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关键词：国家赔偿  刑事赔偿  轻罪重判  超期羁押  无罪羁押赔偿原则  

国家赔偿制度主要具有权利（损害）救济和违法抑制两个方面的功能。现行《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）奉行法定赔偿原则，仅在法律规定的范围之内，国家才承担赔偿责任。因此，我国国家赔偿法关于赔偿范围的规定，直接决定了哪些事项可以获得国家赔偿，是落实权利救济功能的关键因素。在刑事赔偿领域，我国国家赔偿法已将错误羁押、刑讯逼供、违法使用警械等造成公民身体伤害或死亡的情形纳入赔偿范围。在此基础上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《刑事赔偿解释》）明确规定，对取保候审、监视居住法定期限届满后，办案机关超过一年未移送起诉、作出不起诉决定或者撤销案件等“罪疑从挂”情形，也应当进行刑事赔偿。这在客观上起到了扩大刑事赔偿范围的作用。即便如此，关于刑事赔偿的范围仍然存在一定的争议。例如，对于轻罪重判，且执行期限已超过改判后刑期的超期羁押案件，虽然有学者认为，无论是从法理上还是从实现司法公正的角度看，都应当将其纳入刑事赔偿范围，但是根据现行《国家赔偿法》第17条第2项和第3项的规定，被逮捕的公民只有在决定撤销案件、不起诉或判决宣告无罪终止追究刑事责任的情况下才能获得国家赔偿；在审判监督程序中只有改判无罪，且原判刑期已经执行的，方能获得国家赔偿。因此，最高人民法院亦认为，国家赔偿以“无罪”为前提，轻罪重判不能予以赔偿。本文以存在争议的轻罪重判导致的超期羁押案件作为研究对象，对轻罪重判案件是否应予赔偿进行分析，归纳轻罪重判国家赔偿案件的实践图景及解释困境，并提出摆脱困境的方案。

一、轻罪重判案件应当予以赔偿

 所谓轻罪重判案件，系指在刑事审判过程中被告人起初被判处较重刑罚，但在再审、二审或重审中又被改判为较轻刑罚的案件。如果原判刑罚并未执行，那么被告人的权利不会受到实际侵害。所以，本文探讨的对象仅限于轻罪重判已经实际执行的案件。另外，虽然从理论上讲也可能存在被告人先被判处死刑立即执行，后又在审判监督程序中改判为较轻刑罚且死刑已经实际执行的案件，但是由于普遍认为只有超期羁押才将无罪作为赔偿的前提条件，对于错判死刑仍应进行国家赔偿，并且，我国刑事诉讼法规定了死刑复核程序，在实践中这种情况很少发生，本文不再专门对其进行分析。如无特殊说明，本文所指轻罪重判案件仅指在司法实践中比较常见的轻罪重判导致超期羁押的国家赔偿案件。当然，无论如何对讨论范围进行界定，首先需要回答的问题是应否对轻罪重判案件进行国家赔偿。

（一）无罪羁押赔偿原则之检讨

 事实上，在我国国家赔偿法制定之初，对于轻罪重判案件是否应予赔偿就存在争论。当时有人提出，对轻罪重判且刑期已经执行、免予起诉予以释放但已超过法定羁押期限等有罪的人，如果司法机关及其工作人员违法羁押，那么国家也应当赔偿他们的自由权损失。但是，从我国国家赔偿法的字面规定看，国家只赔偿无罪被羁押的公民。而不赔偿有罪被羁押的公民，这就是我国国家赔偿法确立的无罪羁押赔偿原则。在我国国家赔偿法正式实施之后，最高人民法院多次在批复中直接或间接地对无罪羁押赔偿原则进行强调。例如，《最高人民法院关于轻罪重判不属于国家赔偿范围的答复》（〔2005〕赔他字第7号）指出，轻罪重判不符合现行《国家赔偿法》第15条第3项之规定；《最高人民法院关于二审判决减轻刑事处罚致被告人实际羁押期限超出刑期应否给予国家赔偿的复函》（〔2008〕赔他字第5号）中更是明确规定，只要犯罪事实存在，二审判决减轻刑罚不符合无罪羁押法定赔偿原则。

 无罪羁押赔偿原则其实是我国国家赔偿法制定及实施之初与国情相适应的产物。当时，确立无罪羁押赔偿原则主要是基于以下4个方面的原因：第一，从改革开放到我国国家赔偿法制定期间，犯罪案件数量急剧增长，司法机关工作人员的水平虽然也在提高，但是面对如此众多的案件仍难免力不从心，如果过分强调国家赔偿，那么会损害司法机关及其工作人员的积极性；第二，犯罪行为会造成国家和社会公共利益的损失，因此即使轻罪重判，从保护公共利益的立场出发，也应当继续追究他们的法律责任；第三，对于轻罪重判人员进行赔偿，既无法向受害人交代，又可能助长犯罪分子的嚣张气焰，出于保护受害人和多数人人权的考虑，不能片面强调保护有罪公民的人权；第四，制定我国国家赔偿法时不采用结果责任原则，主要是考虑到我国财政支付能力有限。

