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关键词： 假想式立法 刑事立法科学化 立法事实论 法益论 立法事实

自1997年刑法典施行以来至今，我国已先后颁布了十部刑法修正案，刑事立法已经走上快车道。通过增加新罪或扩大已有个罪的适用范围而不断扩张犯罪圈，已经成为刑法发展的基本趋势。对于犯罪圈的不断扩张，理论界基本上是一片批评之声，呼吁刑法修正立即停止者有之，呼吁力戒刑法修正的情绪化倾向者有之。[2]然而，比较有趣的现象是，学界往往只停留在呼吁层面或批判层面，未能从立法原理上指出造成犯罪圈扩张的深层原因是什么。在此背景下，刑事立法应如何发展这一问题备受理论界关注。党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“深入推进科学立法、民主立法”。刑法作为国家治理的重要手段，在中国特色社会主义法治体系中至关重要，刑事立法自然应当建立在科学立法的基础上。当代法治对科学立法的追求，始于对假想式立法的“胜利大逃亡”，立法者应仔细观察与分析刑事立法赖以存在的事实基础，重视犯罪设定与立法事实之间的逻辑关联，使刑法成为现实中的“活法”的同时，成为法益保护的最后一道防线。尽管刑事立法的目标是建构罪刑规范，但立法过程的基本面向应是经验性的，立法者应借助于立法事实来论证规范命题，而不是单靠投票反映出的支持率来决定如何立法。尤其是在当前犯罪圈不断扩张的趋势下，犯罪设定必须接受立法事实的检验，立法事实不仅有利于使立法者遵守其应负的“客观义务”，而且有利于避免没有事实基础的假想式立法。在追求科学立法的时代背景下，刑事立法应当以立法事实为基础，刑法理论亦应慎重思考立法事实在刑事立法中的法治意义，并通过不断深入推进关于立法事实问题的理论研究，为刑事立法科学化探索未来。

一、假想式立法：刑事立法不能承受之重立法事实论：为刑事立法科学化探索未来法制与社会发展

刑法自古以来就是一门受社会变迁影响最深的法律，政治家与一般民众不论是否对国家、社会有共同的理想，关于他们最迫切追求的秩序与利益的分配的愿景都会反映在刑法中。当恐怖袭击、有组织犯罪、经济犯罪等扑面而来时，刑法无法置身事外，以刑法合理回应社会变迁的需要，把秩序置于比自由更重要的位置，或把个体的自由作为保障群体安全的砝码，就成为刑事立法的策略选择，由此带来刑事立法意义上的犯罪圈扩张。合理回应社会生活需要的犯罪圈扩张无可厚非，但是，如果犯罪圈扩张建立在“无根据的任意性”之上，则会导致假想式立法，此为刑事立法不能承受之重。

（一）激情立法与案例立法：假想式立法的典型

假想式立法与科学立法之间存在矛盾。民众、决策者等基于媒体或网络的煽动性，虽然可以借助情绪化的立法方式，使刑事立法结论“强制”成立，但在事实认定和推理上存在不合理现象，[3]无法使刑事立法成为社会生活中“活的刑法”。

激情立法与案例立法是假想式立法的典型。其中，激情立法认为各种社会问题都可以通过刑法治理，把刑法的功能过分放大，是一种典型的“刑法万能”思维。比如，《刑法修正案（八）》（以下简称《修八》）增设危险驾驶罪和《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）增设组织考试作弊罪，均是因媒体报道了相关的典型案例，引发民众广泛热议，最终促使立法者通过刑法修正的方式增设了上述罪名。案例立法则是指下述现象：现实中发生的某些案例对原有的立法内容形成了冲击，立法者把这些案例的存在范围扩大化，并针对这些案例规定新的罪名。比如，针对浙江温岭发生的虐童案等，立足于个体自由的假设，主张刑法应该将这种行为纳入犯罪圈；针对杭州胡斌飙车案，立足于风险控制的需要，主张以刑罚手段预防此类行为发生，都可谓意图“一罪解千仇”。

从法治角度看，激情立法和案例立法都是非理性的集体意识的产物，是立法的误区。激情立法是一种典型的假想事实和仿真陈述，而案例立法则是一种扩大陈述。激情或案例会在非理性的集体意识的推动下制造出一种“诠释性事实”，并使得立法者以为这种“事实”就是客观的社会真相，进而导致假想式立法。《修八》增设危险驾驶罪，《修九》废除嫖宿幼女罪，增设虐待被监护、看护人罪，增设编造、故意传播虚假信息罪，对因贪污、受贿犯罪被判处死缓的罪犯适用终身监禁，加重对袭警行为的处罚等，无疑就是这种诠释性事实作用于刑事立法的体现。民意对促进立法民主化无疑具有积极作用。近年来，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》、《国务院关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》的相继废除，均受到民意力量的有力推动。有法律专业媒体即指出：“中国立法进程中烙下日趋鲜明的民意痕迹、显出日益强大的民意力量。”[4]但是，缺乏理性的民意，往往会成为非理性的集体意识，成为假想式立法的推动力量。前述的激情立法与案例立法，就是民众非理性的集体意识的集中体现，与民意的不理性有关，立法者在犯罪设定中受非理性的民意的影响，而作出缺乏充分事实基础的压力型回应。

