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关键词：家庭暴力 正当防卫 社会伦理 防御性紧急避险 利益衡量

一、问题的提出

近年来家暴犯罪频繁发生，受虐女性基于其自身的弱势地位往往成为受害者，在暴力行为突破其所能容忍的底线后，她们通常会采取极端的暴力行为来维护其自身权利。如何对这些行为予以评价，便是刑法理论中紧急权所需研究的问题。受限于女性较弱的对抗能力，她们很难在丈夫施暴时直接采取反击行为，往往是在有机会时采取相应措施，因此家暴案件中的反击行为往往会“挑战”正当防卫与紧急避险判断的“底线”。能否将这些反击行为视为正当防卫或者紧急避险，不仅是紧急权研究的绝佳素材，也回应了司法实践中发生的大量案例，具有重要的理论价值和现实意义。

另一方面，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》以司法解释的形式对刑法如何处理家暴犯罪给出了具体的意见。该《意见》第20条关于责任认定的规定尤其值得理论界关注。《意见》指出，要充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。这里的防卫因素是指具有正当防卫的其他条件，但是明显超过限度，因而被认定为防卫过当？还是说，这里的防卫因素没有定罪上的意义，仅仅是量刑从轻的缘由？同样重要的是，学者指出，《意见》还存在一个不容忽视的问题，即部分符合上述条件的案例仍然具有构成正当防卫的可能性。例如受虐妇女通过施暴人的语言或行为可以确信虐待行为即将来临的，仍然满足正当防卫的条件。[1]也有学者主张引进域外的防御性紧急避险理论，认为上述情况不构成正当防卫，但可以成立防御性的紧急避险，以阻却违法性。[2]在这里，正当防卫论与防御性紧急避险论的对峙引人关注。下文将通过分析正当防卫与紧急避险在家暴案件中较为重要的几个焦点问题，辅以相关案例展开说明，希冀为此提供具体的处理方案。

为了便于论述相关问题，在此将涉及的案件具体分为两类：案例一和案例二属于不存在现实侵害行为的类型，案例三和案例四则属于存在现实侵害行为的类型。

案例一：刘栓霞与张军水系夫妻关系。1991年10月，刘栓霞第一次遭到丈夫殴打，之后便频繁遭受严重的家庭暴力。自2001年以后，刘栓霞被打的次数越来越多，理由也越来越不可思议。几乎张军水能想得到摸得着的东西都可以成为他行凶的工具。2003年快过年时，刘栓霞再次被张军水持斧头追打，如果不是邻居帮助，很有可能命丧当场。两天后，刘栓霞把老鼠药掺在杂面糊里，欲与张军水同归于尽，张军水先食用后中毒身亡。

案例二；吴某、熊某长期遭受熊某某(吴某丈夫、熊某父亲)的虐待、殴打。吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助，但熊某某反而变本加厉。案发前两个月，吴某在家中发现了剧毒氯化钾。2005年3月19日晚，被害人因被告人熊某学业又辱骂两被告。12时许，熊某某突然进入二被告人睡觉的房间，惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现，预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许，吴某、熊某分别持铁锤、擀面杖，趁被告人熟睡之机，朝其头部、身上多次击打，又用毛巾勒其颈部，致其机械性窒息死亡。

案例三：王长芸离异后带着女儿嫁给黄永明。婚后，黄永明迷恋吸毒、赌博。为了获得毒资和赌资，黄永明经常向王长芸要钱，不给就摔家具，砸玻璃，毒打王长芸母女，严重时甚至惊动了警察。她曾向黄永明提出离婚，但遭到威胁，黄永明不只一次说过，“如果离婚，就杀死你”。2005年9月15日深夜，在又一次的争吵打骂中，黄永明持刀威胁王长芸。而王长芸拿起一把榔头，猛击黄永明头部，致其死亡。

案例四：李秀田与林国强于1984年登记结婚，婚后双方经常因家庭琐事发生争吵，林国强经常无故殴打李秀田。2006年5月3日晚，林国强酒后再次无故殴打李秀田，在林国强抄起扁担要打李秀田时，李秀田抢下林国强手中的扁担，朝林国强的头部猛击，一直到林国强倒地不断呻吟才罢手。随后李秀田向110报警自首，并叫来村民帮忙将林国强送往医院，林国强因重度颅脑损伤医治无效于第二天下午死亡。

二、正当防卫之扩张

根据我国刑法理论的通说，正当防卫的成立需要满足以下几个要件：存在不法侵害；不法侵害正在进行；防卫人具有防卫意识；防卫对象是不法侵害者本人；正当防卫没有超过必要限度。限于篇幅，本文不可能也不打算依次讨论各个要件，而只是选择其中重点的问题展开讨论。在笔者看来，在有关家庭暴力的正当防卫案件中，可能成为问题的主要是防卫的具体时间、防卫的具体限度以及防卫是否需要受到社会伦理的限制。

(一)防卫的具体时间

首先，关于如何理解不法侵害正在进行，我国学界一般认为不法侵害的开始和实行行为的“着手”属于相同的概念，[3]因此基本上以是否着手去判断不法侵害是否开始。但是这种理解混淆了“着手”与正当防卫之间不同的功能。“着手”体现了国家动用刑罚手段保护法益的必要性，代表着实质可罚性的起点。目前，随着预防思想被强调，“着手”的认定时间虽然被不断前移，但是基于人权保障的需要，“着手”的判断标准仍然不能完全脱离构成要件的制约。[4]正当防卫则是在紧迫状况下赋予被害人有效防卫的机会，因此它与构成要件之间并不存在紧密的关系。为了有效保护被害人的合法利益，较之于“着手”限定可罚性范围的功能而言，不法侵害的开始存在着扩张理解的倾向，其范围应广于“着手”。对此，陈兴良教授指出，“在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫”。[5]

但是另一方面，不法侵害开始的认定也不能过于宽泛，毕竟正当防卫较之于紧急避险并不受补充性原则的约束，容易使作为危险源的个人承担过度的风险。因此学说上认为的“现在侵害”即指侵害行为已经到达防卫者最后有效的防卫时间点的说法也难以成立。[6]因为按照这种说法，在案例二中，倘若等熊某某睡醒之后继续施暴，此时防卫必然会付出一定代价，因而其睡觉时也可视为防卫者最后有效的防卫时间，可以肯定正当防卫。但是如此宽泛地理解正当防卫不仅无法为司法机关所接受，[7]也容易造成以所谓的“正当防卫”为名义，在侵害人睡觉时，随意侵犯其合法权益，甚至是生命法益，不免使得国民生活于恐惧之中。