 基于当时的国情，立法者制定我国国家赔偿法选择无罪羁押赔偿原则或许有其道理。但是，时过境迁，从当下的时代背景来看，无罪羁押赔偿原则已经不符合时代的要求。首先，法院队伍的建设始终朝着知识化、专业化、职业化的方向发展，司法人员无论是学历还是能力，较1995年我国国家赔偿法刚实施时的情形都有明显的提升。虽然目前案多人少的情况依然存在，但是司法工作人员也不至于力不从心。而且，根据1995年《国家赔偿法》第31条的规定，对于轻罪重判案件而言，赔偿义务机关仅对有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的进行追偿、追责。国家赔偿的追究范围有限，不会对办案人员的积极性造成太大的影响。其次，轻罪重判人员已经为其犯罪行为承担责任，而超期羁押已经超出其责任范围。所以，国家的损失已经被弥补，事实上已经不存在继续追究责任的理由。再次，国家固然应当对受害人进行保护，通过刑事审判追究犯罪人员的责任，但是也不应当为了保护受害人或者对社会有所交代，就忽视个人的权利，对轻罪重判导致的超期羁押置之不理。最后，自我国国家赔偿法实施以来，我国经济一直高速增长，财政支付能力明显提升，将轻罪重判案件纳入国家的赔偿范围，并不会给国家财政形成难以承受的压力。

 综上所述，无罪羁押赔偿原则既有公共利益无条件凌驾于个人权利之上的倾向，在一定程度上也是基于对国家赔偿制度功能的错误理解，因此需要对其作出调整。

（二）轻罪重判案件应予赔偿之理由

 无罪羁押赔偿原则已经与当下的时代要求不相适应，以下理由则可以为国家承担轻罪重判案件的赔偿责任提供进一步的正当性支撑。

 1.超期羁押侵害公民人身自由不应区别对待

 根据现行《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第5条的规定，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。所以，无论最终作出的是无罪判决还是有罪判决，超期羁押显然会导致公民的人身自由受到非法限制。因此，我国国家赔偿法已将无罪导致的超期羁押纳入国家赔偿的范围。从性质上看，无论是无罪导致的超期羁押还是轻罪重判导致的超期羁押，两者并无本质的不同。根据现行《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第33条第2款的规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。所以，即使是确实实施了犯罪行为的公民，也不应当对其进行区别对待，轻罪重判导致的超期羁押仍应给予国家赔偿。

 2.根据刑事赔偿的无过错归责原则应当进行赔偿

 我国著名学者认为，2010年我国国家赔偿法的修改取消了单一的违法归责原则，从而在实质上承认了国家赔偿归责原则的多元化。具体而言，在行政赔偿领域，仍然采用违法归责原则，而在刑事赔偿领域，则根据情况分别采用违法归责原则和无过错归责原则。其中，针对侵犯公民人身自由的行为，除对错误拘留仍然采用违法归责原则以外，对于错捕、错判行为均适用无过错归责原则。亦即对于逮捕和审判，不再考虑行为是否违法，只要发生错捕、错判的结果，国家就应当承担赔偿责任。所以，如果严格适用无过错归责原则，那么就无须考虑轻罪重判的原因，只要最终因轻罪重判导致与法不合的超期羁押，国家就应当承担赔偿责任。

 3.被超期羁押严重侵权的公民缺乏其他救济途径

 根据司法实践，在轻罪重判案件中，超期羁押的期限短则几年，长则十几年。对于如此严重的侵害结果，国家理应提供救济。当然，如果不能进行国家赔偿，通过其他途径进行救济也不失为一种方案。例如，日本就将刑事补偿作为国家赔偿制度以外的救济途径。按照《日本刑事补偿法》的规定，就合并罪的一部分虽然得到的是无罪判决，但是其他部分是有罪判决，法院可以裁定不补偿或者部分补偿。国家赔偿与刑事补偿并不冲突，公民可同时申请。只是，如果因为同一原因已经获得国家赔偿的，那么必须先减去赔偿金额再确定补偿金额；同理，如果已经获得补偿，那么计算赔偿金额时也要先扣除补偿金额。我国并未对刑事补偿进行专门立法，国家赔偿制度作为事实上唯一的救济途径，却将轻罪重判导致的超期羁押排除在赔偿范围之外，显然是不合理的。这可能导致即使是长达十几年的超期羁押也无法获得任何法律救济。

 综上所述，轻罪重判导致的超期羁押会严重侵犯公民的人身自由，应当基于刑事赔偿中的无过错归责原则进行赔偿；否则，就可能导致有权利无救济的非正义问题。

二、轻罪重判案件的三种类型及其赔偿情况

 对于轻罪重判案件，国家应当承担赔偿责任。但从实践情况看，并非所有的轻罪重判案件都被纳入赔偿范围。根据实践情形的不同，轻罪重判案件可以具体分为以下3种类型。

（一）部分行为无罪型案件的赔偿情况

 部分行为无罪型案件，是指被告人起初被认为同时触犯多项罪名被判处并执行刑罚，后其中的部分罪名被改判为无罪，且实际执行的刑期已经超过最终认定的刑期的案件。例如，在“孙宝东案”中，原审判决以孙宝东犯参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、妨害作证罪及故意伤害罪等数罪，决定对其执行有期徒刑19年。经申诉后，最高人民法院撤销原判决，改判孙宝东犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪、妨害作证罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑6年。但是，此时孙宝东已经服刑近9年，被超期羁押近3年。又如，在“曲伟案”中， 原审认定曲伟犯强奸罪、绑架罪，判处其有期徒刑16年，后经过其本人两次申诉，人民法院先是认定曲伟不构成强奸罪，改判其犯绑架罪判处有期徒刑10年，后又认定曲伟亦不构成绑架罪，改判为非法拘禁罪，并被判处有期徒刑3年。此时，曲伟已经被羁押6年有余，被超期羁押3年多。

