉讼法》，对外国执法部门的域外取证活动的合法性进行审查存有疑问。有研究者提出，“对公正审判的追求构成了非法证据排除规则域外效力的正当化理由，我国非法证据排除规则的域外效力应当以此为理论基础。”这一观点部分地建立在公正审判权为国际人权公约所确认，因而具有普遍适用性这一前提性判断之上。然而，因为中国法院不能直接援引国际人权标准进行裁判，上述论证仍无法充分说明以《刑事诉讼法》对外国执法部门调查程序合法性进行审查的正当性。

 实践中，已有依据《刑事诉讼法》对域外取证程序进行审查的个案。在李佳明过失致人死亡案中，同案犯张翰的供述先前已经被加拿大法院排除。庭审时，被告人再次提出排非申请。对法院而言，这不仅涉及到我国非法证据排除规则的域外适用，还涉及对域外讯问程序合法性的二次审查。审理法院认为，外国法院关于取证合法性的判断对我国没有约束力，并依据《刑事诉讼法》对审讯活动合法性进行了审查，得出了不需要排除证据的结论。针对辩方提出的张翰在接受讯问时未获得律师帮助，因而违反了当地法律规定的意见，法院经过审查后认为，未立即安排律师帮助并没有违反中国法律规定，且审讯录像反映出，警方讯问过程不存在中国法律所规定的非法审讯情形。这一裁判立场与之后出台的司法解释规定相一致。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第77条，控方提交境外证据材料具有可采性的条件是“能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的”，但是相关国家对其有使用限制的除外。可见，在此类案件中，法院需要结合规则的设置目的进行判断，有所区别的境外取证程序，是否在实质层面符合我国法律规定。

 证据性权利具有联结取证程序与证据采纳的特征，恰好可以为证据规则国别差异的实质解释提供分析框架，化解以本国法律审查域外取证程序所遭遇的法律适用困境。从证据性权利的视角出发，中国法院之所以能够对域外取证程序进行审查，是因为取证程序与证据采纳是一体的，只有前者符合制度预期功能，后者发现真相和保障权利的双重目标才能得以实现，而证据采纳显然是一个纯粹的国内法律适用问题。在此意义上，不用诉诸《刑事诉讼法》的域外效力，也可以对域外取证程序进行实质审查。申言之，对公正审判的追求，是设置非法证据排除规则的初衷。如果不将域外取证活动一并纳入审查范围，便无法充分实现公正审判。实际上，在证据性权利框架下，法院的审查重点并非域外取证活动是否合法，而是采纳域外取证所获证据是否会背离刑事证据规则的设置目的。

（二）提升他国司法合作的意愿

 充分保障被追诉人的证据性权利，有利于排除国际刑事司法合作的障碍。很多国家将正当程序、人权保障作为开展刑事司法合作特别是引渡的前提条件。例如，在引渡外逃到秘鲁的黄海勇时，黄海勇将案件一直申诉到美洲人权法院。审理期间，秘鲁政府提交了专家证言，说明了中国在保障被追诉人权利方面所取得的进步和发展，促使该院最终作出有利于中方的裁判。证据性权利的内核是程序与证据一体化，且具有深厚的国际人权法基础。充分保障证据性权利是正当程序的应有之义，也会成为他国愿意在刑事司法合作事项中给予全面配合的前提。因此，在证据性权利框架下，依据“裁量余地”原则，对规则差异作出令人信服的解释，显得格外重要。考虑到使被追诉人免遭错误定罪是公正审判的必然要求，打击犯罪、查明真相的价值追求能够取得世界各国的普遍认同，以此为基础展开对话，与我国追求实质真实的司法传统相一致，具有较大对话空间。参照证据性权利的理论框架，对权利保障模式的差异作出合理解释并作出相应安排，有利于提升他国的司法合作意愿，具体表现为二个方面。

 第一，我们可以借助证据性权利的理论框架，充分理解外国刑事证据规则的独立价值，从而最大限度地落实有所差异的权利保障要求，促进跨境刑事证据的“双向采纳”。

 在此方面，我们已有一些反面的教训。例如，在程慕阳案中，加拿大法院认为，仅根据中方提供的同案犯一审、二审判决书（程慕阳没有机会行使对质权），不足以认定程慕阳在中国实施了“严重的非政治犯罪”，故判决程慕阳胜诉，导致其不能被遣返。可以说，办案机关受制于传统司法理念而忽视对质权保障的做法，直接阻碍了跨境刑事证据的域外采纳以及后续司法合作事项的推进。

