作者:尚权律所 时间:2023-05-24
摘要
罪刑关系的核心问题是刑罚正当性的根据问题。从逻辑的角度可见,报应主义和预防主义都不能合理立足:等害报应观念难以落实,等价报应思想力不从心,该当报应不能自圆其说;一般预防主义有违人道主义原则,特殊预防理论是一个言行不一的悖论。在刑事立法、司法和执行阶段,并合主义实质是一个悖论,而且一般预防与特殊预防也不相容。对罪刑关系的逻辑分析表明,刑罚P是惩戒犯罪C的充分必要条件,那么,刑罚P就具有正当性,它的逻辑公式是:P.﹁C。
关键词:刑罚根据;报应刑;预防刑;并合主义;刑罚正当性;特殊预防理论;犯罪黑数
刑法学的基本问题是罪与刑之间关系的问题,而罪刑关系的核心问题是刑罚正当性的根据问题。刑罚正当性根据问题的研究,依次经历了报应主义、预防主义,以及报应主义和预防主义融合发展的并合主义等历史阶段。然而,刑罚正当性问题,亘古而弥新,迄今仍焕发出不懈的理论生机,常谈常新。兹从刑法逻辑的角度对刑罚的正当性根据进行分析,以抛砖引玉,就教于方家。
一、报应作为刑罚正当性根据缺乏逻辑基础
报应刑论认为刑罚是针对犯罪行为对社会对他人已然的恶害,国家对这样的恶害予以报应是刑罚正当性的根据。在报应刑论的历史嬗变中,18世纪中期到19世纪末,报应刑论孕育出了道义责任论,其核心理念是人在自由意志的支配下实施的犯罪行为应承担道义的非难。
(一)报应的刚性不能适应罪责的具体情况
报应作为一种刑罚理念,在不同的历史阶段有着不同的具体形态。人类历史上的报应刑的内涵,大体上经历了等害报应、等价报应和该当报应等阶段[1]。报应刑的逻辑基础即刑罚等同于犯罪的危害后果,以眼还眼以牙还牙,就是它的传统表达。报应刑以P(Punishment)表示,犯罪的危害后果以H(Harm)表示,其逻辑公式即为:P.H,即报应刑等值于犯罪的危害后果。
等害形态的报应不能适应人类社会发展的文明化趋势。翻开人类历史上任何国度的最早一个法律文本,无不可见深刻在刑罚上的同态复仇的烙印[2]。康德是等害报复论的首倡者,以眼还眼以牙还牙,是等害报应的具体写照,它充分表达了传统的朴素的正义观念。但随着人类社会的文明进步,等害报应的形式不再可行,因为等害报应的做法不为文明社会所容。首先,在刑事立法上,犯罪行为的恶害形态数不胜数,而刑罚的种类屈指可数,所以等害报应的刑罚体系与犯罪种类难以匹配。其次,在刑事司法上,以其人之道还治其人之身的等害报应,要求负责行刑的行刑者执行与犯罪相同形态的残忍刑罚,行刑者对此恐难执行。最后,从法理的角度而言,犯罪有故意与过失之分,对故意杀人与过失致人死亡,同样处以死刑,也不符合法理。
等价形态的报应面对复杂多样的犯罪显得无可奈何。黑格尔对康德意义上的报应理论进行了调整,提出了等价报应理论,认为犯罪与刑罚之间的对应不是特殊形态上的对应,而是“价值等同”上的对应[3]。等价报应论抛弃了同态复仇的观念,代之以社会危害性大小与法定刑的刑种和刑度相对应,这可以说是刑罚史上的历史性进步。然而,黑格尔又以等害报复为死刑辩护留下后门,以致报应论未能真正实现由等害报复到等价报应的完全升华。而对死有余辜的犯罪人,等价报应也只能是勉为其难。