 部分行为无罪型案件中有部分罪名在再审、二审或重审过程中被撤销，因此，按照我国国家赔偿法的规定，其中的关键问题在于，无罪羁押赔偿原则中的“无罪”到底是仅限于全案无罪，还是也包括部分行为无罪。在我国国家赔偿法正式实施后不久，最高人民法院赔偿委员会在批复中明确指出，我国国家赔偿法中规定的再审改判无罪，应理解为是针对具体个罪而言的。再审改判部分行为无罪的，属于国家赔偿的范围。《刑事赔偿解释》第6条也进一步明确，数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，监禁期限超出再审判决确定的刑期，公民对超期监禁申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿。因此，再审改判无罪中的“无罪”，既包括全案无罪，也包括部分行为无罪。在前述“孙宝东案”中，人民法院也据此决定对孙宝东的超期羁押行为进行赔偿。

 但是，这并不是说所有的再审改判部分行为无罪的案件都能获得赔偿。例如，对于前述“曲伟案”，最高人民法院就在批复中明确指出，曲伟的赔偿请求不属于国家赔偿的范围。其理由在于，曲伟案虽然被改判部分行为无罪，但是人民法院在其第一次申诉时改判处其仅构成绑架罪，此时确实属于部分行为无罪，由于曲伟仅被羁押2年多，并未超过最终认定的3年刑期，因此并不存在超期羁押的情况。最后，人民法院又改判其不构成绑架罪而构成非法拘禁罪，相当于从重罪改判为轻罪，不符合无罪羁押赔偿原则的要求，不属于国家赔偿的范围。因此，虽然按照司法解释，再审改判部分行为无罪的案件属于国家赔偿的范围，但是在司法实践当中，针对曾两次以上改判的案件，人民法院亦可分段截取，将其从整体上的部分行为无罪型案件理解为重罪改判为轻罪的类型，从而不再符合无罪羁押赔偿原则的要求。

 尽管目前在制度上仍存在一定的漏洞，但是再审改判部分行为无罪的案件已经基本被纳入国家赔偿的范围，对于情况类似的二审或重审改判无罪的案件，理应参照再审改判无罪的案件进行赔偿。然而，最高人民法院却在批复中明确指出，二审将一审数罪中的部分罪名撤销导致被告人被超期羁押的情形，既不属于“对没有犯罪事实的人错误逮捕”，也不属于再审改判无罪，或者数罪中个罪改判无罪且原刑罚已经执行的情形，不符合无罪羁押赔偿原则。这使二审或重审中改判部分罪名无罪的案件，完全被排除在国家赔偿范围之外。例如，在“王勋案”中，原审判决认定王勋犯抢劫罪判处有期徒刑8年、犯盗窃罪判处有期徒刑1年，数罪并罚决定执行有期徒刑9年。经同案被告上诉，二审人民法院将案件发回重审后，最终人民法院仅认定王勋犯盗窃罪，判处有期徒刑1年。此时王勋已经服刑7年多，被超期羁押6年多。王勋针对超期羁押申请国家赔偿，人民法院认定，王勋没有被判决无罪或作无罪处理，不符合无罪羁押赔偿原则的要求，驳回了王勋的赔偿申请。

 因此，就部分行为无罪型案件而言，案件是被再审改判还是被二审或重审改判部分行为无罪，对案件结果具有重大的影响。如果是再审改判部分行为无罪，那么赔偿请求人一般可以获得赔偿；如果是二审或重审改判部分行为无罪，那么赔偿请求人则无法获得赔偿。

（二）重罪改判轻罪型案件的赔偿情况

 重罪改判轻罪型案件，是指被告人的行为起初被认定触犯较为严重的罪名，后被改判为相对较轻的罪名，且实际执行的刑期已经超过最终认定的刑期的案件。例如，在“邹俊敏案”中，原审判决认定邹俊敏犯贩卖毒品罪，判处邹俊敏无期徒刑。在再审过程中，人民法院撤销原判决，认定邹俊敏的行为不构成贩卖毒品罪，改判其行为犯非法经营罪，判处其有期徒刑2年。此时，邹俊敏已经被羁押14年多，超期羁押12年有余。又如，在“李振岳案” 中，一审判决认定李振岳犯销售假药罪，判处其有期徒刑5年。在二审过程中，人民法院撤销一审判决，改判李振岳犯非法经营罪，判处其有期徒刑2年。