 公安司法机关在向外国执法部门提出协助请求时，以程序与证据一体化的司法理念为指导，认真研究该国相关权利保障规则，更有利于完善请求内容并争取外国执法部门的配合。例如，西方国家普遍尊重个人隐私权，并就此建立了对搜查、扣押的司法令状规制，其中令状的明确性是一项基本要求。然而，除搜查证单方签批外，我国刑事诉讼中的搜查还存在理由宽泛、搜查范围和事项不明确、搜查证记载内容简单等问题。在此背景下，涉及跨境取证时，如果简单复制国内办案模式，很有可能会遭遇执行障碍。因此，仅就从境外获取实物证据而言，如何提升请求事项的明确性便是一个非常值得关注的方面。实际上，即使是在制度差异较小的欧美国家之间，专门培训也有一定的必要性。比如，欧盟曾通过专门项目为参与司法协助工作的人员提供关于美国的相关法律和司法程序方面的培训机会，特别是帮助其增进对美国刑事搜查的司法审查所要求的 “相当理由”标准的理解，以此确保协助请求能够得到美国法院的令状授权。当然，权利保障模式差异造成的难题及其具体应对，在其他跨境取证事项中同样存在，限于篇幅，不再展开论述。

 同时，从国际礼让的角度来看，我国公安司法机关在回应外国提出的司法合作请求时，也需对外国提出的特殊程序要求给予充分的理解和配合，以便争取该国在其他场合对我方请求的充分支持。例如，基于对质权保障的要求，一些国家希望安排远程视频听证，由法官对处在我国境内的证人进行询问，应当尽量给予安排。

 第二，我们可以在证据性权利的框架下，对部分规则差异进行实质解释，从而在维护司法主权的同时，避免给国际社会留下不重视个人权利保障的片面印象，阻碍国际刑事司法合作良好外部环境的形成。

 国内法院对跨境刑事证据可采性的裁决，反映出该国对证据性权利以及更广泛意义上的公正审判权的理解。因此，个案裁判将具有国际法意义。发挥证据性权利的包容性解释功能，有利于司法人员树立大局意识，而证据规则的制定也需要引入宏观价值考量，与国家整体立场保持一致。针对权利话语差异，法院应当优先考虑以真实性为判断标准。在此基础上，需要结合公正审判的精神进行必要阐释，将其与无罪推定、辩方程序参与权等公认的证据性权利相结合，形成具有中国特色，而又能为他国所认同的权利保障话语体系。

 较为突出的难题是，在一些领域，中外权利话语差距较大，已经成为深入开展国际刑事司法合作的障碍。跨境电子数据的收集和运用，即是一个例证。在欧美国家，获取电子数据的程序能够充分保障个人隐私权，已经成为所获电子数据具有可采性的前提条件。判例表明，大量电子数据叠加会增强数据敏感性，从而侵犯个人隐私。据此，学者将其归纳为数据收集的“马赛克”理论。应该说，“马赛克”理论进一步加强了对电子数据收集程序的规制。与此不同，我国在电子数据取证中对隐私权与个人数据的保护是缺位的。相关司法解释中关于电子数据合法性审查的内容，并不涉及基本权利，反而是对保障电子数据的真实性具有一定的意义，电子数据的合法性审查主要围绕保障真实性来展开。根据2021年8月颁布的《个人信息保护法》第13条第3款之规定，国家机关为履行法定职责或法定义务，可以不经个人同意处理个人信息，同样未能体现对隐私权的关照。刑事司法中的隐私权及数据权的保障，充分彰显了个人主义价值观，与实体真实主义相互冲突。若我国与欧美国家开展刑事司法合作时，仅采纳符合被请求国法律程序（充分尊重被追诉人隐私权）的电子数据，会让社会公众产生一种错误印象，即欧美国家对相关权利的高度保护，可以为跨国网络犯罪提供庇护。若对这些权利保障要求置之不理，则会影响他国提供协助的意愿。可见，在电子数据收集和运用中，因权利话语体系差异较大，可能使相关国际刑事司法合作陷入两难境地。当然，这只是中外权利话语体系差异阻碍国际刑事司法合作的局部表现之一。

 充分理解并灵活运用证据性权利的理论框架，有助于降低此类权利话语差异的负面影响。前文提到，证据性权利是制度性权利而不是个人权利。按此理解，对与证据相关的诉讼权利进行限制，应当以不妨碍被追诉人的有效辩护为限。这一视角可以限缩争议范畴，将争议焦点集中于犯罪事实的准确查明方面，尽可能地避免司法个案被用作权利话语差异的角斗场，以至于司法问题政治化。再以跨境电子数据的司法应用为例，相关国际对话应该突出打击犯罪的正当性，以及跨境调查取证的现实困境，并强调电子数据的真实性可以得到充分保障，不会妨碍被追诉人获得有效辩护。关于隐私权与个人数据保护方面的差异，在个案审查中则可予以相应淡化、暂时搁置。

 实际上，在大多数场合，运用证据证明已经发生了公认的犯罪事实，是开展相关司法合作的前提条件。例如，我国之所以能够在反腐败跨境追赃追逃工作中取得较大成绩，一个重要原因是，世界各国普遍认为，腐败现象令人深恶痛绝，对腐败分子不应姑息纵容。 这从一个侧面反映出，即使权利保障模式存在较大差异，但围绕“犯罪事实与真相”这一主题，跨境刑事证据的“双向采纳”仍具有一定空间。相应地，在国际刑事司法合作中，依据证据性权利的理论框架进行有效的解释和沟通，显得尤为重要。