除了上述“最后有效理论”外，在正当防卫上主张扩张不法侵害范围，从而将案例一与案例二(即被害人已经实质性结束不法侵害的情形)界定为正当防卫的观点还有以下两种：其一，借鉴罪数理论。这种理论认为，“在不法侵害的解释上，不仅应当包括单一的一次性侵害行为，而且应当包括连续性、紧迫性、长期性的不法侵害，这是不法侵害应当涵盖的。对于连续性、紧迫性及长期性的不法侵害，不能孤立判断其是否正在进行，而应当将其作为一个完整的行为实施过程来判断”。[8]但是，正如有的学者所指出的那样，“定罪所追求的目的与正当防卫的规范目的存在重大差异”。[9]在罪数论中，将连续性的行为视为一个整体，只是基于入罪门槛或者司法便利的需要。但是，并不能因此将多次的虐待行为拟制成一个整体行为，从而肯定其可以成为正当防卫的对象，否则所谓的“正在侵害”标准势必会被过去的侵害和未来的侵害所掩盖。其二，借鉴所谓的“受虐妇女综合症”理论。该理论认为，长期遭受虐待的妇女会患有一种综合症。主要表现为对暴力周期性的恐惧所产生的后天无助感，使其有理由相信丈夫对自己的暴力伤害行为随时可能发生，而且妇女在长期受虐后，会变得越发被动和无助，直至家庭暴力严重程度超过其承受能力。加拿大最高法院曾采纳这一理论，以此扩大了对正当防卫的认定。在这一案例中，因被告人遭受被害人长期虐待，当天趁被害人殴打被告人后离开卧室，被告人从后面枪杀了被害人。加拿大最高法院判定被告人构成正当防卫，并认为刑法关于正当防卫的规定没有考虑女性不同于男性的生理现象，这对女性而言是不公平的。[10]

赞成引入“受虐妇女综合症”理论的学者自然会认为，在案例一中，虽然刘栓霞的行为并不符合传统正当防卫关于“侵害正在进行”的定义，但是也有必要考虑受虐妇女的特殊情况，从而将其视为正当防卫。但是这种观点忽视了我国与英美法系国家在正当防卫制度上存在的差异。因为要将“受虐妇女综合症”理论引入到正当防卫之中，必须考虑受虐妇女主观上对于不法侵害的认知，这恰好吻合了加拿大刑法规定。[11]而我国学者对于刑法中正当防卫规定的解读则主要沿袭了大陆法系刑法理论的传统，认为不法侵害的判断应是客观的。至于行为人主观上的错误，至多可作为假想防卫来处理。此外，即便退一步而言，也并非所有英美法系国家都如同加拿大法院那样处理这类案件。例如在美国，在非对抗性场合，如果防卫者趁机将施暴者杀害的，防卫者通常都会败诉。美国法院一般认为，“如果允许根据个人对死者(施虐者)先前罪行的主观判断来判定死刑，并认为这种杀害是正当的，等于将社会引入一种不可收拾的混乱状态”。[12]

因此笔者认为，对于“不法侵害正在进行”的认定，一方面不应当根据着手理论对其予以不当限制，另一方面也不应通过各种管道对其进行无限扩张，而应立足于现实个案，判断具体危险是否紧迫，是否有必要允许防卫人进行防卫。“对于过去的侵害以及将来的侵害不能将此认定为正当防卫，而从法益侵害的危险逼近阶段起到侵害结束时点止，是处于可以实施正当防卫的状态”。[13]至于何为危险紧迫，应以非法侵害是否已经迫近为判断标准，[14]具体来说，则需要考察侵害人此前暴力行为的样态、当时所使用武器以及所处具体空间等因素。在常见的家暴案件中，由于暴力周期性的循环，施暴者在愤怒时，往往会采取暴力行为，其手段也较为激烈，不排除使用致命武器的可能。另外，这些案件常常发生在室内，周围只有施暴者与防卫人，并无其他人可以施救，因此只要施暴者在行为当时，采取一定的手段，例如拿起工具、进行威胁或者准备殴打时，一般便可以认定存在紧迫性，可以正当防卫。就此而言，在案例三和案例四中，施暴者分别持刀进行威胁或者持扁担准备殴打，因为之前殴打的随意性和即时性，当下又准备了相应的武器准备施暴，完全可以认定此时防卫者已处于紧迫危险之中，允许其防卫。事实上，我国台湾地区“高等法院”在相关案件中，也认为手握菜刀威胁的行为，属于不法侵害正在进行。相反地，在案例一和案例二中，施暴者的具体行为已经结束。特别是在案例二中，施暴者已经处于熟睡状态之中，无论如何都难以认定紧迫危险的存在。

当然，对于侵害是否结束需要实质性地认定，不能形式地看其暂时停止了行为，从而否定正当防卫的成立。陈兴良教授也认为，“就不法侵害的结束时间而言，不能认为侵害人的侵害举动完成，就不能再实行防卫，而是要看是否存在再次侵害的可能性，只要侵害的危险没有排除，就可以实行防卫”。[15]特别是在家庭暴力中，侵害一般会表现为一种持续性的侵害，因此，“只要是继续犯或可以与其同视的持续侵害存在，就应该认定不法侵害正在进行，防卫的紧迫性、必要性自始至终都存在”。[16]例如在丁晓林案中，丁晓林及其子刘伟长期受到刘凤和虐待。当天，刘酒后回家，辱骂并殴打丁晓林，并用刀刺伤其子，此时丁晓林求饶不成，趁刘不备，拿出铁锤猛击头部致其死亡，是否超过防卫限度可暂且不论，但法院以被害人当时没有继续实施非法侵害为由，否认正当防卫是存在疑问的。因为以施暴者当时的行为来看，其停止侵害行为只是暂时的，特别是在被害人求饶不成的情况下，按常理推断，其很有可能采取进一步的暴力行为，如果等到那时才采取防卫行为势必无法保全自身利益，因而除非施暴者放下武器并且远离被害人所处的空间，不然还是应当肯定紧迫危险的存在，赋予丁晓林以正当防卫权。

(二)防卫的具体限度

其次，关于防卫限度的把握，我国刑法理论通说采取了基本适应说和客观需要统一说，主张需要综合考察侵犯行为的强度、侵犯法益的种类以及所造成的结果等方面，看其是否超过了防卫的必要限度。但吊诡的是，在司法实践处理中，基本上奉行“唯结果论”，只要造成侵害者死亡结果的，除非该行为可以严格符合《刑法》第20条第3款关于无过当防卫的规定，不然均倾向于认定防卫过当。例如被害人赵海进因琐事经常殴打母亲及弟弟赵某，2014年春节期间，当赵在殴打母亲及赵某时，赵某一怒之下，从家中厨房拿出一把尖刀与赵海进对打，赵海进见赵某拿刀后并未退却，仍然上去殴打赵某，赵某即持刀朝赵海进的胸腹部连捅数刀，致赵海进当场死亡。法院认为，赵某为保护母亲，用刀捅刺哥哥，虽有防卫意图，但明显超过必要限度，属防卫过当。应当说法院的判决是过多地考虑了用刀捅刺致使死亡结果发生的事实，才得出上述结论。

但是，上述判决不无问题。首先，“作为防卫手段的武器是否对等，确实是判断手段相当性的一个大体的标识，但其并不是相当性的绝对条件”。[17]在本案中，虽然弟弟手中有刀，但在侵害人徒手攻击强劲的情况下，作为防卫手段应不失其相当性。况且赵某当时并未予以直接伤害，而是在于威吓自保，但赵海进仍然继续殴打，才引发赵某用刀捅刺。其次，正当防卫是“正”对“不正”的行为，因此防卫者对于侵害者而言并没有回避义务，只要是为了排除侵害必不可少的行为，即便是结果上出现偏差，也应得到允许。“原则上说，只要是在为保证防卫有效性和自身安全的限度之内，即使防卫人只是为了保护财产法益，他也有权造成侵害人重伤、死亡”。[18]赵某在侵害人步步紧逼的情况下，为了维护自身权益，不得不用刀捅刺的行为，可以认定为排除侵害所必不可少的自卫行为。因为如果赵某继续保持克制，就有可能使得侵害人夺过武器，从而对其自身造成难以想象的后果，所以他只能“先发制人”。最后，不能机械地看待《刑法》第20条第3款的规定，必须结合第2款规定予以理解，[19]即只有明显超过必要限度造成重大损害的，才负刑事责任。因而，“如果不法侵害是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪之外的其他犯罪，且防卫人造成不法侵害人死亡的，只要不属于明显超过必要限度造成重大损害，也可以成立正当防卫”。[20]