 重罪改判为轻罪型赔偿案件，并不因案件是在再审中改判或在二审、重审中改判而存在区别。究其本质，重罪改判为轻罪仍然属于有罪，与无罪羁押赔偿原则相冲突。特别是针对二审由重罪改判为轻罪的案件，最高人民法院在批复中明确指出，由重罪改判为轻罪仍然有犯罪事实存在，不符合我国国家赔偿法规定的无罪羁押法定赔偿原则。无论是在再审中改判的“邹俊敏案”，还是在二审中改判的“李振岳案”，均被认定不符合无罪羁押赔偿原则的要求，两人的赔偿请求均被驳回。这两个案件代表了多数同类案件的最终判决结果。

 在极个别案件中，也存在人民法院决定对重罪改判轻罪导致的超期羁押进行赔偿的情况，如在“陈加勇案” 中，陈加勇起初被以盗窃罪判处有期徒刑11年6个月，后经再审，人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处陈加勇有期徒刑1年，陈加勇被超期羁押726天。在赔偿决定书中，人民法院并未引用我国国家赔偿法的具体条款，而是直接认定超期羁押是对陈加勇人身自由权的侵犯，应当进行赔偿。由此也可看出，对重罪改判轻罪导致的超期羁押进行赔偿恐怕并没有直接的法律依据，个案的尝试未必能够得到普遍推广。

（三）刑期调整型赔偿案件的赔偿情况

 刑期调整型案件，是指被告人的行为起初被认定构成某一罪名并被判处较长刑期，此后罪名虽未变更，但刑期被缩短，且实际执行的刑期已经超过最终认定刑期的案件。例如，在“梁某新案”中，原审判决认定梁某新犯盗窃罪，判处其有期徒刑5年8个月。后经过申诉，人民法院撤销原判决，虽仍然认定梁某新的行为构成盗窃罪，但是改判其有期徒刑1年2个月。此时，梁某新共被羁押近3年，超期羁押接近2年。又如，在“陈虎案”中，原审判决认定陈虎犯抢劫罪，并判处陈虎死刑，在案件第二次发回重审时，人民法院撤销原判决，虽仍认定陈虎的行为构成抢劫罪，但刑期由判处死刑改判有期徒刑1年。此时，陈虎已经被羁押6年多，被超期羁押超过5年。

 与重罪改判轻罪型案件的实践情况相类似，刑期调整型案件也不因刑期是在再审中或是在二审、重审中予以调整而存在区别。最高人民法院在批复中指出，罪名不变，重刑改为轻刑的情形不符合无罪羁押赔偿原则，不被纳入国家赔偿范围。梁某新和陈虎的赔偿请求也因此均被驳回。

三、轻罪重判国家赔偿案件的解释困境

 从轻罪重判国家赔偿案件的实践情况可以看出，除了再审改判的部分行为无罪型案件已被司法解释明确纳入赔偿范围以外，其余多数因轻罪重判导致的超期羁押案件仍然无法获得国家赔偿。当然，目前也存在对重罪改判轻罪型案件予以赔偿的个案，但人民法院在个案当中并未进行充分的裁判说理，而只是笼统地指出超期羁押侵犯公民人身自由的，应予赔偿。因此，如果能在我国国家赔偿法框架内进行合理的解释，将轻罪重判导致的超期羁押纳入国家赔偿的范围，应当是摆脱轻罪重判国家赔偿案件困境的最佳出路。遗憾的是，受限于我国国家赔偿法的文本规定，现有的解释方案都无法令人满意。

（一）无法彻底突破无罪羁押赔偿原则

 由于我国国家赔偿法坚持无罪羁押赔偿原则，因此如何认定“无罪”是确定国家赔偿范围的一大关键问题。实际上，最高人民法院的批复和相关司法解释即是从文义的维度对无罪进行解释，明确了再审案件中部分行为无罪也属于无罪。当然，这一解释方案也存在明显的缺陷。首先，由于仍然强调无罪，因此这种解释方案难以覆盖重罪改判轻罪型案件和刑期调整型案件导致的超期羁押。其次，这种解释方案未必能够解决如前述“曲伟案”之类的极端个案，一旦案件经由两次改判，虽然从整体上看案件属于部分行为无罪型，但是第二次改判时可能并未超期羁押，仅是由重罪改判为轻罪或者调整刑期，即使最终导致超期羁押仍然不能获得国家赔偿。因此，进一步对无罪概念的外延进行扩张，使其尽量覆盖全部轻罪重判案件，是一种尝试方向。

 为尽量扩张无罪概念的外延，有学者提出，无罪不仅未必要求全案无罪，甚至不要求部分行为无罪，只要达到相对意义上的无罪，无原审判决之罪即可。虽然这种解释方案能够将无罪的外延进一步扩大，也符合国家赔偿制度保障权利救济的首要宗旨，但是将我国国家赔偿法中的无罪概念扩大解释为相对无罪，恐怕与立法原意不符。更重要的是，即使将无罪理解为相对无罪，也无法彻底突破无罪羁押赔偿原则。这是因为：第一，相对无罪虽然对无罪的外延进行了一定程度的扩张，但是仍然要求无原审判决之罪。然而，轻罪重判案件尚包括刑期调整型案件，在刑期调整型案件中，原判决认定之罪名并未被改变，只是对具体的刑期进行了调整。因此，即使只要求相对无罪，也仍然无法解决刑期调整型案件中的超期羁押问题。第二，根据现行《国家赔偿法》第17条第2项之规定，对于经二审、重审改判导致的超期羁押而言，如果想要获得国家赔偿，那么除了要符合无罪的要求之外，还要求终止追究刑事责任。综合考虑这两项条件，实质上只有全案无罪案件才符合要求。这也就能解释，为什么同样是改判部分行为无罪，但再审改判和二审、重审改判却受到区别对待，前者可以获得国家赔偿，而后者则被排除在国家赔偿的范围之外。可见，受限于我国国家赔偿法的文本规定，通过对无罪概念的外延进行扩张的解释方法，将无罪解释为相对无罪，仍无法解决经二审、重审改判导致的超期羁押赔偿问题。