证据性权利对跨境刑事证据理论研究的启示

 由证据获取与采纳的法律依据相互分离的特性所决定，跨境刑事证据司法应用的两类难题无法在传统理论框架内得到解决。引入证据性权利的阐释框架，有助于回应此类难题。上文的分析仅是一个初步探索，尚需深化和拓展。从更加宏观的角度来看，这一阐释框架实际上反映了一种新的研究范式：以“证据合作”为主题的比较刑事证据法研究。

 只要关注刑事证据法研究，便会有一种直观感受，即国外相关规则译介与比较占据很大比例，“中国问题+域外经验+解决方案”已成为一种通用模板。受此影响，比较研究的基本思路可以概括为：域外相关概念、规则具有优势，我国立法或司法中缺少对应内容，需要引入；我国立法或司法中存在一些问题，域外对类似问题有解决措施可供参考；我国立法规定或实践做法，可以由域外相似实例得到正当化解释。同时，受限于语言和知识背景，很少有研究者能同时对多个国家刑事证据法有深入了解。因此，模式化的对比分析受到青睐。其中，影响最大的理论模式，当然是英美法系和大陆法系的“二分法”。在一些场合，这一组概念也经常与当事人主义和职权主义混用。

 采用上述“二分法”的优势在于，研究者用较少精力和篇幅，便可对较多国家进行比较，从而在形式上增强文本说服力。在更深层面，模式对比有利于说明制度差异的原因，以及制度互相借鉴的可能。然而，刑事司法涉及复杂的价值平衡，理论研究过度依赖“二分法”作为分析工具，必然会存在局限性。对此，比较刑事法学界已有初步反思。模式对比的研究范式存在三大弊端，一是排除部分研究对象，二是限缩研究主题，三是降低分析深度。例如，在“二分法”下，发展中国家刑事司法，以及跨境刑事诉讼实践都没有受到足够关注。同时，模式划分本身包含了多种因素，但凡归因于某一法系之特征，便涉及多因素内部互相作用。因此，运用“二分法”展开分析不利于考察其中单个因素影响，存在以整体掩盖局部的风险。申言之，“二分法”着重宏观比较，以“模式选择”而不是“差异弥合”作为研究主题，对刑事证据法整体发展趋势关注不足，更缺乏对具体证据规则运行之微观分析，因而研究成果不能为跨境刑事证据的司法应用难题提供直接指导，无法满足国际刑事司法合作的实践需要。实际上，早前已有学者对此研究范式进行了反思并提出，应当将划分模式与探求共性结合起来，科学地进行比较研究。

 证据性权利的理论框架，较为准确地反映了各国刑事证据法趋同发展的现状，从一个重要角度揭示了国际刑事司法合作的外部环境，对跨境刑事证据及其衍生问题具有更强的解释力。由此延伸，刑事证据法比较研究的转型，应该是面向国际合作、从关注差异转向透视共性。区别于“二分法”，以证据性权利为主线、面向国际合作的比较研究，既可以更加全面、更为准确地反映刑事证据法发展趋势，又可以将多法域因素复合的跨境刑事诉讼纳入研究范围。初步看来，这一以促进国际合作为导向的比较研究范式应当具备以下要件：  

 第一，坚持尊重差异，寻求共性的研究立场。面向国际合作的基本研究立场应该是，积极寻求共通价值，致力于克服证据规则国别差异给刑事司法合作带来的障碍。

 第二，在研究对象选择方面，关注共通原则与具体规则两个层面。跨境刑事证据是最为直接的研究对象，更是一个理论切入点，其背后是刑事证据规则的国别差异及其有效弥合。具体展开，需要发挥证据性权利的导向作用，对主要国家刑事证据规则展开更为细致的实证研究，以国内外典型司法个案为基础，真正实现有的放矢。

 第三，遵循对话性的基本研究思路。在多边主义世界，如何根据“裁量余地”原则，平衡司法主权和国际准则的关系，需要更多对话性的探讨，而不再是被动学习和单向借鉴。在此方面，我国除了有选择地接受和参考其他国家成熟做法外，还应积极参与新型国际人权机制构建，适时进行理论提升、模式总结，宣介社会主义法治建设成就，统筹推进国内法治与涉外法治。

 总之，在作为一种阐释框架之外，证据性权利更是一种新的理论范式，指向的是一种存异、求同、合作的跨境权利话语沟通体系，其本身具有开放性与可解释性。一个“证据合作”的理论研究课题已经生成。其所指向的实践问题是，在各国刑事证据规则差异暂时难以消弭的背景下，如何有效开展国际刑事司法合作，才不至于让规则差异成为障碍。这就不再是以一种规则代替另一种规则的借鉴思维，需回应事实认定的复杂性，平衡证据运用、证据审查和证据思维（理念）等多个方面因素，特别是需要将取证程序与证据可采性判断纳入同一框架予以考虑。证据性权利为弥合证据规则的国别差异提供了一种分析路径——即使规则有所不同，各国在这一理论框架下根据“裁量余地”原则进行解释和对话，进而在既有制度基础上做出特别安排，亦能够找到彼此接受的解决方案，最终实现跨境刑事证据的“自由流动”。

来源：《证据科学》2023年第2期

       作者：陈苏豪，南京审计大学法学院讲师、法学博士