该当形态的报应对没有造成实害的犯罪的惩罚显得理据不足。1973年澳大利亚哲学家克莱林格出版了《惩罚与该当》一书,系统提出了刑罚的该当性理论,1976年美国刑罚学家赫希代表美国监禁研究委员会出版了《正义的实现——刑之选择》一书,对该当性理论及其之于量刑的意义作了深入的论述。该当性理论实现了传统报应论所未能实现的罪与刑的完全抽象等价化,从而避免了报应论因构成废除死刑的阻碍所遭到的“野蛮”“残忍”之类的骂名[4]。然而,对于犯罪预备、犯罪未遂、具体危险犯、抽象危险犯等实害结果没有发生的犯罪行为进行惩罚时,却因缺乏报应刑的立足根据——实害结果,而显得理据不足。
(二)报应刑论的立场不能自圆其说
犯罪行为是犯罪人通过自己的行为满足自己的物质需要和精神需求的过程,这个满足的结果是犯罪人获得满足感。所以,刑罚对犯罪的惩罚就是反其道而行之,即剥夺犯罪人满足其物质需要和精神需求所依赖的条件,这个剥夺的结果就是令其感到痛苦。然而,说到刑罚适用,绕不过犯罪黑数的问题。国家“七五”社科规划重点项目“中国现阶段犯罪问题研究”公安部课题组,曾于1985年、1987年、1988年对15个省、市300余个派出所进行为期3年的刑事隐案调查,其结果显示我国犯罪黑数问题相当严重:(1)犯罪明数最多只占实际发生的1/3,其中重特大案件的明数相对接近实际,占接报案数的2/3;(2)各类犯罪明数与暗数的比率差异悬殊,杀人、强奸、爆炸、涉枪等严重侵犯人身、公共安全案件隐案较少,明数约占90%;盗窃非机动车、扒窃等侵犯财产犯罪案件黑数较大,往往只占实际发生案件数的10%[5]。
我们假设犯罪人通过犯罪可获得的满足量为G(Gain),而刑罚对犯罪人的剥夺量或痛苦量为P(Punishment)。既然犯罪存在一定黑数,我们假设犯罪受到惩处的概率为r(0<r<1),那么,为使刑罚取得惩罚犯罪的效果,即便不谈预防犯罪的效果,也不应有鼓励犯罪的效果。在有犯罪黑数的情况下,不应当使刑罚与犯罪所得片面等价,比如,如果一个犯罪所得是1,刑罚量也为1,而犯罪黑数率为50%,即犯罪人被惩罚的概率为50%,那么,在犯罪人的犯罪所得是1的情况下,则其可能受到的惩罚则为1×50%=0.5。显而易见,这样的刑事处罚会使犯罪人认为有利可图,会诱导犯罪人的侥幸心理,产生鼓励犯罪的效果。因此,应当使犯罪人面对可能的刑罚感到无利可图,从而不愿走向犯罪这条道路。为此,报应刑的适用必须符合如下的逻辑公式:P≥G/r。
笔者称该逻辑公式为国家机关的刑罚适用逻辑。从刑罚适用逻辑可以看出,对犯罪科处的刑罚P,应随着犯罪受惩处的概率r的减小而增大,随着犯罪受惩处的概率r的增大而减小,两者成反比例关系。这是在制定和适用刑罚时应遵循的逻辑规则(当然也要遵从其他刑罚原则)。刑罚适用逻辑的要求与罪刑相适应的原则应当结合起来,刑罚逻辑提出了罪刑相适应的宏观要求,罪刑相适应的原则应贯彻刑罚适用逻辑的具体要求。特别是在对待犯罪的问题上,为了实现有效惩罚犯罪,立法机关和司法机关应当自觉把遵循刑罚适用逻辑与坚持罪刑相适应原则结合在一起。
由上分析,如果要实现刑罚有效惩罚犯罪分子,让犯罪分子得到应有的报应而不是鼓励,由于犯罪黑数的存在,就必须坚持对犯罪人的刑罚大于其应受惩罚,那么,第一,报应刑重于犯罪人应受的刑事惩罚性,这样的刑罚存在犯罪人代人受过的成分,从而否定了自身的报应刑属性。第二,这样的报应刑以预防犯罪人再次犯罪为底层逻辑,可见其立场已经转换到它的对立面,成为预防刑,也丧失报应刑的属性。尽管在刑罚处置中虑及犯罪黑数有多种弊端,但是也不能无视犯罪黑数的存在,因为犯罪黑数客观存在,如果在刑罚适用中不考虑犯罪黑数,会导致犯罪分子受到鼓励,同样是否定了刑罚的报应属性。可见,报应刑论的立场处于两难选择的境地,存在不可克服的逻辑悖论。