（二）逾越我国国家赔偿法之原意

 既然通过对无罪概念的外延进行扩张的方法仍无法彻底突破无罪羁押赔偿原则，自然就需要另寻其他解释方法。我国国家赔偿法将国家赔偿分为行政赔偿与刑事赔偿两种类型。在行政赔偿上，现行《国家赔偿法》第3条第1至4项列举了违法拘留、非法拘禁等常见的人身权侵害方式，并将其纳入行政赔偿的范围。为防止挂一漏万，现行《国家赔偿法》第3条第5项还规定，对造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为也应当进行赔偿，并将其作为侵犯人身权行政赔偿范围的兜底条款。鉴于法律难以将所有可能发生的侵犯公民人身权的行政违法行为进行列举，为了充分保护公民的合法权益，设置兜底条款防止难以列举的行为被排除在赔偿范围之外，这显然是合理的。但与行政赔偿不同，现行《国家赔偿法》第17条并未在刑事赔偿方面设置侵犯人身权的兜底条款。因此，侵犯人身权的行政赔偿范围是相对灵活和可变的，而侵犯人身权的刑事赔偿范围却是封闭和固定的。对此，亦有论者提出，相对行政行为而言，刑事行为对公民人身权可能造成更严重的侵犯，我国国家赔偿法没有理由厚此薄彼，对相对较轻的侵害行为提供更为充分的救济，而对更为严重的侵害行为反倒不加重视。由此可见，现行《国家赔偿法》第17条缺少兜底条款乃是立法失误造成的法典不完整。对于这一问题，可以通过“举轻以明重”的体系解释方法进行弥补，既然对行政赔偿都提供兜底性的保护，那么对于侵害后果更加严重的刑事赔偿，自然更应当提供相应的保护。这样一来，即使轻罪重判导致的超期羁押不符合现行《国家赔偿法》第17条的规定，但考虑到其仍属于国家机关及其工作人员行使职权造成的损害，符合现行《国家赔偿法》第2条的原则性规定，故可以对因轻罪重判导致的超期羁押被害人进行赔偿。

 为现行《国家赔偿法》第17条解释出一个兜底条款，显然也是有利于赔偿请求人的。但是，受限于赔偿法定原则，并非针对任何问题都可以直接按有利于赔偿请求人的方式进行解读，只有在法律规范并不十分明确或者法律规范未对相关问题作出规定，从而导致出现理解或解释上的争议时，才可以按有利于赔偿请求人的方式进行解释。倘若相关法律规范已经作出清晰明确的规定，那么即使这一规定并不十分合理，也仅能按照法定的方式进行处理。事实上，对于刑事赔偿侵犯人身权的赔偿范围，我国国家赔偿法已经作出明确的规定，并不存在通过法律解释再行创设兜底条款的空间。并且，现行《国家赔偿法》第17条缺少兜底条款也不是由于立法者的疏忽大意所致。行政管理活动要适应社会的不断发展变化，自然要创设相应的兜底条款来防止挂一漏万。而司法机关所进行的活动却是相对稳定的，其实施的行为基本都是可以预测的。在这种情况下，通过列举的方式一般也不会造成遗漏，设置兜底条款的必要性不大。并且，无论是1995年《国家赔偿法》制定时还是后续对我国国家赔偿法进行修改时，我国国家赔偿法都明确将轻罪重判导致的超期羁押排除在赔偿范围之外。例如，根据全国人大常委会法制工作委员会编纂的《中华人民共和国国家赔偿法释义》的解释，“轻罪重判的赔偿极为复杂，需要进一步探讨，目前不宜纳入国家赔偿的范围”。所以，即使确实是由于立法者的疏忽而没有设置侵犯人身权刑事赔偿的兜底条款，轻罪重判导致的超期羁押也肯定是被排除在兜底条款之外的。

 综上所述，通过“举轻以明重”的解释方式，认为轻罪重判导致的超期羁押属于刑事赔偿的范围，显然已经逾越我国国家赔偿法的原意。正如德国法学家拉伦茨所说，虽然法官负有实现正义的义务，但是这也不能改变下述情况，即根据宪法规定，其必须依据作为整体法秩序之组成部分的制定法来裁判，而不是依据完全无法被制定法覆盖的个人的“正当性确信”来裁判。在我国国家赔偿法明确将轻罪重判导致的超期羁押排除在赔偿范围之外的情况下，试图通过法律解释的方法将其纳入赔偿范围，注定是难以成功的。