值得指出的是，在正当防卫的限度要件中，原则上不需要进行具体利益的衡量，“若非如此，就会要求为了免遭侵害而需要退避，容忍有违‘正义需向不法让步’这种正当防卫基本思想之事态的出现，这显然不正确”。[21]我国刑法对正当防卫的限度规定的是明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。理论上一般认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”属于并列关系。但是倘若将具体法益的衡量也纳入必要限度的判断之中，就会使得“采取‘必要限度’的判断取决于实际造成的结果的做法，必然使有关行为限度的判断丧失应有的独立性”。[22]

因此，是否超出必要限度只是一种行为时的判断，不能对防卫人作出太多的事后苛求。对于“重大损失”的解释来说，这既不表明要进行严格的利益衡量，也不意味着只要出现致死结果就具有重大损失，笔者认为，这只是在正当防卫中排除法益显著失衡的情况。[23]总体而言，“在防卫过当中，‘明显超过必要限度’要件的权重应大于‘造成重大损害’要件的权重。是否构成权利滥用，首先由防卫的行为本身是否‘明显超过必要限度’来体现，其次才由结果层面的造成重大损害’来体现”。[24]

总之，判断防卫行为是否过当，不应简单考虑所谓的武器对等原则，[25]也不能过于拘泥于所造成的重大结果，[26]而应以行为时的事实为基础，综合考虑侵害行为的强度、防卫者有效防卫的能力及侵害环境等因素，从社会一般人的角度来看防卫行为是否合适。如果侵害者并没有着手，只是形成紧迫的危险，那么此处侵害行为的强度便需要结合侵害者之前的暴行作出认定；倘若有过采取致命武器袭击的先例，使得防卫者经常感受到死亡威胁的，便容易认定为正当防卫。因此在案例一中，如果暂时不考虑防卫时间不合适的问题，单就防卫限度而言，因为张军水经常使用类似于铁锹、斧头等致命武器攻击刘栓霞，因此如果行为当时张军水继续持这些武器予以威胁或准备攻击的，那么即便刘栓霞的反击行为致其死亡，也属于正当防卫。在其他案件中，如果侵害人此前只是单纯的殴打防卫人，也不能简单地认定其属于防卫过当，因为“侵害者的攻击行动往往不是自始表明干预之最终程度，毋宁是一个进展效果”。[27]况且人身健康的法益也属于重大法益，与生命法益相比，也并不明显失衡。所以，倘若防卫者处于弱势地位，且当时能有效遏制侵害人进一步攻击的手段有限，并且容易造成施暴者激烈的反抗行为的话，那么其所采取的致命手段便容易承认其必要性，从而肯定正当防卫。正如学者所指出的那样，“从刑事政策的观点来看，如果国家要求公民在遭遇不法侵害时，有义务采取一个只存在昧于现实的法官幻想中的最小侵害手段，等于是强迫公民直接向不法侵害投降，禁止拥有市民勇气的公民援助他人，以被侵害的公民为代价来保障不法侵害者的利益，间接地鼓励不法侵害”[28]，这显然是法律所不愿意看到的结果。

(三)防卫的社会伦理限制

最后，与我国大陆地区及日本对于正当防卫的理解不同，在德国法上，通说认为正当防卫还存在社会伦理的限制。德国学者指出，“如果出现‘社会伦理’的限制，那么就不能再实施抵抗，‘必要性’这一要素所涉及的是对攻击在事实上实施抵抗的可能性。不同于‘必要性’，‘需要性’所指的是，这种反应(抵抗)是否在规范上合适”。[29]具体来说包括以下几种情况：无责任能力人的攻击；极其轻微的攻击；在保证关系范围内的攻击以及挑拨防卫。与本文相关的主要是如何理解保证人地位对正当防卫成立的限制问题。对此德国的主流学说均认为，“至少对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和的手段，只要没有面临更严重的危险，就应该放弃会危及生命的防卫手段，哪怕没有更安全的方式”。[30]那么，正当防卫是否需要受这种社会伦理的限制呢？

主要继受德国法的我国台湾地区的刑法学界，也深受上述学说的影响。通说同样指出，“于遭受最近亲属攻击之情形，正当防卫权也应该受到限制，同样应该采取如上述之步骤，亦即：先‘回避’，无法回避时则行‘保护式防卫’，最后在遭受重大危险时才可以行‘对抗式防卫’”。[31]因此，倘若采取德国以及我国台湾地区的主流观点，便意味着，在家暴中作为弱势方的妇女应履行其保证人的义务，尽量回避丈夫的不法侵害，除非万不得已，否则不能进行攻击性的防卫。这就意味着正当防卫的成立范围将受到极大的限制，但这种观点是否合理，值得讨论。

本文认为，正当防卫的成立并不需要考虑社会伦理的限制，相应地，即便双方属于保证关系范围之内，防卫者也不需要履行特别的义务。换言之，对待家暴的不法侵害，“正义无需向不法让步”的原则依然是有效的。具体理由如下：

其一，德国学界在“必要性”要素之外，仍然提出社会伦理的限制，是基于对实定法的解释。《德国刑法》第32条第1项规定，实施由正当防卫所要求的行为，阻却违法；同条第2项规定，为避免自己或第三人遭受现在不法之侵害，而实施必要之防卫行为者，为正当防卫。对此，德国通说认为“要求性”(geboten)“与必要性”(erforderlich)的含义存在区别。在解释论上，第1项的要求性指的是一种规范上的期待，也就是需要社会伦理的限制；第2项的必要性则是事实上抵抗的可能性。之所以这样理解，是因为在总则修订时，立法理由指出，“根据委员会的观点，出于社会道德的理由，紧急防卫权需要一个界限，用它来排除那些不值得正当化的案件……通过重新引入对要求性的要求，应当开启了在这种案件中拒绝正当化的可能性”。[32]但是我国《刑法》第20条第2项规定的是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对于其中必要限度的理解，学理上存在基本适应说、客观需要说和折衷说的争论，但无论哪一种观点均没有将社会伦理的限制作为必要限度的内容。

所以，假如强行将社会伦理的内容解释为必要限度的标准，显然会违反罪刑法定原则的明确性要求，最终抵触罪刑法定原则。[33]