二、预防也不能作为刑罚正当性的逻辑根据
l9世纪中期产生的社会责任论为预防刑论提供了理论沃土,社会责任论的核心理念认为,虽然犯罪是被决定的,但为了防卫社会,只要对自己的行为有认识或应当认识,就应予以制裁[6]。预防刑论认为刑罚的制定和实施是有目的的,是为了预防犯罪。通常预防犯罪的目的可以划分为一般预防和特殊预防两种类型。
(一)一般预防不是刑罚正当性根据
一般预防大体可分为消极的一般预防和积极的一般预防两个阶段。消极的一般预防通过对刑事个案的宣传,让人引以为戒;积极的一般预防注重刑法规范的教育,让人自觉遵纪守法。一般预防主义有其目的性,但它的目的性是否正当值得推敲。首先,我们说一个行为构成犯罪归根结底是因为这个行为是危害结果发生的原因,而我们预防犯罪,归根结底是预防危害结果的发生。在犯罪行为危害结果没有发生之前制裁犯罪才是预防,而在危害结果发生之后只能惩罚。其次,就消极的一般预防而言,惩罚罪犯的示范性威慑效果,可以收到消极的一般预防之效,而不是为了一般预防而惩罚犯罪。这是因为以惩罚犯人实现一般预防的观念是不人道的思想,即通过对一个人的惩罚来达到预防别人犯罪是“杀鸡儆猴”把人当作了工具,这样的刑罚工具主义违反了以人为本的现代人权观念。就积极的一般预防而言,惩罚罪犯作为反面教材具有规诫社会的作用,规诫观者遵纪守法,可以起到积极的一般预防之效。然而,积极的一般预防同样面临着消极的一般预防的违反以人为本理念的诘难[7]。因此,无论积极的一般预防,还是消极的一般预防,在笔者看来,都是刑罚适用的附带效果,而不是适用刑罚首要的追求。再次,在一般预防主义的影响下,为了抑制犯罪采用重刑是刑事治理的基本特征,对这样的理念举个极端一点的例子,假如对故意伤害以及其他不太严重的犯罪处以极刑等诸如此类的做法,而杀人不过偿命,这就导致轻罪与重罪具有相同的刑罚后果,那么,这在客观上产生伤人等轻罪与杀人都是处以相同的死刑刑罚,这样的局面则具有刺激犯罪人实施重罪的效果。从重刑抑制犯罪,走到了重刑刺激犯罪的结果,可见,一般预防主义是一个典型的悖论。一般预防主义的逻辑悖论公式如下:一般预防犯罪的目的→鼓励犯罪的结果。对于一般预防主义而言,片面地杀一儆百的做法,忽视了引起犯罪的各种各样的原因,特别是犯罪植根于特定背景条件下的社会原因,因而注定是事与愿违的结果。当代主流的犯罪学认为,犯罪现象的发生有着多种多样的原因,包括犯罪原因的社会因素、犯罪原因的生物因素、犯罪原因的心理因素和犯罪被害原因等[8]。犯罪原因具有复杂性和系统性,所以,防控犯罪不能片面地倚重于严刑峻法。
(二)特殊预防也不是刑罚正当性根据
特殊预防论认为,刑罚具有使已经犯罪的人不再犯罪的效果[9]。就特殊预防而言,对再犯的预防刑的适用存在有罪推定之嫌,是对犯罪人日后再犯罪的预先惩罚,或者是对一个犯罪事实重复评价后的双重处罚,所以对犯罪人的特殊预防应当仅限于对已有之罪的预防,而不能先入为主地认为其必将继续犯罪并预先惩罚。因此,笔者认为,对已有之罪的预防,就是对正在实施的具有现实危险的犯罪行为在危害结果尚未发生之前适用刑罚的预防。也即是对犯罪预备行为、犯罪未遂行为等行为在犯罪没有既遂、危害结果没有发生前适用刑罚防止危害结果的发生[10]。可见,特殊预防论在对已经犯罪的人适用刑罚上,理据不足,其不是立足已然之罪进行处罚,而是依据人身危险性的大小适用刑罚。而且,特殊预防的思想也是一个逻辑悖论。