四、摆脱轻罪重判国家赔偿困境的出路

 既然无法通过法律解释的方法将轻罪重判导致的超期羁押纳入国家赔偿范围，那么，对我国国家赔偿法进行修改，明确在再审、二审或重审中，被告人被判决无罪或被减轻刑罚均有取得赔偿的权利，似乎已经是呼之欲出的方案。这在比较法上也有可供借鉴的经验。例如，《奥地利刑事赔偿法》第2条第1款第C项规定，改判较轻刑罚属于刑事赔偿的范围。但是，并非所有的国家都通过国家赔偿的方式解决轻罪重判的问题，制定单行的刑事补偿法亦是一种选择。除了前文提及的日本通过刑事补偿制度解决轻罪重判问题以外，《德国刑事追诉措施补偿法》第1条亦规定，刑罚在再审程序中被减轻的，应由国库予以补偿。况且，虽然从结果看轻罪重判案件确系违法，但是刑事审判从拘留到逮捕再到判决，要求越来越严格，即使最后被判决无罪，也未必能证明之前的逮捕行为存在合法性存疑的问题。同样，再审改判也可能是因为发现了新的证据，最终改判无罪或减轻刑罚也不足以证明此前的判决在作出时即属违法。按照我国法学界的通说，行为是否合法是区分补偿与赔偿的关键，对合法行为导致损失的救济属于补偿，对违法行为导致损失的救济属于赔偿。如果一概通过国家赔偿制度处理轻罪重判的赔偿问题，那么合法的行为最终也会被纳入国家赔偿的范围。这显然与我国法学界的通说不一致。因此，也有学者提出，轻罪重判超期羁押国家责任的本质属性为补偿责任，从长远看，应当制定我国的刑事补偿法。因此，必须明确，究竟是通过制定我国刑事补偿法还是修改我国国家赔偿法来摆脱轻罪重判国家赔偿的困境。

 关于何谓国家补偿，学界的认识其实并不一致，既有将国家补偿责任分为特别牺牲补偿和衡平补偿两种类型者，也有不对行为是否合法进行区分，认为补偿是一种结果责任者。所以，能否通过制定我国刑事补偿法来解决轻罪重判导致的责任问题，核心就是要看能否将这一责任归属于某种国家补偿责任类型之中。如果答案是肯定的，那么就应当进一步考虑通过补偿制度对轻罪重判问题加以解决的实际效果。笔者认为，不制定我国刑事补偿法，直接修改我国国家赔偿法是更为合理的方案。其理由详述如下。

（一）轻罪重判导致的责任不属于特别牺牲补偿

 特别牺牲补偿的理论基础是起源于德国的“特别牺牲”理论。所谓“特别牺牲”，是指少数个体为了公共利益而承担侵害，且侵害内容已经超过一般个体所须容忍的限度。由于任何财产权的行使都要受到一定内在的、社会的限制，因此个体在社会生活当中普遍均须承受之负担，并不能获得补偿，国家只针对超越一般个体容忍限度的“特别牺牲”负有补偿义务。

 特别牺牲补偿是德国在征收补偿的基础上建立起来的。由于征收不能覆盖所有应予补偿之事项，特别是德国的国家赔偿责任除要求违法外还要求具有过错，这就导致一些“违法无责”的行为既无法获得国家赔偿，也难以得到国家补偿，因此，基于“特别牺牲”理论的补偿体系也在不断扩张。有学者总结，德国的补偿体系主要包括以下5项内容：（1）征收，指国家基于公益目的，付出相当之代价，经由法定程序，剥夺人民财产权能之全部或一部，并使之转移为公益使用之行为；（2）类似征收侵害，违法无责行政行为之损失补偿，受侵害标的限于财产权；（3）有征收效力之侵害，公权力行为或设施附随之侵害，受损害标的限于财产权；（4）应给予补偿之财产权限制，依据法令对人民财产权所施加之限制，其限制程度已逾越人民应无偿忍受之限度，但未达完全剥夺之程度；（5）特别牺牲补偿请求权，公权力措施侵害人民非财产之损失补偿请求权，如疫苗接种引起身体伤害之损失补偿。

 由上述可以看出，依据“特别牺牲”理论构建的补偿体系，主要是以财产权为补偿对象。事实上，对于财产权以外的权利是否可以作为“特别牺牲”本来就有争议。例如，日本东京高等法院认定：“生命和健康可以作为特别牺牲本身就是违宪的, 因为生命和身体无论给予怎样的补偿也不能将其作为公共之用。由此, 对侵害生命、身体而做出的补偿与宪法第29条没有任何关系，援引宪法并进行类推解释的做法是不恰当的”。如果财产权以外的权利不能作为“特别牺牲”，那么轻罪重判导致的超期羁押自然不可能属于“特别牺牲”。即使认为财产权以外的权利也可以作为“特别牺牲”，轻罪重判导致的超期羁押也不能与接种疫苗导致的预防接种异常反应相提并论。轻罪重判显然不会对公共利益有所促进，特别是徇私枉法造成的轻罪重判还会损害司法的公正性。如果将轻罪重判造成的损害理解为“特别牺牲”，那么无异于认可国家不是基于公共利益也可以牺牲公民的人身自由。所以，即使人身权利也可以作为“特别牺牲”，也难以将轻罪重判导致的超期羁押归类于其中。因此，轻罪重判所引起的责任自然就不属于以“特别牺牲”理论为基础的国家补偿责任。