其二，社会伦理限制的要求主要来自于“禁止权利滥用”以及“承担最低限度的社会团结义务”的思想。关于前者，学者指出，“当防卫行为是属于权利滥用的情况时，则该防卫的允许性，即会消失。权利滥用的思想，首先根据通说的见解认为，是限制紧急防卫权的决定性之观点”。[34]但是，“禁止权利滥用”的概念属于极为抽象的理念表述，其应该具体包括哪些内容以及规则，在解释论上并不明确。笔者也可以认为正当防卫本身所应满足的必要性条件即是该原则的主要体现。正因如此，由“禁止权利滥用”并不足以推出社会伦理限制的必要性。而从社会团结义务角度进行论证却看似一个可行的方向，因为这种团结义务更多地是社会伦理上的具体要求，但是在正当防卫中要求这种社会团结义务会混淆其与紧急避险的区别。诚如学者指出的那样，“在正当防卫中，尽管侵害人面临着遭受反击的危险，但这种险境完全是他在事先具备控制、避免能力的情况下自行引起的，根本不属于无法预测的意外风险……因此，一切守法的公民都不可能愿意与不法侵害人共同分担这一风险”。[35]那么，我们能否认为夫妻之间存在着特殊的关系，因此具有更高程度的团结义务呢？答案同样是否定的，理由在于，“要求夫妻之间互负比一般人更高的社会连带义务，必然将婚姻生活相互忍让的道德诉求，全面地变成法律责任，如果不尽该义务于反击时一并‘照料’侵害者的利益，即可定罪，这种见解同时抵触社会伦理限制建构在最底限社会连带的精神”，[36]因而也可视为是强人所难的要求。

其三，从正当防卫的本质来看，德国刑法理论通说采取所谓的二元论，即同时以个人保护原则和法确证原则作为正当防卫的正当化根据。对此，有学者认为，“法确证原则其实对于正当防卫的其他要件，根本无任何实质作用，甚至还有矛盾而无法自圆其说之处”。[37]笔者认为，从防卫前提、防卫行为、防卫意识这些要件来看，法确证原则确实不能发挥其解释论的机能，但不能忽视的是，通说正是借助法确证原则来展开其社会伦理限制的主张的。以保证关系为例，通说认为，“维护法秩序的利益显著地减少的思想，也是以在具有亲密的人际关系的人之间限制正当防卫权为基础的”。[38]但是法确证原则目前受到了较多的批判。一方面，“法确证的利益是法益受到保护而产生的反射性利益，能否称其为独立的利益尚有疑问。因为量不清楚，所以不要求害的均衡这一说明是否可能，也有疑问”。[39]另一方面，因为“在人们谈论‘法保护’或者‘法主张’作为紧急防卫权的指导思想时，指的就是一般预防的意图”。[40]但是，积极一般预防通常是在构成要件阶层的行为规范的层面而言的，对于正当防卫来说，防卫行为是否合法在行为时的界限并不清晰，因此能否真正达成一般预防的效果是存在疑问的。对于“个人保护原则”而言，侵害人法益值得保护性是否下降取决于以下两点：受害人是否具有避免引起法益冲突的能力以及受害人是否违背了不得侵害他人法益的义务。[41]很明显，在家暴案件中，夫妻之间的特殊关系并不会影响侵害人法益的值得保护性，因此从个人保护原则来说，妻子理应具有完整的防卫权。

其四，即便接受“法确证原则”的观点，但诚如学者指出的那样，“关于家庭内的正当防卫，法确证利益为什么会减少，答案并非不言自明。假如正当防卫权应该受到限制，即便如此，也不可能由法确证利益这种似是而非的论据推导出结论，而应该由更加具体的论据”。[42]对此，德国学说一般从不作为犯的保证人地位角度对亲密关系群体的正当防卫进行限制，“自我保卫的权利和同时又处于对侵犯者的保障人位置的这个紧张关系之间，产生更多的是凡情况许可的就要避让侵犯的这个义务”。[43]但是，保证人地位和这里所说的夫妻间的团结义务是不同的。不作为犯中的保证人义务指的是防止结果发生的特别义务，一般指的是在对方遭受到危险时所具有的救助义务，而不是说在丈夫攻击妻子的情况下，妻子还要履行回避及不得过度伤害的义务，这种置换明显地超出了保证人地位的“辐射”范围。正因如此，“在实施侵害行为的当时，侵害者系有意识地自陷风险，并不是处于需要他人救助的状态，防卫者的保护义务尚未真正启动，所以并没有据此限制其防卫行为的效力”。[44]另一方面，诚如有观点批判的那样，“夫以侵害方式造成冲突之状态，按理其更应保护妻之安全，且侵害亦使夫自己违背了保证人义务，吾人只重视妻之保证人地位，却忽视了夫亦有保证人义务，进而限制妻之正当防卫权行使，此亦属矛盾之推论”。[45]质言之，义务是对等的，我们不能强行要求妻子单方面地尽这种伦理义务。

其五，即便在德国，德国联邦最高法院对于近亲间正当防卫的限制问题也有某种转变的趋势。在1968年的判决中，联邦最高法院认为，“配偶之间必须适用更严格的标准；配偶间特殊的人身关系，紧密联系的共同生活以及互相体谅共存、为对方着想的义务，在判断正当防卫行为是否必要的时候，都不能加以忽略”。[46]但是在1984年判决的案例事实中，妻子遭到丈夫的殴打并冲撞，妻子警告丈夫停止殴打否则将以菜刀自卫，丈夫却准备继续殴打，最后妻子以菜刀杀死了丈夫。对于本案，联邦最高法院并没有延续过去的立场，而是认定妻子的行为构成正当防卫，对于夫妻间正当防卫权的限制打开了一个缺口。在我国台湾地区，也有赞成通说的学者进行了一定的反思，认为，“随着长期性家庭暴力事件的激增，以上这种社会伦理限制的说法，究竟是否可能以及如何在此类案件中运用，近来受到不少的挑战”。[47]对于我国内地而言，一方面，家庭暴力事件同样频繁发生，往往女性又是处于极端弱势的地位，如果此时还要对其防卫权进行社会伦理上的限缩，这恐怕并不合适；另一方面，“就中国目前的法治建设状况来看，维护公民基本权利不受侵犯依然任重道远，个人消极自由的保障体系仍有待完善。在此情况下，法律保护的天平似乎应当保持向防卫人一方倾斜，国家的当务之急也应当是保障遭受侵害的公民能充分行使防卫权”。[48]在这样的双重背景下，取消正当防卫的伦理限制，扩张防卫权的认定，应当是符合我国实际的。

综上所述，本文认为，夫妻之间正当防卫的认定，并不需要社会伦理上的限制，而应与其他正当防卫的场合相同，适用正当防卫的一般规则即可。按照通说的观点，成立正当防卫，“行为人必须在实际可以采取的适于防卫的对抗手段中，选择侵害性最小的方法”。[49]此外，虽然正当防卫无需紧急避险那样进行严格的利益衡量，但是在利益显著失衡的情况下，也难以被认定为正当防卫。[50]由此可见，并不会出现因为一方的小过错使对方获得致命防卫的权利，从而影响婚姻关系存续的担忧。但即便退一步来说，采纳社会伦理限制的说法，通说也会认为，“如果产生了严重伤害的威胁，则团结义务终止。此外，若某人被另一人持续地虐待，即便虐待轻微，则该义务亦中止”。[51]因此，在家暴案件中，多数情况下正当防卫的成立不受影响。由此可见，上述两种对立观点的区分，其意义实际上是极为有限的。

三、防御性紧急避险之限缩

最近有学者指出，我国传统的刑法理论仅将攻击性的紧急避险作为刑法关于紧急避险的适用类型，而完全忽视了防御性紧急避险的适用。因此，应当发掘防御性紧急避险的资源，在受家暴者无法通过正当防卫制度加以合法化时，对其适用紧急避险的规定。[52]笔者认为，论者提出防御性紧急避险的思想，对于扩展紧急避险的适用类型具有积极意义，也深化了刑法理论关于紧急权问题的研究。但是，能否认为在典型的家暴案件中，广为存在防御性紧急避险的适用空间，则不无疑问。