特殊预防论者从预防犯罪出发,依据人身危险性适用刑罚,把人身危险性视同为犯罪并予刑罚。姑且不谈这种做法有多么主观武断,就其对未然之罪预先进行处罚的实际效果,却是客观上增加了当下的犯罪总量和刑罚总量。显而易见,这种做法从预防犯罪的目的出发,结果却是增加犯罪的结果,特殊预防论者说的与做的不一致,说的与做的恰好相反,这不能不说是一个言行不一的悖论。特殊预防主义的逻辑悖论公式为:特殊预防犯罪的目的→增加犯罪的结果。这在实践中也得到了验证。有实证调研发现,以往犯罪经历中某种特定类型犯罪行为的次数越多,后续再犯该类犯罪的可能性越大,例如,以往有过1次毒品犯罪前科的犯人,后续再犯毒品犯罪的可能性显著高于没有毒品犯罪前科的犯人,而有过2次毒品犯罪前科的犯人,其后续再犯毒品犯罪的可能性又显著高于只有1次毒品犯罪前科的犯人,某类犯罪行为的次数越多,其成为特定犯罪类型常习犯的可能性越大[11]。
三、刑罚并合主义实质是一个逻辑悖论
20世纪以来,特别是20世纪中叶以来,西方刑法学者在吸收、反省古典道义责任论和社会责任理论根据的过程中,逐渐用折中主义态度调和两派在理论上的对立,从扬弃两派基本思想的角度[12],提出心理责任论,而刑罚并合主义也自此产生。由于报应刑论与预防刑论都存在理据不足的情况,故而将报应刑论与预防刑论合而为一,似乎成为一种合理选择,但其实质也是一个逻辑悖论。
(一)报应与预防缺乏并合的逻辑条件
并合主义之并合,并为并列在一起,合为结合为一体。从字面意思和理论上看,并合主义可分为将报应刑论与预防刑论并列在一起和将报应刑论与预防刑论结合为一体两种情况。根据逻辑学常识,将两个判断并列在一起,构成一个选言判断;将两个判断合为一体,构成一个联言判断。刑罚并合主义的主流观点认为,“在报应刑的限度内,实现刑罚一般预防与特殊预防的目的”[13],可见,当前并合主义的合而为一实质是合二为一,即将报应刑论与预防刑论结合为一体这种情况,即并合主义的逻辑形式是将报应刑论与预防刑论组成一个联言判断,以Pn(Punish)表示报应主义,以Pr(Prevent)表示预防主义,当前并合主义的逻辑形式为:Pn∧Pr。
概念间的关系包括全同关系、交叉关系、真包含关系、真包含于关系和全异关系(反对关系和矛盾关系)等五种类型。报应刑论的对象是已然之罪,认为刑罚的正当性在于报应犯罪;预防刑论的对象是未然之罪,认为刑罚的正当性在于预防犯罪。已然之罪和未然之罪是全异关系中的矛盾关系,那么,预防刑论也可以理解为“各种刑罚的正当性不在于报应犯罪”。或者,把报应刑论理解为“各种刑罚的正当性不在于预防犯罪”。全称肯定判断与全称否定判断是反对关系。因此,报应刑论与预防刑论是具有反对关系的两个判断。进而言之,报应刑论与预防刑论作为一组具有反对关系的判断,它们能否结合呢?根据矛盾律,结合的思想或者判断,它们不能是反对关系或者矛盾关系,因为结合后的思想或者判断所构成的联言判断自身不能包含矛盾。如果具有反对关系的报应刑论与预防刑论结合为一个新的联言判断,其本身必然包含矛盾,违反了矛盾律,因此,报应刑论与预防刑论结合的观点缺乏逻辑基础,不能成立。
(二)报应刑与预防刑在各领域中不能相容