（二）轻罪重判导致的责任不属于衡平补偿

 “第二次世界大战”之后，由于社会国家的兴起，因此除了传统意义上基于“特别牺牲”理论构建起的国家补偿责任体系以外，衡平补偿也成为国家补偿责任的一种类型。所谓衡平补偿，是指基于国家政治及社会政策而创设，国家机关并没有任何侵犯权益的行为，但基于公共利益的考量，国家主动提供扶助的制度。从具体内容看，衡平补偿或者是针对受损人数众多但并未达到“特别牺牲”的情况而展开的，或者是针对并未受到公权力直接损害的弱势群体而作出的。前者包括生态效益补偿、自然资源补偿等，后者包括对难民以及刑事犯罪被害人的补偿等。衡平补偿的目的已经不是对遭受特别牺牲的相对人进行补偿，而是保障社会的公平和正义。因此，与其说衡平补偿是一种补偿，不如说是对特定人群的扶助。轻罪重判仅是对特定个体造成损失，不符合人数众多的要求。此外，即使认为被轻罪重判的公民属于弱势群体，但轻罪重判与国家行为直接相关，国家因此而承担责任也绝非一种社会救助。可见，轻罪重判所导致的责任显然不属于衡平补偿。

（三）纳入结果补偿无法达到违法抑制目的

 如前所述，为了对“违法无责”的行为进行救济，传统的特别牺牲补偿体系也出现了扩张的趋势，违法的赔偿与合法的补偿原本泾渭分明的界限难以维持，甚至形成混合。事实上，如果从受害人的立场出发，那么在法律上究竟是认定为赔偿还是认定为补偿并不重要，能够顺利获得救济才是其中的关键。因此，有学者提出，国家补偿乃是基于结果责任。所谓结果责任，是指不论原因行为是合法还是违法，也不论行为人是否具有故意或过失，只要活动的结果所产生的损害为一般社会观念所不允许，那么国家或者公共团体就必须承担补偿责任。国家补偿的根据在于国家给私人带来无法避免的危险，其理论根据是“危险责任说”。由于不追求故意或过失等主观性归责事由，因此其也被称为无过失赔偿责任。无过失责任的用语消极地指明“无过失亦应负责”的原则，危险责任的概念较能积极地凸显无过失责任的归责原因。法国国家赔偿制度中的“危险责任”也被认为实质上就是一种无过错责任。也有学者认为，可以将国家补偿作为上位概念来统合国家赔偿与损失补偿。

 事实上，我国国家赔偿法针对包括轻罪重判在内的错捕、错判采用无过错归责原则的原因在于，国家对可能存在的犯罪行为进行追诉，不但引发并增加了危险，而且无法从根本上加以避免。因此，如果只考虑最终的结果而不对行为的违法性进行区分，那么将轻罪重判导致的超期羁押统一纳入基于结果责任的国家补偿责任体系，并不存在明显的障碍。但是，如此一来，进行补偿的原因与我国国家赔偿法采用无过错归责原则的原因就没有实质的区别了。究竟是以国家赔偿来统摄，还是以国家补偿来统摄，恐怕只是各国的习惯问题，甚至只是一个用语问题。

 从对受害人进行权利救济的角度看，国家赔偿与国家补偿确实区别不大。但是，国家赔偿还具有国家补偿所不具备的违法抑制功能。轻罪重判虽然可能是合法行为所导致的，但是无法完全排除违法行为导致轻罪重判的可能性。对于这部分违法行为，即使从尽量不影响司法人员积极性的立场出发，至少也应当按照现行《国家赔偿法》第31条的规定，对已经构成犯罪的徇私枉法、贪污受贿等行为通过追偿、追责进行抑制。违法抑制显然是国家补偿所不具有的功能。并且，即使在具体个案中轻罪重判确系合法行为所致，但既然仍有相当比例系由违法行为所引起的，将其整体评价为国家赔偿责任，也有其正当性。此外，即使不考虑发挥国家赔偿制度的违法抑制功能，认为使用国家赔偿或国家补偿的表述，确实只是用语问题，但是既然我国已经制定国家赔偿法对刑事赔偿进行规定，也实在没有必要改弦更张，另行制定刑事补偿法。

（四）补偿与赔偿并立可能影响救济的实现

 既然难以将轻罪重判导致的责任统一纳入补偿责任的范畴，那么，将国家补偿和国家赔偿并立，针对合法行为导致的轻罪重判另行制定刑事补偿法，针对违法行为导致的轻罪重判则直接适用我国国家赔偿法，似乎也是一个合理且有效的方案。但是，将两者并立会使救济程序趋于烦琐，反而可能对救济造成负面影响。

 根据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第200条第1项之规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。但是，究竟何种情况才属于事实清楚，证据确实、充分，立法显然不可能就每起个案进行规定。在争议不大的一般案件中进行判断相对容易，但是轻罪重判案件涉及罪与非罪、此罪与彼罪以及具体刑期等诸多问题，存在一定的疑难因素，未必就能准确无误地作出判断。由于难以对合法与非法进行准确判断，因此如果人为地将补偿责任与赔偿责任相区分，那么复杂的救济渠道就可能给受害人制造障碍，甚至出现受害人被补偿责任机关和赔偿责任机关相互推诿的情况。同时，如果补偿要件设置不当，那么也容易导致赔偿与补偿之间出现缝隙，造成权利救济的空白地带。

