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关键词：受虐妇女 正当防卫 紧急避险 期待可能性

本文所称受虐妇女反杀案，是指丈夫（施虐者、被害人）长期对妻子（及其他家庭成员）实施虐待乃至严重暴力行为，妻子（受虐者、被告人）趁丈夫处于熟睡或其他不能抵抗的状态时杀害丈夫的案件。[1]例如，家庭暴君A（丈夫），长期虐待妻子B与女儿C，稍有不满就立即拳打脚踢。某日，A对B与C实施严重暴力后扬言“起床后再殴打你们”，随即上床睡觉。B想到A起床后还会对自己实施严重暴力，便趁A熟睡之机杀害了A。

 对这类案件如何处理，不仅是刑法学者关注的问题，也是全社会关心的问题。受虐妇女反杀案存在三个特点：第一，丈夫长期对家庭成员实施严重暴力，且一般在被杀前的几十分钟、几小时就对家庭成员实施过严重暴力（存在事前的暴力）；[2]第二，妇女在实施杀害行为时，丈夫处于睡眠或者其他不能抵抗的状态（被害人不能抵抗）；第三，如若不杀害丈夫，丈夫清醒或者消除不能抵抗的状态后，仍然会对家庭成员实施暴力，但何时实施并不确定（再次实施暴力的盖然性）。[3]显然，由于被害人处于不能抵抗的状态，不法侵害已经结束或者尚未开始，不能肯定不法侵害“正在进行”，故难以认定受虐妇女的反杀行为成立正当防卫。基于同样的理由，也难以认为存在正在发生的危险，况且也不一定符合不得已（补充性）要件，所以，难以认定受虐妇女的反杀行为属于紧急避险。

 诚然，对受虐妇女反杀案从宽处罚是省事的，也是容易做到的。[4]但是，一般民众基于朴素的法感情，都希望不要追究其刑事责任，刑法学者也不例外。因为受虐妇女在杀害施虐者前，几乎处于完全没有自由与安全的状态。“我真正的自由是从被拘留起才开始享有的。”[5]这句话是对长年遭受施虐者侵害的受虐妇女处境与心态的真实描述。[6]所以，对受虐妇女仅从宽处罚，不符合一般人的法感情。正因为如此，各国刑法理论都在为受虐妇女反杀案寻找出罪事由。例如，《瑞士刑法》第113条规定：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情激动或在重大心理压力下杀人的，处十年以下重惩役或者一年以上五年以下监禁刑。”据此，即使将受虐妇女的反杀行为评价为谋杀，也能够适用这一规定判处较轻的刑罚进而适用缓刑，但瑞士判例仍然认为对受虐妇女反杀案必须判断是否成立免责的紧急避险，事实上也有判例否认受虐妇女的行为成立犯罪。[7]德国、日本等大陆法系国家没有类似《瑞士刑法》第113条的规定，但刑法理论主要将免责的紧急避险作为出罪事由。美国、加拿大等国均在受虐妇女反杀案中以受虐妇女综合征为由为被告人出罪。如后所述，我国刑法理论近几年也开始重视对这一问题的讨论，总的来说包括从违法阻却事由与责任阻却事由两个方面展开讨论。本文在对国内外学者提出的各种处理方案略作分析的基础上陈述管见，旨在为受虐妇女提供可行的出罪事由。

本文的处理方案

 本文的基本观点是，对于非对峙型的受虐妇女反杀案，不能作为违法阻却事由处理，也不能作为免责的紧急避险处理，只能认定为超法规的责任阻却事由。亦即，在少数案件中，受虐妇女确实缺乏期待可能性的，应当宣告无罪；在此外的案件中，受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时，可以承认不可避免的期待可能性的积极错误，因而没有责任，否认犯罪的成立。

首先，作为责任基础的期待可能性（或他行为可能性），与规范责任论的基本含义相同。[71]亦即，法律规范表现为对个人的命令、禁止，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。所以，责任非难以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。

其次，作为责任要素的期待可能性则是他行为可能性的具体化。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。但是，这些责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性就值得非难，是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为。所以，必须将期待可能性作为责任要素。[72]

再次，期待可能性理论与紧急避险不是对立关系。免责的紧急避险是缺乏期待可能性的具体情形之一，但不是缺乏期待可能性的全部情形。虽然受虐妇女反杀案的行为不符合紧急避险的前提条件，不能直接适用《刑法》第21条的规定，但并不表明受虐妇女的行为就存在期待可能性。换言之，即使认为《刑法》第21条规定的紧急避险包括免责的紧急避险，但与该条规定的行为相似却并不符合该条规定的成立条件的行为，仍然可能因为缺乏期待可能性，而不成立犯罪。虽然这种缺乏期待可能性的情形比较少见，但不能完全否认。

最后，即使受虐妇女的行为并不完全缺乏期待可能性，只是期待可能性有所减少，但如果受虐妇女存在期待可能性的积极错误，并且积极错误不可避免，则依然应认定受虐妇女对杀害施虐者缺乏期待可能性。积极的错误，是指原本并不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在。“在有关期待可能性的积极错误的场合，应当直接就行为人的心理状态本身判断有无期待可能性。亦即，不是以对错误是否有过失、错误是否可以避免为基准，而是应以是否存在足以否定期待可能性的心理状态为基准。因此，在有关期待可能性的积极错误的场合，应当认为已经在规范的责任的层面上，阻却或者减弱了责任。”[73]换言之，对于期待可能性的积极错误，宜在期待可能性的判断内部予以解决。如果行为人发挥自己的主观能力，就可以认识到存在期待可能性时，应认为存在期待可能性。[74]反之，如果行为人不可能发挥自己的主观能力，其积极错误不可避免，则仍然缺乏期待可能性。应当认为，在受虐妇女反杀案中，即使受虐妇女客观上具有期待可能性，但由于其处境与特殊心理状态，导致其认为只有杀害施虐者才能保护自己与子女的生命与身体安全，因而其认识错误不可避免。作为心理概念的“受虐妇女综合征”，可以成为认识错误不可避免的判断资料与理由。