(一)危险性要件的限制

首先，关于紧急避险中危险性要件该如何把握，特别是如何与正当防卫中的紧迫危险相区分，是我们应予以回答的先决问题，因为这关系到家暴案件中紧急避险的适用前提。例如在丈夫停止侵害行为的时候，还能否基于此前的暴力行为循环性认定为有现实危险。但遗憾的是，我国学界对此问题并没有展开深入的讨论，以下将借鉴德日刑法的相关学说对此展开分析。

应当说，在这个问题上日本刑法理论与德国刑法理论的主流学说间存在一定差异。在日本，“一般认为，现实的危险是指发生现实、紧迫的危险，应理解为与正当防卫中的紧迫的侵害具有相同的意义”。[53]在德国，学说通常对此予以了区分：“在紧急防卫案件中，有所谓即刻就会发生(迫在眉睫)利益损害的现实攻击(的概念)。紧急避险时的现实的危险的概念比这种现实攻击的概念更宽。所以，一方面，如果某种已经存在的持续的危险随时都可能引发损害，那么，该危险可以视为现实的危险；另一方面，如果出现了马上可以紧急防卫的情形，也可以理解成是现实的危险”。[54]

笔者认为，应区分攻击性紧急避险与防御性紧急避险进行讨论，因为攻击性紧急避险是将危险转移至无辜的第三者身上，只是基于社会连带义务的要求才将其正当化。因此，在危险的具体程度上也应予以限制，否则在风险社会中，国民必将生活在一种极度不安的状态之中，因为自身的合法权益随时都有被侵犯的可能。因此德国通说难以解释攻击性紧急避险。[55]但是，与攻击性紧急避险不同的是，防御性紧急避险将风险从无辜的第三者转移到侵害者上，因此，扩张适用具有必要性。另一方面，由于其在适用对象上与正当防卫是一致的，那么此时如果还要求在危险的程度上必须与正当防卫一样，那么便无法显示两者的区分，也大为限缩了防御性紧急避险的适用，因为类似情况交由正当防卫处理即可。可见，将两者等同的观点难以适用于防御性紧急避险。

由于在家暴案件中，紧急权行使的对象一般是侵害者本人，因此在防御性紧急避险范围内讨论问题较为合适。有关这一方面，德国学说可供借鉴。如上所述，德国刑法理论将危险分为两类：临近的不法攻击与持续性危险。所谓临近的不法攻击，又称为预防性的紧急防卫。在这种情况下，违法攻击不是正在进行，行为人只是为违法攻击做准备，此时，可以认定存在现实危险。很明显，这种情况并不符合正当防卫的条件，充其量只能算是一种预备行为的危险。为了与上文讨论过的正当防卫的紧迫危险予以区分，笔者认为，若施暴者在准备武器或寻找工具准备进行不法侵犯时(例如在案例三中，如果黄永明不是持刀威胁，而是去厨房拿刀)，那么，王长芸可以实施防御性紧急避险。但在本案中，由于行为人已经拿起刀进行威胁，则可以认定为正当防卫。但是，如果施暴者没有任何行为，甚至只是处于睡眠中，则难以根据这种情况将行为人的行为正当化，案例一与案例二即是如此。此时可以考虑的便是持续性危险，对此德国学者解释道：“一种持续性危险就是一种有危险威胁的状态，它在一个较长的时间中持续着，随时能够转变为一种损害，并且也保留着使这种损害在一段时间之后才发生的可能性”。[56]可见，长期的不确定的暴力会使得受暴人处于持续危险之中。但是，毕竟此时施暴者没有任何攻击的征兆，因而其适用必须十分严格。笔者认为，需要有证据证明受暴者长期生活在一种暴力循环的环境之中，此时受虐妇女综合症的专家鉴定便存在一定的适用空间。否则，若仅是偶尔的殴打，则难以认为可以对此进行防御性紧急避险。由此，要适用防御性的紧急避险，特别是在施暴者没有攻击征兆的情况下，也需要严格判断危险的现实性以及获得相关鉴定的支持。

问题的另一方面是，我国刑法关于紧急避险前提条件的规定与域外存在一些差异，这也限制了防御性紧急避险的扩展适用。对此《德国刑法》第34条规定，为避免自己或他人生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益遭遇现实的、无法以其他方法避免的危险者，所为之行为非属违法。《日本刑法》第37条第1款规定，为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或者财产的现实危险，而不得已实施的行为，限于所造成的损害不超过其意欲避免的损害之时，不处罚。由此可见，德日刑法均要求危险的“现实性”。从解释论上讲，目前已经存在的一种持续性危险也可以被理解为现实的危险。我国台湾地区的刑法规定则更为宽缓。我国台湾地区“刑法”第24条第1项规定，因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之紧急危难而出于不得已之行为，不罚。可见其并没有对危险的性质作出限定。但是我国《刑法》第21条第1款则明确规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。这里“正在发生的危险”应该说比德日规定的“危险的现实性”更为限缩。对此，黎宏教授明确区分现实危险和危险正在发生这两个概念，并且认为，“如果法益不再受到威胁，或者危险不可能对法益造成进一步的损害，就意味着危险已经结束”。[57]在本文看来，我们固然可以将临近的不法攻击视为正在发生的危险，但一种持续性的危险则需要充分考虑暴力循环的强度特征，才能解释为危险正在发生。由此可见，至少在我国现行刑法下，扩张防御性紧急避险的适用，较之于德日会遭遇更多的解释困境。

(二)补充性要件的判断

通说认为，与正当防卫不同，紧急避险是“正对正”的行为，因此，“为能符合紧急避难中所谓出于不得已之行为，系已无其他手段可避免该危难行为为必要，与尚能以逃离现场而避免危难时，即必须逃离。亦即于紧急避难中要求补充性，而行为人负有退避义务”。[58]问题只是在于，防御性紧急避险是否和攻击性紧急避险一样，也要求补充性要件呢？或许有观点会认为，由人所引起的防御性紧急避险，具有类似于正当防卫的构造，避险对象既然是危险的制造方，对其法益保护性也应予以缩小评价。但是，“防御性紧急避险中引发的危险源毕竟不属于正当防卫中的不法攻击，因此除了强调个人自由领域的‘公平分配原则’和‘自律原则’之外，也应考虑社会连带义务”。[59]据此而言，通说还是认可了补充性要件的必要性，“在上述这样的场合中，根据违法行为之预备行为的内在危险，虽能肯定侵害法益的保护价值减少了，不过，从‘补充性’的观点出发，所允许的避险行为还是应该限定在相当有限的场合”。[60]而且，根据我国现行刑法的规定，只有不得已采取的避险行为，才能成立紧急避险，除非将《刑法》第21条解释为攻击性紧急避险，将防御性紧急避险视为超法规的违法阻却事由。但是这种处理方案并非必要。在解释论语境下，完全可以将攻击性紧急避险与防御性紧急避险统一作为《刑法》第21条的类型，于是，这里的补充性要件对于防御性紧急避险来说也应是必要的。