1.刑事立法中积极的一般预防和消极的一般预防互相排斥。刑法立法是一种公告,公告什么行为是犯罪及其应受的刑罚,它的意义在于预防犯罪的发生。同时,因为刑法立法是一种公开告示,所以它面向所有人,一视同仁,可见,刑法立法所秉持的立场是一般预防,而不是特殊预防。刑法立法是通过告示刑法规范来预防犯罪的,而不是通过实际的惩罚来预防犯罪的,所以,刑法立法是积极的一般预防,而不是消极的一般预防。积极的一般预防论与消极的一般预防论的预防理念是不同的,积极的一般预防论是基于法制教育(刑法规范)来预防犯罪,而消极的一般预防论是基于法治宣传(刑事案例)来预防犯罪,可见,积极的一般预防论与消极的一般预防论是一种反对关系。因为积极的一般预防论基于没有犯罪和追求无罪,而消极的一般预防论立足既有犯罪和惩罚未然犯罪,理念不同不能相容。因此,积极的一般预防论与消极的一般预防论不可并立。
这一观点可能面临的质疑:刑法关于累犯、自首等制度的规定,是否属于刑法立法中的特殊预防呢?笔者认为,虽然累犯、自首等制度相较于普通民众的一般犯罪的规定而言,具有一些特殊性,但在刑法立法中,它仍然是作为面向一类人的规范而存在的,并不是针对特定的具体的人,所以关于累犯、自首等的规定仍然体现的是一般预防,而且是积极的一般预防,而不是特殊预防。
2.刑事司法中报应刑与预防刑不相容。在刑事司法中,主流观点将并合主义理解为,“在报应刑的限度内,实现刑罚一般预防与特殊预防的目的”[14],然而将报应刑与预防刑的结合适用,在逻辑上陷入自相矛盾。其一,在刑罚适用上,报应刑与预防刑,从逻辑角度而言,它们是一种反对关系,以P表示报应刑,﹁P表示预防刑,它们是不能结合的,其逻辑公式为:﹁(P∧﹁P)。其二,如前所述,预防刑之内的积极的一般预防与消极的一般预防,也因理念不同,而不能相容。其三,基于报应的思想实施的刑罚,客观上有预防犯罪的效果,也即基于报应的刑罚适用,报应为体,预防为用,而如果基于报应的刑罚实施却去追求预防犯罪的目的,是否会本末倒置呢?即便说是“在报应刑的限度内”,也可能是预防犯罪的目的有限度地消减了报应犯罪的效果,而如前所述,报应犯罪与预防犯罪在逻辑上是反对关系,不能结合,所以,强行将报应主义与预防主义结合为一体,结果只能是预防主义消减了报应主义,那么,这样的预防犯罪在一定程度上消减报应效果的做法也不可取。
3.刑事执行中报应刑与预防刑的理念不同。在行刑阶段,减刑、假释等执法活动被认为是发挥特殊预防作用的重要场景,但这并不能看作报应刑与预防刑的并合。因为如前所述,特殊预防论不应先入为主地认为犯罪人以后还会再次犯罪,而且是一定会再次犯罪,这是一个潜在的前提判断,因为如果不能确定该罪犯日后一定会再次犯罪,就缺乏考量其再次犯罪可能性降低的逻辑根据。在对犯罪分子的改造过程中,犯罪分子再次犯罪的人身危险性会逐渐降低,而在刑事司法阶段依据报应或者特殊预防确定的宣告刑,则随之受到消减。行刑中犯罪分子人身危险性降低对司法审判确定的宣告刑的消减,是另一种矛盾关系,与报应刑与预防刑的关系是不相同的。行刑中对犯罪分子人身危险性的考量不属于预防刑考量的内容,而是据此确定在不对社会造成危险的范围内,消减宣告刑,以奖励罪犯的认真改造和自新;而预防刑仅限于对正在实施的具有现实危险的犯罪行为在危害结果尚未发生之前适用刑罚的预防,也即是对犯罪预备行为、犯罪未遂行为、具体危险犯和抽象危险犯等行为在危害结果没有发生前适用刑罚,以防止危害结果的发生。可见,行刑阶段的减刑、假释等裁判的依据是人身危险性的降低,而预防刑的裁判依据是没有既遂的犯罪行为。
四、刑罚正当性的逻辑根据
刑罚正当性的根据不应片面地立足于报应主义或者预防主义,将两者合二为一也不合逻辑。那么,如何从逻辑上认识刑罚正当性的根据呢?