以例7为例，并假定案发时蒋某已经熟睡。蒋某长期虐待刘某及其女儿，刘某也想过离婚和报警，但她不敢这样做。因为蒋某曾对她说过，只要离婚，他就会杀了所有孩子、刘某前夫的父母以及刘某的父母。刘某说：“想到这些，我都不敢去做。”村干部多次骑车经过时遇到蒋某对刘某实施暴力，也曾多次制止，但并不起作用。刘某老实本分，娘家人、婆家人都没人制得住蒋某，导致蒋某越来越嚣张。而且，蒋某在案发当晚就要对刘某女儿实施性侵行为，在没有得逞的情况下还威胁次日早晨在村头强奸女儿。刘某觉得“防得住今天，防不住明天”，便产生杀人想法继而杀害蒋某。[75]显然，即使认为刘某还有其他排除危险的办法，但从上述事实来看，刘某对期待可能性的认识错误不可避免。既然如此，就应当认为刘某缺乏责任，因而不成立犯罪。

在例8中，被告人刘某某的报警、村委会的调解与离婚要求，都不能解决问题。在刘某某看来，将毒鼠强倒入张某某的杂面糊中，致人死亡，是摆脱暴行的唯一办法。即使事实上还存在其他摆脱暴力的办法而刘某某没有认识到，但刘某某产生这种认识错误不可避免，所以，刘某某缺乏责任。对于例1以及其他受虐妇女反杀案，都可以这样处理。

或许有人认为，本文的观点与上述免责的紧急避险的处理方案相同。其实不然。不管是正当化紧急避险方案还是免责的紧急避险方案，事实上都是以受虐妇女的处境与心理状态为标准，对《刑法》第21条明文规定的紧急避险的成立条件进行了特别缓和的解释。但这样的解释既不属于一般化解决方案，也不完全符合客观事实。反过来说，既然以受虐妇女的处境与心理状态为根据，就只能选择狭义的期待可能性解决方案。而且，即使按照一般人标准说或者法规范标准说，受虐妇女并不缺乏期待可能性，但由于受虐妇女对期待可能性的认识错误不可避免，也可以肯定受虐妇女没有责任。

不可否认，德国的通说认为，期待可能性给防卫过当、免责的紧急避险等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础，但不能直接将缺乏期待可能性作为故意犯罪的免责事由，因而仅承认期待可能性原理在过失和不作为犯中的意义。[76]但我国刑法缺乏像《德国刑法》第35条第2款那样的规定，因而不得不寻求超法规的缺乏期待可能性的事由。另一方面，德国的帝国法院就曾于1926年将受虐妇女反杀案宣告无罪，[77]但在现行刑法施行期间，反而对受虐妇女反杀案只是减轻处罚，这样的处理结论未必令人满意，不宜被我国效仿。

我国有学者指出：“既然在我国目前的犯罪构成理论中没有期待可能性的合适位置，而不能将受虐妇女的杀夫行为除罪化，那么如前所述，我们可以考虑在大多数妇女杀夫的行为构成防卫过当、应当减轻或者免除处罚的基础上，再从量刑角度考虑其期待可能性的有无以及期待可能性的程度，进一步酌情减轻或者免除对受虐妇女的刑罚处罚。”[78]但这样的解释难以被本文接受。

首先，不能因为在我国目前的犯罪构成理论中没有期待可能性的合适位置，就得出不能以缺乏期待可能性为由将受虐妇女的杀夫行为除罪化的结论。没有期待可能性的合适位置，是我国目前的犯罪构成理论的局限性，我们完全可以克服理论的局限性来妥当处理受虐妇女反杀案。既然承认期待可能性在量刑理论中有适当位置，当然也可以使其在犯罪构成理论中有合适位置。换言之，既然承认期待可能性的减少影响量刑，当然也能承认期待可能性的缺乏影响定罪。

其次，上述观点依然认为受虐妇女杀害丈夫的行为成立犯罪，只是需要设法减免处罚而已。例如，作者建议，由最高人民法院制定专门的司法解释，对受虐妇女杀夫行为的量刑综合考虑自首、防卫过当、正当防卫、期待可能性的适用；“在此基础上制定出相应的量刑幅度：（1）缓刑的适用情节；（2）不满五年有期徒刑的适用情节；（3）五年以上十年以下有期徒刑的适用情节。受虐妇女若无特别严重过错，原则上对受虐妇女杀夫案的量刑不超过十年。”[79]果真如此，则不需要费如此之力。因为对受虐妇女反杀案适用《刑法》第232条情节较轻的规定进而判处缓刑，比减轻处罚好得多。

本文的观点可能带来一个质疑：倘若认为受虐妇女反杀案只是阻却责任，就可能导致对受虐妇女的反杀行为可以进行正当防卫。本文的看法是，一方面，警察与邻居等人当然可以制止受虐妇女的反杀行为。另一方面，虽然对超法规的责任阻却事由原则上可以实施正当防卫，但正当防卫会受到一定的限制，[80]尤其是要对防卫限度做出限制。[81]

来源：《法学评论》2022年第2期

      作者：张明楷，清华大学法学院教授