那么该如何判断这里的补充性？对此有观点认为，如果法律上存在其他程序可以防范法益的危险时，行为人依然采取打击行为致人死伤的，则不符合补充性的要求。具体而言，在案例一中，如果存在其他救助手段，例如报警、提起离婚诉讼、提起刑事自诉等，刘栓霞却还是选择将老鼠药掺在杂面糊里毒死张军水，则其不能主张防御性紧急避险。在类似的情况下，施暴者并没有实施相应的行为，甚至有些还在熟睡之中，除非可以证明施暴者会很快醒来，并且立即实施相应暴力行为，才可以认定不存在其他渠道的救济可能性。但这种情况一般较难证明。于是，理论上可能会难以认定补充性的存在。例如我国台湾地区有学者在类似案件中指出，“一般可能认为，邓如雯除了杀死林阿祺之外，其实可以选择其他更轻微的避难手段，例如与林阿祺离婚、离家出走、提起民刑事告诉、寻求警察机关的协助等，直接杀死林阿祺是逾越必要性的避难手段，所以不能主张紧急避难”。[61]

但是，另一方面，法律规定不是一种理想的叙述，而是要回应社会现实，就此而言，“法官必须贴近现实地确认，其所设想的回避管道是否真的有效……不能仅以法律上存在救援管道，就概括地否定受虐妇女避难行为的必要性”。[62]基于这种现实，对于补充性的判断，必须立足于本国实际展开分析。陈璇详细分析了各种救助途径，认为在我国，尤其是农村及经济落后地区，国家能提供的有效、可行的保护途径实在有限，而且寄希望于受虐妇女离家出走又不现实，因此需要肯定其补充性判断。[63]对此，笔者一定程度上表示认可，但也不得不指出，必须严格限定这类案件的范围。从具体个案出发，当切实存在其他救助渠道时，受虐妇女应负有退避义务，毕竟经济落后地区出现的情形并不具有普遍性意义。况且在一些家暴案件中，如果只是偶然发生暴力行为，受虐妇女完全可以采取其他有效手段，例如找亲戚朋友予以协调等来缓和矛盾，不需要采取激烈的对抗手段。其中关于补充性的具体判断，可以借鉴“受虐妇女综合症”理论中的后天无助感标准，即只有在专家鉴定，该妇女因长期受虐变得越发被动和无助，采取极端手段的，才能认可符合补充性要件。

(三)利益衡量的认定

1.防御性紧急避险中利益衡量的一般规则

对于如何理解攻击性紧急避险中的利益衡量，应当说目前学术界的讨论是较为充分的。但是对防御性紧急避险的处理不仅在国外存在着非常大的争议，我国学者对此问题也缺乏相应的研究，因而有必要展开讨论。

在德国，防御性紧急避险的提法首先源自《民法》第228条的规定，即对他人之物的紧急避险。但是产生的问题在于，如果危险是由人所引发的，当其不符合正当防卫的成立要件时，能否认定其成立防御性紧急避险。对此，德国学界进行了激烈的争论，主要是围绕着《民法》第228条与《刑法》第34条关于违法阻却的紧急避险的关系展开讨论。有学者认为对人的防御性紧急避险应是新的超法规违法阻却事由，并类推适用民法的规定；也有观点认为应适用《刑法》第34条的一般规定，同时将《民法》第228条视为特别规定；还有学者指出，应完全独立地根据《刑法》第34条进行判断，民法的衡量标准则存在疑问。[64]

在上述争议中所涉及的主要问题是，根据《德国民法》第228条防御性紧急避险的规定，只要毁损或破坏系出于防止危险所必要，且所造成的损害与危险引起损害非显失比例，即非违法。《德国民法》第904条则要求面临发生的损害明显优于所造成的损害，才能成立攻击性紧急避险，同时《德国刑法》第34条明文规定，所保全的利益明显优越于所侵害的利益，才能成立刑法上的紧急避险。因此理论上一般认为《民法》第904条属于《刑法》第34条的特别条款，两者都要求利益的明显优越性，但是民法中防御性紧急避险只要求非显失比例即可。那么，《民法》第228条与《刑法》第34条的关系应如何协调呢？主张适用《民法》第228条衡量标准的学者会认为，“防御性紧急状态中的防卫行为，只是对造成危险者的法益范围形成侵犯的，侵犯性(必要时甚至是可以对危险者造成身体上的伤害)在质量和数量上许可比在攻击性紧急状态中的要大；后者是要牵连无参与行为的第三者法益的紧急状态，这样处理，所依据的是《民法典》第228条的思想。该条所一般性规范的是法制基本原则，对它要超越其所制定的对物防卫上的实体规定，依意义地适用到《刑法典》第34条的利益衡量中”。[65]

反对观点则认为，利益衡量并不等同于法益衡量，[66]并非单纯的按照法益的抽象位阶价值进行判断，而必须考虑具体案例的全部情况。因此，虽然可能在抽象的法益价值上，保护的法益未能明显优越于侵害的法益，但是，在利益衡量的判断上，可以将其解释为所维护的整体利益明显优越于其所造成的损害，于是只根据《刑法》第34条进行判断即可，无需参照《民法》第228条的衡量标准。在本文看来，虽然利益衡量区别于法益衡量，但是在攻击性紧急避险中，其实也是在适用利益衡量的法则，这与防御性紧急避险是一致的。不过，无论我们如何解释利益的概念，攻击性紧急避险的性质毕竟与防御性紧急避险有别，将两者适用同一个“明显优越”标准，对于防御性的紧急避险人而言未免是一种苛求。

但是，如果完全参照《民法》第228条的规定也会存在问题，因为民法毕竟只是规定对“物”引起的危险，由“人”所引发的危险需要考虑更多利益因素，例如当事人的人格自主权、是否具有特别义务、对危险发生是否可归责等，这显然不是民法规定所能考虑和涵盖的。有学者甚至指出，“若毫无限制将民法第228条之衡量标准，直接适用于‘人引起之危险所造成之防御性紧急避难’，而被侵害者对危险之发生无可归责性时，依民法规定之衡量标准，其仍许忍受避难者之行为至‘非显失比例之界限’之程度。因防御性紧急避难毕竟不同于正当防卫，故此结果无法令人接受”。[67]本文认为，造成德国理论界如此困境的根源在于德国立法的限制，即在“明显优越”与“非显失比例”的两极之间缺乏必要的弹性。

相较而言，日本则不存在这样的问题，因为日本刑法关于紧急避险的规定是，只要造成的危害在程度上不超过避免的损害即可。因此，对于是否需要借鉴德国“明显优越”标准的问题上，日本学者普遍持反对的态度，“要求保全法益显著优越的目的是，像德国刑法中违法阻却性紧急避险的规定那样来解释《刑法》第37条，但至少在现行法的解释论框架下，难以这样解释”。[68]笔者认为，紧急避险的利益衡量并没有必要强调达到“明显优越”的程度，德国之所以采取这种立法，或许是“因为紧急避险侵犯行为涉及本来无关的第三人，所以不仅损害了第三人的财物，还侵犯了他的自治……因此，可能发生的损失，必须比拯救行为所造成的物质损害要大得多，这样，对他人自治的侵犯才有可能得以抵消，并因而得以阻却违法”。[69]但是，既然本来就是在整体上考察利益衡量，那么所谓的对他人自治权的侵犯就应该纳入利益衡量的范围之内，而不是在此之外再予以额外的“抵消”。因此只要造成的损害不超出保护的利益，原则上就应阻却违法。