(一)刑罚正当性的逻辑基础
《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。”这里的“为了惩罚犯罪,保护人民”,其中“为了惩罚犯罪”体现了报应犯罪的思想,“保护人民”蕴含了预防犯罪的内容,那么,是否表明了刑法立法兼容了报应犯罪和预防犯罪的两种观念呢?这里应注意具有反对关系的思想在逻辑上不可结合与现实中相互矛盾事物之间并存的区别。惩罚犯罪在刑事司法中得到贯彻,而保护人民这样的预防犯罪的目的尽可以在刑法立法中寄托,而不存在逻辑矛盾的问题。
既然报应刑与预防刑是反对关系,不能结合成一个联言判断,那它们之间的关系应当如何相提并论呢?笔者认为,报应刑针对的是已然之罪,预防刑针对的是未然之罪,它们各司其职,各得其所,如果将报应主义与预防主义相提并论,那么,它们也是非此即彼的逻辑关系,以Pn表示报应主义,以Pr表示预防主义,其逻辑公式为:Pn∨Pr。比如,故意杀人既遂,就按照故意杀人致人死亡处以报应刑;而如果是故意杀人的预备行为,则应处以预防刑。如果在一个案件中,既有报应的需要,也有预防的需要,那么报应刑与预防刑就应当相加,其逻辑公式为:Pn+Pr。比如,故意杀人未遂致人轻伤,那么,在观念上就应当对故意杀人致人轻伤的后果处以报应刑,对超越轻伤以上的杀人故意处以预防刑,再将该报应刑与预防刑相加确定需要判处的刑罚。将报应刑与预防刑相加(Pn+Pr)不同于并合主义的将报应刑与预防刑融合为一体(Pn∧Pr),Pn+Pr是将报应刑与预防刑合并处罚,而Pn∧Pr是预防刑对报应刑的消减。
(二)刑罚正当性的逻辑要求
1.刑罚正当性在于它的必要性。任何行为的正当性在于它具有必要性,离开了行为的必要性,行为就失去了正当性的基础[15]。刑罚作为一种官方实施的具有重大伤害和严重不良影响的行为,应当将损害最小化,除非必要,在能不使用的情况下尽量不使用。简言之,刑罚的正当性首先在于刑罚适用的必要性。刑罚适用的必要性是相对于犯罪而言,是为惩戒犯罪所必要。以P表示刑罚,以C表示犯罪,以﹁C表示惩戒犯罪,刑罚必要性的逻辑公式为:P←﹁C。
刑罚的必要性分为惩罚的必要性和预防的必要性。我们知道,在危害结果没有发生之前预防犯罪的社会效果,肯定比危害结果发生之后再惩罚犯罪要好一些,所以在能预防犯罪的情况下,应当优先采取预防犯罪的措施;而在犯罪危害结果已经发生的情况下,只能采取惩罚措施。比如,有人准备杀人,在他还没有杀人得逞之前,对他追究刑责,可以预防被害人被杀身亡的发生;如果他已经将人杀死,就只能给凶手以惩罚。
有必要施以刑罚予以制裁的行为包括三种情况:第一,行为危害较大且是不可恢复、不能补救,而只能给予惩罚。民事制裁主要是恢复原状、赔偿损失等责任方式,行政责任主要是罚款、拘留等责任方式,它们显然不足以解决犯罪的法律责任。第二,一些犯罪行为与违法行为具有区别,它不像民事违法那样有明确的主体身份,有承担责任的主体,犯罪者行为时大多数是不与相对人协商的,犯罪后也是逃匿的,这也是民事责任和行政责任无以应对的。第三,对于触犯法律、危害社会屡教不改的犯罪者,仅仅处于行政处罚,不给以刑罚制裁,教训不深刻,措施不到位,无以防止危害行为的继续发生。
理论上,预防犯罪分为对过失犯罪的预防和对故意犯罪的预防,但实际上,故意犯罪有预防的可能,而过失犯罪很难预防。过失犯罪包括有认识的过失犯罪和无认识的过失犯罪,而预防危害结果发生的条件是行为人对自己行为的危害性有认识并且能够控制这种危害结果的发生。就一般过失犯罪而言,对于无认识的过失犯罪,即疏忽大意过失犯罪因为行为人对危害结果的发生没有预见,故而不能通过对其制裁来预防危害结果的发生;而对于有认识的过失犯罪,因为行为人在行为时,其罪过心理处于矛盾状态,即轻信过失的罪过心理意志上是放任危害结果的发生、情感上对危害结果持排斥的态度,而且行为人是冲着危害结果不发生的可能而行事的[16],对于这样的矛盾心理通过刑罚制裁也难以达到理想的预防效果。过失行为招致危害后果既然难以通过刑罚进行预防,更不消说过失行为造成危险状态了,所以笔者不赞成过失危险犯成立犯罪的观点,因为通过追究过失危险行为的刑事责任,很难达到防范过失行为招致危险状态的效果。对于故意犯罪的预防而言,无论是直接故意犯罪还是间接故意犯罪,它们可谓认识清楚、意志明确的理性行为,所以可以在危害结果还没有发生之前,采取预防的办法来防止犯罪结果的发生。例如,对于犯罪预备行为的制裁就是预防发生犯罪结果的表现。而过失犯罪由于不能或者难以预防危害结果的发生,故而一般只能在危害结果发生后才定罪惩罚。