（二）将单纯的醉酒驾驶行为入刑：假想式立法的一个样本

在造成假想式立法的原因中，非理性的集体意识最为常见。鉴于篇幅所限，本部分仅以《修八》增加的危险驾驶罪将单纯的醉酒驾驶行为入刑为例，论证因非理性的集体意识导致的假想事实与仿真陈述，以期能深刻把握假想式立法在实践中是如何形成的及其弊端所在。

众所周知，我国79年刑法和97年刑法均没有将单纯的醉酒驾驶行为规定为犯罪。2006年至2009年，我国相继发生了广东黎景全酒后驾车交通肇事案、[5]成都孙伟铭酒后驾车交通肇事案、[6]南京张明宝酒后驾车交通肇事案。[7]另据公安部公布的数据显示，“2009年1月至8月，全国共发生因酒后驾驶导致的交通事故3920起，死亡1708人，酒后驾驶导致一次死亡3人以上事故40起，一次死亡5人以上的事故4起”。[8]

上述案件和数据在网络上引起轩然大波。互联网作为宣泄不满、表达意见的极佳管道，具有匿名化和放大化的特点。媒体铺天盖地的报道，唤起了民众对醉酒驾驶行为的痛恨，许多民众在网络上呼吁以刑法规制醉酒驾驶行为，无疑使醉酒驾驶类交通肇事案件背后涉及的问题，成为立法者关注的焦点。比如，有媒体报道称：“杀一个张明宝就能还我们一个安全的马路吗？一纸醉驾的死刑判决就能重塑开车族的交通法规意识吗？”[9]媒体铺天盖地的报道与呼吁，使张明宝案等成为了民众集体意识的符号。要求“以刑法规制醉酒驾驶行为”的集体意识，因不同的民众具有相似的境遇基础和感官正义而持续酝酿、发酵、成熟，最后成为网络社会中影响其他公民的重要力量。在互联网时代，这种集体意识很容易得到释放并被放大，导致假想事实或仿真陈述。同时，其对于个体的刺激范围往往会进一步扩大，社会感情和社会情绪开始酝酿，[10]从而在社会上形成一种非理性、狂热、短暂的修法热情。

不只网民和媒体呼吁以刑法规制醉酒驾驶行为，学术界也为以刑法规制醉酒驾驶行为造势。比如，《法学》杂志2009年第9期发表了刘宪权教授的《处理高危驾车肇事案件的应然标准》、刘明祥教授的《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》、梅传强教授的《危险驾驶行为入罪的分类分析》、于志刚教授的《危险驾驶行为的罪刑评价——以“醉酒驾驶”交通肇事行为为视角》和万国海教授的《从原因自由行为理论辨析醉酒肇事的行为性质》共5篇论文。其中，多数学者主张通过修正刑法对单纯的醉酒驾驶等危险驾驶行为进行单独规制。[11]此外，《法学杂志》、《法学论坛》、《刑法论丛》等杂志也以危险驾驶为主题，发表了一些刑法学者的观点。笔者通过检索发现，中国知网收录的2009年至2010年间发表的以“危险驾驶”为主题的论文一共有473篇。在这些论文中，尽管有少数学者持反对意见，[12]但主流的声音仍是呼吁增设危险驾驶罪。有全国人大法律委员会委员也在媒体上发表论文，呼吁增设危险驾驶罪。[13]人民日报、人民政协报、法制日报、检察日报、人民公安报等各大机关媒体，均就增设危险驾驶罪进行了报道。[14]此外，2009年9月24日，公安部邀请北京大学、清华大学、中国人民大学、中国人民公安大学、北京师范大学的数位知名法学专家学者召开了危险驾驶相关法律修改专家论证会议，就是否要在刑法中增设危险驾驶罪、如何完善相关法律法规以加强对酒后驾车行为的惩处展开了探讨，多数专家建议增设危险驾驶机动车罪。[15]可见，尽管理论界对刑法修正案如何增设危险驾驶罪存在分歧，但对以刑法修正案的方式增设危险驾驶罪达成了基本共识。于是，在民众的情绪化宣泄、舆论的推波助澜和专家的呼吁的“联动”下，《修八》增设了危险驾驶罪，将单纯的醉酒驾驶行为规定为犯罪。[16]

对此我们需要反思的是，由于现实中发生了黎景全、孙伟铭、张明宝等人醉酒驾驶导致的交通肇事案，立法者把单纯的醉酒驾驶行为纳入刑法的规制范围，是法律全球化时代背景下法律趋同性的体现，还是刑法的不当扩张？笔者认为，德日等国刑法典将醉酒驾驶规定为犯罪，并不能成为我国刑法将单纯的醉酒驾驶行为规定为犯罪的理由，将单纯的醉酒驾驶行为规定为犯罪，实际上是刑法的不当扩张。