在这个问题上，我国《刑法》第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。从立法论上来说，固然可以认为，“避难是否过当而违法，固应采取利益衡量的观点，而不能只考虑到必要性的问题；否则，无从区分紧急避难与正当防卫”。[70]但是，从解释论而言，我国《刑法》第20条第2款对于正当防卫的限度规定的是明显超过必要限度造成重大损害的，才应负刑事责任，因此从程度上看还是可以与正当防卫相区分。那么如何界定这里的必要程度呢？对此刑法理论上主要存在两种观点：[71]通说认为，紧急避险所引起的损害必须小于所避免的损害；[72]反对观点认为，即便是同等法益之间的“互换”，“从整体上来说，法益并没有受到侵害。既然如此，就不宜将这种行为认定为犯罪”。[73]本文认为，至少对攻击性紧急避险而言，单纯的利益衡量并不能揭示其正当化的法理根据。目前理论上一般以社会团结义务来对之进行说明。但是，如果在保护利益等于损害利益时，很难期待一般人能容忍这样的义务。“所以，如果将社会连带义务的前提和限度应用在紧急避险的法益对比中，就应当认为：只有在为了保护自己或者他人的重大法益而损害无辜第三者的非重大法益时，才能成立合法的紧急避险”。[74]可见，对于攻击性的紧急避险而言，通说是妥当的。但是，由于防御性紧急避险的危险时由侵害人引起的，因此除了社会连带义务以外，还有个人权利保护原则的加持，在这个意义上，即便保护利益等于损害利益，也应当是合法的。

从以上分析不难看出，虽然我国《刑法》第21条第2款不如德国、日本刑法典关于紧急避险限度规定得那么明确，但另一方面，具有相当解释空间的“必要性”规定也确实能够满足对于攻击性紧急避险与防御性紧急避险不同的解释。在家暴案件中，如果无法适用正当防卫而只能适用紧急避险条款的话，那么应适用防御性紧急避险的一般规则，即只要保全的利益大于或者等于损害利益的话，对于受虐妇女的行为就应予以正当化。

但需要注意的是，“作为制度利益的自治，无疑具有极为重要的保护价值，因而在具体个案中，它不允许为看起来似乎更为重要的当事人利益所超越”。[75]在防御性紧急避险中，被避险人由于“入侵”了避险人的自治空间，紧急避险行为也因此具有某种“防卫权”的特征，由此对危险引发者的利益需要做一定程度地缩小评价。可见，即便从抽象法益价值上看，保全的法益小于被损害的法益，但从整体利益衡量的角度考虑，也完全存在将这一类行为予以正当化的空间。例如对于丈夫一般殴打行为的预防性的紧急防卫，在满足紧急避险其他条件的情况下，妻子造成丈夫轻伤乃至于重伤的结果，都应是法秩序所允许的。但是，防御性紧急避险毕竟不能等同于正当防卫，有关危险的远近也是利益衡量需要考虑的重要因素。为此，笔者认为，如果只是满足了持续性危险的情况，但如在丈夫睡觉时采取避险行为的，除非有其他案件事实能显著影响利益的平衡，否则一般情况下造成丈夫重伤的，都难有防御性紧急避险适用的空间。

2.侵害他人生命的防御性紧急避险行为的评价

防御性紧急避险的利益衡量中，还有一个特别重要的问题值得研究，那就是对于侵犯生命的避险行为能否予以正当化。在家暴案件中，受虐妇女往往会采取过激行为，从而导致施暴者死亡，此时还能否认定为防御性的紧急避险便存在疑问。对此，我国有学者认为，攻击性紧急避险中，其限度条件是要求避险行为所保护的利益大于所侵害的利益，不能以生命作为避险法益；在防御性的紧急避险中，如果保护法益等于侵害法益的，仍属正当化紧急避险，而且允许以牺牲他人生命为避险手段。[76]

本文认为，上述观点值得商榷。虽然如上文所述，攻击性的紧急避险与防御性的紧急避险的避险限度确实存在一定差异，但是无论如何，在紧急避险中，哪怕是防御性的紧急避险，也不能将侵犯生命法益的行为正当化。为何需要作此理解呢？这涉及防御性紧急避险正当化的依据问题。按照通说的观点，正当防卫的正当化根据在于法确证原则以及自我保护原则，攻击性紧急避险正当化的依据在于利益衡量原则与社会性的连带义务。正是以上的不同决定了正当防卫可以造成死亡结果，而攻击性的紧急避险则不能以生命作为避险法益。因为不法侵害人自己违反义务，实施不法行为，已无权要求他人履行对自己负有的义务。即便他人侵犯其生命法益，也属于其“自赴风险”的结果。在攻击性的紧急避险中，情形则与此截然不同：首先，生命法益是绝对的，不允许进行衡量，“生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段”。[77]其次，从社会连带义务角度来说，“无辜第三人没有义务承受对自己生命的损害或者对自己身体法益的严重侵犯”。[78]可见，在攻击性紧急避险中，不能承认对于侵害生命行为的正当化。

那么如何看待防御性的紧急避险呢？可以明确的是，其完全不同于正当防卫，因为防御性紧急避险的危险来源并非侵犯者的不法行为，对此法秩序本是不予非难的。因此对之进行的反击行为，并不能获得法确证利益的加持。而且，“避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人”。[79]根据我国刑法的规定，正当防卫的限度是不能明显超过必要限度造成重大损害，紧急避险是不能超过限度造成不应有的损害。从解释论上看，正当防卫与紧急避险的限度也是存在重大差异的：在正当防卫中，无需严格遵守利益衡量的基本法则，只要保全利益与侵害利益不存在显著失衡，即便造成不法侵害人死亡的，也有正当化的空间。但是紧急避险中只有充分进行利益的衡量，才能符合条文规定的不能超过必要限度且造成不应有损害的限制。防御性紧急避险当然也必须适用紧急避险的一般规则，即利益衡量的基本法理，只不过由于避险对象的危险行为或者状态，导致其保护幅度小幅下降，故可以作出宽松认定，但无论如何仍必须恪守生命法益无法用于衡量的基本原则。另外，防御性紧急避险也必须考虑社会连带义务，这种义务对于正当防卫而言，也是不必要的。作为理性人，即使他也有可能将来成为危险的制造者，但是其同样不会自愿接受危及其生命的避险行为，“因为生命是一切法益的基础，一旦失去生命，任何人都再无可能保全自身的其他重大利益。由此可见，对生命的紧急避险与自利的理性人自愿承担团结义务的初衷背道而驰，其不可能成为理性人普遍认同的行为规则，因而也就无法正当化”。[80]是故，本文主张，防御性的紧急避险总体上还是应该恪守和攻击性紧急避险一样的限制原则，同样难以将侵犯生命法益的避险行为正当化。