 综上所述，虽然也可以认为轻罪重判导致的国家责任是一种基于结果责任的国家补偿，但是国家补偿并不具有违法抑制功能。由于合法与违法之间的界限并不清晰，若将国家补偿与国家赔偿并立，反而可能造成受害人无法顺利进行救济的局面，因此，不制定刑事补偿法，直接对我国国家赔偿法进行修改，明确无论是在再审、二审还是重审中，被告人被判决无罪或被减轻刑罚均有权取得赔偿，是目前的最佳方案。

五、将轻罪重判纳入国家赔偿可能受到的质疑及回应

 通过修改我国国家赔偿法将轻罪重判导致的超期羁押纳入国家赔偿范围，其实质就是采取无过错归责原则，只要出现公民因逮捕和审判行为被违法限制人身自由的结果，就需要由国家承担赔偿责任。这一解决问题的方案很可能会受到下列质疑，需要预先进行回应。

（一）是否会造成赔偿范围过度扩大

 有学者认为，倘若只要存在权利受害或利益损失的结果就能够证成国家责任，其结果就是令赔偿吸收掉补偿，将使整个国家责任范围漫无边界。应当承认，如果针对所有事项都采取结果责任，那么确实可能使国家责任范围过度扩大，导致出现国家不堪重负的结果。但是，如果仅是通过修法明确，轻罪重判导致的超期羁押也要进行赔偿，那么并不会出现这一结果。

 首先，我国国家赔偿法仅对错捕、错判行为适用无过错归责原则，针对同样是侵犯人身自由的错拘仍采违法归责原则。轻罪重判系在审判过程中发生的，修改法律不会导致无过错归责原则溢出其原来的适用范围。其次，无过错归责原则虽然是一种结果责任，但是我国实际上要求达到“结果违法”的程度才进行国家赔偿。对于违法，一直以来就有“行为违法”与“结果违法”两种判断标准。“行为违法”是以公权力行为是否违法作为判断标准，如果公权力行为本身合法，那么即便发生的结果是法律所不容许的，仍属合法。而“结果违法”是以公权为行为所产生的法律后果作为判断标准，只要公权力行为造成了法律所不允许之结果，即使实施行为本身具有法律依据，也仍属违法。例如，在“王振宏案”中，王振宏最终被改判无罪的原因是，二审期间全国人大常委会对《中华人民共和国公司法》作出修改，由原来的注册资本实缴登记制改为认缴登记制，导致现行《刑法》第195条抽逃出资罪的含义发生了变化。河北省高级人民法院赔偿委员会认定，修改后的我国公司法于2014年3月1日施行后，继续限制王振宏人身自由的行为已属违法，应当对王振宏进行国家赔偿。但对我国公司法修改前的羁押期间则并未进行赔偿。所以，通过“结果违法”对赔偿范围进行限缩，也可以避免结果责任被无限放大。最后，针对刑事赔偿，我国国家赔偿法亦规定了多种免责事由。根据现行《国家赔偿法》第19条的规定，公民自己故意作虚伪供述，司法机关工作人员与行使职权无关的个人行为等致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。事实上，其中的部分规定也应当结合具体情况再进行判断。例如，公民自己故意作虚伪供述并不免除司法机关对案件事实予以查明的义务，如果全案证据并不确实、充分，而司法机关却作出了有罪判决，那么，不应免除国家的赔偿责任。当然，无论具体规定是否合理，通过免责事由的设定也可以防止赔偿范围被过度扩大。

（二）是否会影响案件纠正

 将轻罪重判纳入国家赔偿范围确有必要，但先对案件进行改判是后续申请国家赔偿的基础，实践中存在的“有司法赔偿就有错案，有错案就应当进行追究”的误识，是否会导致将轻罪重判纳入国家赔偿范围反而使案件本身更加难以被纠正？

 对于轻罪重判案件，现行《国家赔偿法》第31条仅要求对案件处理中的贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为进行追偿和追责。对刑事案件而言，国家赔偿制度并未进行广泛的责任追究，甚至重大过失也不属于追偿、追责的范围。并且，在司法实践中，因为案件进入国家赔偿程序而被追偿、追责的情况也不多见。所以，国家赔偿制度已经考虑到审判工作的复杂性，只进行小范围的责任追究，并不会成为案件依法被改判的阻碍。客观而言，案件被改判并不一定代表法官存在过错，法律修改、发现新证据等亦可能构成案件被改判的原因。所以，在国家赔偿限缩其责任追究范围的同时，还须破除“有司法赔偿就有错案，有错案就应当进行追究”的思维定式，在人民法院内部考核的过程中也应当避免将国家赔偿、案件改判与法官存在违法和过错简单画等号；否则，即使国家赔偿制度不会对案件纠正带来影响，但其他不当联结也可能给案件纠正形成阻碍。

来源：《法商研究》2023年第3期

       作者：张新宇，北京工商大学法学院副教授