2.刑罚正当性也在于它的充分性。刑罚的正当性也在于它具有充分性[17],对犯罪人适用刑罚,应当达到充分的程度。既要使刑罚与犯罪的危害后果相适应,实现社会的公平正义,也要使刑罚与犯罪人的主观恶性相一致,达到有效阻止犯罪人继续犯罪的效果。以P表示刑罚,以C表示犯罪,以﹁C 表示惩戒犯罪,其逻辑公式表示如下:P→﹁C。刑罚适用的充分性分为惩罚犯罪的充分性和预防犯罪的充分性。就惩罚犯罪的充分性而言,就是必须让犯罪人明白,犯罪所受的惩罚不仅是确定的,而且是严厉的,刑罚的剥夺大于或等于犯罪所得,只有这样,刑罚才是充分的,才不致让犯罪人感到犯罪有利可图,值得犯罪。即让犯罪人感到得不偿失,不值得犯罪,打消侥幸心理,需要遵循P≥G/r的刑罚适用逻辑,比如对故意杀人罪配置死刑的刑罚才是充分的。就预防犯罪而言,即对正在实施的犯罪行为在危害结果尚未发生之前,通过追究刑责,对犯罪预备、犯罪未遂、具体危险犯和抽象危险犯等行为足以有效遏制犯罪的继续。比如对于一个故意投毒危害公共安全的未遂犯,仅仅适用缓刑,难以确保社会公共安全,那么,该缓刑对于这个危害公共安全罪的未遂犯就是不充分的,而适用较长时间的实刑才能有效制止其继续危害社会。
刑罚适用的充分性也要防止走到反面。惩罚犯罪的充分性是实现社会公平正义和防止犯罪行为继续的司法保障,而刑罚擅断、滥施酷刑等过度的刑罚则会适得其反。特别是在死刑的适用上,更需慎重,因为人死不能复生,一旦在死刑适用上发生冤假错案,便没有纠正的机会。
总之,刑罚权的运用以及刑罚的适用效果,不是只有惩罚犯罪一种客观作用,也不是纯粹的主观的价值追求,它们有着客观的规律遵循,这就是刑罚正当性的逻辑根据。在法治实践中,刑罚达到合法的预期效果,则刑罚就具有正当性;从逻辑角度而言,刑罚的正当性在于刑罚立法、刑罚司法和刑罚执行都有逻辑根据。简言之,判断刑罚正当性的逻辑标准就是:刑罚P是惩戒犯罪C的充分必要条件,那么,刑罚P就具有正当性。它的逻辑公式是:P.﹁C。
参考文献:
[1]邱兴隆.从复仇到该当——报应刑的生命路程[J].法律科学·西北政法学院学报,2000(2):83-91.
[2][4]邱兴隆.关于惩罚的哲学:刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000:11;21-26.
[3]陈金林.从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示[J].清华法学,2014(5):142-161.
[5]胡选洪.我国犯罪黑数现象存续根据论[J].中国刑事法杂志,2007(1):99-104.
[6][12]温建辉.罪过情感研究[M].北京:人民出版社,2013:33;55.
[7]温建辉.现实危险:概念、机能和学说[J].西部法学评论,2022(1):53-67.
[8]康树华,张小虎.犯罪学(第四版)[M].北京:北京大学出版社,2016:122-156.
[9]贾宇.刑法学(上册·总论)[M].北京:高等教育出版社,2019:296.
[10]温建辉.刑事责任根据新论[J].聊城大学学报(社会科学版),2016(1):92-100.
[11]汪晓翔,刘仁文.犯罪专业化及其对累犯和再犯精准化量刑的启示——基于260名在押犯人犯罪生涯的实证研究[J].社会科学研究,2022(2):138-148.
[13][14]张明楷.责任刑与预防刑[M].北京:北京大学出版社,2015:124;124.
[15][17]温建辉.法律行为的逻辑结构[J].社会科学家,2020(1):120-125.
[16]谢勇,温建辉.区分间接故意与轻信过失的最终方案[J].河北法学,2007(1):38-41.
来源:《广西社会科学》2023年第1期
作者:温建辉,法学博士、天津科技大学文法学院教授、硕士生导师、天津市犯罪学会副会长