当然，也有学者对此有不同的看法。例如德国学者罗克辛教授并未一律在防御性紧急避险中否认对于生命法益侵犯的正当化，而是根据具体的分类得出不同的结论。他认为，在一般情形中，避险人受到了生命的危险，他没有必要忍受，因而可以对生命进行紧急避险。但是，与本文观点相同的是，在预防性的紧急防卫的情况下，因为预防性的防卫原则上是国家机关的任务，必须以最大的克制来处理这种防卫辅助性的转移。无论如何，“人们也还是不能对糟糕的事情使用更糟糕的手段来加以防止，因此，在预防性紧急防卫中不能允许杀人和严重伤害，同时，人们必须要求，在比例性的范围内也保持比较轻微的侵犯”。[81]在危险性更轻微的持续性危险的状况下，根据举重以明轻的解释原则，更能得出不允许侵犯生命的结论。因此德国联邦法院在类似案例二的案件中，即残暴虐待家庭的父亲在睡觉时被杀，即便该案满足补充性的要件，但也完全排除了根据《刑法》第34条紧急避险予以正当化的可能性，“杀害家庭暴君最多只能根据第35条被免责，就像在过去的司法判决中已经偶尔被认定的那样”。[82]

因此，在本文的四个案例中，无论行为人的行为是否符合紧急避险中正在发生危险的要件或者是补充性要件，但是就致施暴人死亡这一点而言，至少在防御性紧急避险范围内难以对之正当化。陈璇教授试图借助《刑法》第20条第3款的规定为其赋予合法性的尝试也无法成功，因为该条是关于正当防卫限度的规定，难以类推适用至防御性紧急避险的场合。

需要说明的是，笔者并未否定防御性紧急避险的意义，只是基于判断要件上的考虑，认为其难以在家暴案件中广为适用，而必须严格限制它的适用空间。在符合危险性以及补充性要件的前提下，所保全的利益大于或者等于所侵犯的利益，并且不存在牺牲生命法益的情况下，可以承认防御性紧急避险的成立。

四、相关案件的结论——兼论社科法学与教义法学的关系

笔者认为，对于家暴案件的紧急权而言，防御性的紧急避险的构建有其积极意义，但也不能过于夸大其功能。因为该类避险在危险性、补充性要件上均有相应的成立条件，应予从严把握。并且从大部分家暴案件来看，受虐妇女都会对施暴者造成死亡。单从限度上讲，也难以符合防御性紧急避险的要求。自然，此时免除责任的紧急避险可提供一定的救济之道，但需注意的是，基于司法解释的相关规定，也无法过于扩张其适用范围。质言之，只有在生命法益发生冲突之时，才能予以免责。从不法与罪责的位阶关系上说，只有优先考察正当防卫的要件，无法得出出罪结论时，才有可能进行防御性紧急避险的判断。此时如果还不能出罪的，方能考虑免除责任的紧急避险。如上文所述，通过防卫时间、防卫限度在教义学上的合理扩张，以及否认正当防卫在社会伦理上的限制，以尽可能地将受虐妇女的行为认定为正当防卫，这无论对于妇女防卫权利的扩张，还是对于法秩序效力的宣示，都是其他教义学方案所无法替代的。

基于上述结论，对本文一开始提出的四则案例分析如下：在案例一中，由于刘栓霞并未在张军水实施追打行为时实施防卫，而是在两天后，在张军水停止侵害的情况下，将其毒死。无论如何扩张对正当防卫的解释，都难以认为该案中不法侵害正在进行，故不成立正当防卫。此外，由于刘栓霞的行为一方面不符合我国刑法关于紧急避险规定的“正在发生的危险”要素，另一方面又产生了致张军水于死地的结果，也不能认定防御性紧急避险的成立。但基于刘栓霞长期被严重施暴的事实，可以认定其处于生命的持续性危险中，可以肯定责任阻却的紧急避险。[83]案例二应与案例一的结论相似，即不能承认对睡着的人实施的“防卫行为”能够符合正当防卫的要求，同时也不符合防御性紧急避险的前提与限度要件，但可以基于存在对生命的危险成立阻却责任的紧急避险。在案例三中，黄永明持刀威胁王长芸的行为，可以认为是不法侵害正在进行，值得研究的是其防卫有无过限。笔者认为，考虑到案发的空间，以及女性相对于男性而言的弱势地位，其只是采取了一个为维护其利益所必须的手段，难言过当，故成立正当防卫。案例四则与案例三的结论大体相同，那就是无论是持刀威胁，还是准备工具进行打击，都可以满足正当防卫的时间要求。只有在寻找武器的阶段，或许可以考虑防御性紧急避险中的预防性紧急防卫。故林国强抄起扁担要打李秀田时，李秀田抢下林国强手中的扁担，朝林国强的头部猛击的行为成立正当防卫。需要注意的是，相对于林国强的强势，如果李秀田当时不采用此行为，那么，一旦林国强夺回扁担对李秀田实施打击时，有可能激怒其采取更激烈的行为，从而导致严重结果，故其行为不属于防卫过当。

相对于家暴案件中正当防卫权与紧急避险权的构建与适用而言，同样令笔者关注的是，在频繁发生的日趋严重的家庭暴力乃至于受虐妇女愤而杀死施暴者的背后，所形成的民众对受虐妇女的同情与法院对其“冷漠”定罪之间的冲突。正是在这种现实与法理的不断博弈之中，女性主义法学大发其声。在正当防卫的适用问题上，她们认为受暴妇女具有创伤症候群，所以她们主张：“因施虐关系与一般偶发性暴力行为不同，是持续且循环的，故而受暴妇女杀害施暴伴侣的行为，应视为以正对不正的自我防卫”。[84]更有甚者，诸多女权主义法学家已不满足于解释论上的处理，而是开始批评现实的不平等，在他(她)们看来，“现存关于正当防卫法则事实上是建立在男性的经验上，它所预想的防卫情状，是两个身材与力量相当的男性，在无预谋的情况下发生暴力口角冲突，引发非正当的攻击”，[85]因此难以公平处理受虐妇女所面临的状况。自然，这类学说所主张的根据，并非具体的教义学规则，而是社会上、心理上等其他学科的研究成果，例如上文所提及的“受虐妇女综合症”理论。于是便形成了所谓的社科法学与教义法学的关系应当如何协调的问题。

应当说，两者并非对立关系。事实上，女性主义法学也希望能以社科法学影响法教义学，进而形成有利于自身的解释结论。但是笔者认为，这种影响不是突破既存的教义学规则，也不是批判现行立法，而是应当在尊重教义学规则的前提下，发挥其解释论的功能。如果以所谓的“受虐妇女综合症”理论为依据，以施虐行为的持续性为由肯定正当防卫，便是不当混淆了罪数理论与正当防卫理论的关系。同样，批判现行立法也无助于对当下问题的处理。正如陈兴良教授所言的那样，“在部门法中，社科法学主要是依附于法教义学的，成为其辅助学科，并且，某种社科法学知识如欲发挥作用，应当被法教义学所吸纳”。[86]目前学界所主张的通过“受虐妇女综合症”理论对正当防卫予以解释的方法，其实并不成功。笔者认为，该理论应适用于对紧急避险的解释中，例如关于暴力循环的特征可以用来诠释紧急避险中现实危险要素的扩张，将其适用于持续性危险判断之中。后天的无助感特征，则恰好可以说明紧急避险中补充性要件的认定，使其不至于忽视社会现实而造成标准的僵化。在满足这种特征的情况下，即便客观上存在法律规定的其他渠道，也应认为符合补充性要件。持续性危险与补充性特征恰好是紧急避险区别于正当防卫的关键要件。因此，只有这种解释渠道，才算是实现了体现社科法学的“受虐妇女综合症”理论与体现教义法学的紧急避险理论的融合。

注释：