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所有犯罪（分则罪名）的成立都需要具备客观不法和主观责任两个要件。从刑法史角度考察，定罪原则经历从客观归罪到主观归罪，再到主观与客观相统一的演变过程，主观归罪或者客观归罪都已经不符合法制发展的需要。从现实角度看，定罪需主客观相一致。但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断，按照什么顺序判断，主客观应该如何统一，在司法实践中一直存在不小的困惑。

      笔者认为，所谓的“主客观相统一”并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要在行为符合构成要件且违法的前提下考察责任要素。所以，必须先讨论行为的客观不法，后考察行为人的有责性；在客观不法层面，先判断案情是否符合罪状，再判断是否侵害法益，最后做到客观不法与主观责任相统一。

一、先客观判断（不法）后主观判断（有责）

笔者认为，应当先进行客观判断才能判断行为是否具有社会危害性，是否是危害行为，才能保证定罪活动的准确进行。

笔者举例说明：张三和李四有仇，张三欲找机会弄死李四，一直未达目的。一天晚上，张三和朋友聚会后，凌晨两点开车回家，由于疲劳驾驶，车拐到人行道上，把人行道上正在行走的李四撞死。如果先主观后客观判断，张三有害死李四的主观故意，客观上张三有撞死李四的客观行为，主客观相一致，可能会对张三以故意杀人罪定罪处罚。

但客观评价，张三的行为显然是个交通肇事行为，并不符合故意非法剥夺他人生命的故意杀人罪的构成要件。

这个案例说明，如果我们先作主观评价，后作客观评价，将罪名判断做简单的顺序颠倒，对案件定性的影响是巨大的，案件完全可能会被错误定性。所以在实践中，我们在判断构成何罪时，应当先判断案件是否符合具体罪名构成要件的客观要件，然后再判断行为人是否具有责任、具有罪过。

二、先判断案情是否符合罪状，再判断是否侵害法益

判断案情是否符合罪状，亦即形式判断。判断行为是否侵害法益，亦即实质判断。

形式判断对于犯罪构成而言是十分重要的，因为一些行为通过形式判断是可以进行排除的，形式判断排除不符合构成要件，就无须再进行实质（即侵害法益）的判断。

罪刑法定是基本原则，不能因为行为具有法益侵害性，而不考虑分则的犯罪构成而任意对某行为定罪。比如吸毒后驾驶机动车，没有造成伤亡后果，也没有造成其他具体危险，但由于吸毒驾驶和醉酒驾驶具有一样的抽象危险，故具有一样的法益侵害性。但由于吸毒行为不属于刑法第一百三十三条之一规定的“醉酒”，故我们在实践中不能将毒驾认定为危险驾驶罪。

实践中亦不能因为某行为造成的后果不能为轻罪的量刑包容评价，而将行为人的行为评价为不符合犯罪构成的重罪。量刑不能包容评价行为的危害性应通过立法解决，而不能通过司法错误能动解决。

三、客观不法与主观责任相统一

客观不法与主观责任相统一，亦即“主客观一致”原则。该原则要求实施不法行为当时具有相应的责任要素（同时性原则）；当客观不法与主观责任要素并不完全重合时，应当在重合的范围认定罪名（主客观相统一）。

1.客观不法与主观责任要求同时具备

（1）有客观不法，无主观故意无法定罪。

比如盗用汽车后归还，虽然具有盗窃行为，但却不具有主观故意中的非法占有目的，因此不能认定为盗窃罪。

再比如现在犯罪率较高的涉卡帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，行为人提供卡的行为客观上对上游犯罪起到了帮助作用，但如果行为人不明知上游犯罪人将卡用于网络犯罪，则不能单纯依据客观上起到帮助作用，而对提供卡的行为人定为帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

以上两个例证是有客观不法、无主观故意无法定罪的情形。

（2）有主观故意，行为不能评价为不法，亦无法定罪。

比如甲对乙心生怨恨，想把乙害死，甲听说缅北很乱，如果去缅北很可能有去无回。于是甲就给乙买了张飞机票，告诉乙缅北那里非常好找工作，乙信以为真，到缅北找工作时误入诈骗团伙，后来在其没有利用价值时被诈骗团伙折磨致死。在这个案例中甲有加害故意，乙有死亡后果，但甲给乙买飞机票和告诉乙去缅北找工作的行为系生活行为，并非不法的犯罪行为，故在甲只有主观故意，没有客观不法行为的情况下，甲的行为亦不能评价为犯罪行为。

刑法从来不惩罚一个人的思想，只有思想，但未付诸不法行动，都不应评价为犯罪行为。

2.行为与责任同时原则

认定犯罪必须坚持行为与责任同时存在的原则，也就是说，只有行为人在实施犯罪构成要件行为时就具有责任，才能构成犯罪。

比如恶意透支型信用诈骗罪中，只有行为人在实施透支行为时就具有不归还的意图（非法占有目的），才符合行为与责任同时原则，才有可能构成信用卡诈骗罪；如果行为人在实施透支行为时有归还的意思，但事后由于其他原因而没有归还，则不符合这个原则，不能认定为信用卡诈骗罪。

3.主客观相统一

当客观不法与主观责任要素不完全重合时，应当在重合的范围内认定罪名。

比如甲主观上想销售假药，实际上销售的是劣药；客观上实施了销售劣药的行为，而主观上有销售假药故意。因销售假药故意内含销售劣药故意，故主客观统一应该定销售劣药罪。

来源：人民法院报

作者：钱红英，吉林省四平市中级人民法院