根据比例原则，立法设定的手段应当与立法要实现的目的相匹配，立法设定的手段应当是实现相关立法目的的最佳手段。以法律手段治理醉酒驾驶行为，其目的应当是有效减少醉酒驾驶行为以及因醉酒驾驶造成的交通事故，而不是将更多的人贴上犯罪的标签。将单独的醉酒驾驶行为规定为犯罪，不是治理醉酒驾驶行为的最佳手段，并不符合比例原则的要求。

首先，通过行政执法即完全可以有效治理醉酒驾驶行为。数据显示，2009年，公安部在全国部署开展了酒后驾驶违法行为专项整治行动。其中，8月15日至9月15日，全国共查处酒后驾驶行为65397起，因酒后驾驶引发交通事故起数和死亡人数同比分别下降37.5%、36.2%。[17]2011年醉酒驾驶入刑后，“公安机关严格管理、严格执法、广泛宣传。4年来，全国查获酒后驾驶违法行为150万起，发生涉及酒驾道路交通事故的起数和死亡人数较‘醉驾入刑’前同比分别下降25%和39.3%”。[18]这表明，减少醉酒驾驶类交通肇事案件的关键，并不在于将单纯的醉酒驾驶行为入刑，而在于公安机关积极、严格执法，只要公安机关积极、严格执法，及时阻止醉酒驾驶行为，就能够有效减少醉酒驾驶类交通肇事案件，因此，将单纯的醉酒驾驶行为规定为犯罪纯属“画蛇添足”。

其次，相较于行政执法，通过刑罚手段治理单纯的醉酒驾驶行为成本更高，带来的消极影响更大。将单纯的醉酒驾驶行为规定为犯罪，一方面致使大量案件进入司法程序，导致司法成本猛增；另一方面，其对行为人带来的消极影响更大，更多的人因此被贴上犯罪的标签，公职人员还会因此被开除公职。数据显示，醉驾入刑三年半，“江苏共有31127名醉驾司机入刑”。[19]《修八》实施5年中，浙江“全省有4.7万人因醉酒驾驶被判刑。”[20] “辽宁已判处‘醉驾入刑’实刑案件1万余件。”[21]在内蒙古，18200人因醉酒驾驶受到刑罚惩处。[22]在安徽，“2015年，醉酒驾驶刑事案件数量已居各类刑事案件之首”。[23]实际上，早在《修八》实施后不久召开的全国法院刑事审判工作座谈会上，时任最高人民法院副院长的张军大法官就要求正确把握危险驾驶罪的构成条件，主张认定危险驾驶罪不应仅从文意上理解《修八》的规定，只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成犯罪，也应根据《刑法》第13条的规定，对于危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。[24]由于因醉酒驾驶被追诉的行为人数量巨大，将一些本不需要追究刑事责任的行为人入罪，为了减轻审判压力，也为了保持刑法的谦抑性，司法机关不得不出台政策进行区别对待。在相关政策导向下，司法实践中出现了危险驾驶案件被撤销、不起诉等分流，以及对危险驾驶案件引入“认罪协商”机制。一些地方法院严格限定危险驾驶罪的适用范围。比如，重庆市高级人民法院以会议纪要方式规定：“经检验，行为人血液中酒精含量在130mg/100ml以下（含130mg/100ml）的，公安机关可以不移送审查起诉，已经移送的，检察机关可以作不起诉处理，已经提起公诉的，法院可以判处免于刑事处罚；但是，具有下列情节之一的除外：……。”[25]上海市高级人民法院规定，对于挪用车位型、救治病人型、睡觉休息型、隔时醉驾型、尚未驶出型、被醉驾追尾型等六类情况，适用《刑法》第13条的“但书条款”，即“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”。[26]

在我国定性与定量相结合的犯罪认定模式下，刑法不应将仅具有法益侵害可能性的行为（如单纯的醉酒驾驶行为）纳入犯罪圈，以免混淆刑法与行政法之间的边界。事实上，即使在采取定性模式的大陆法系国家，立法者在将醉酒驾驶行为入罪时，也会增加“不安全驾驶”等具体条件进行限制。比如，德国《刑法》第316条把醉酒驾驶规定为具体危险犯，以免出现刑法的不当扩张。然而，这种刑法理性往往被非理性的集体意识遮蔽，国外相关立法（如德日等国刑法典都有关于醉酒驾驶犯罪的规定）往往又为这种集体意识的形成提供了域外支撑。人是社会的动物，在单独行动之外，合作和集体行动是人类行为中十分重要的内容。集体行动带来了集体意识。这种集体意识有别于个人意识，是一种更为强大的观念力量，被当今的哲学家证实为一种客观的存在。[27]如果这种集体意识因信息不对称、从众心理、感官正义与匿名效应等为媒体所牵引，而建立在虚假事实与仿真陈述之上，则是一种非理性的集体意识。事实上，刑法修正案近年来增设拒不支付劳动报酬罪、非法提供公民个人信息罪、组织考试作弊罪及废除嫖宿幼女罪等，都存在下述情况：媒体对相关事件铺天盖地的报道，引发民众高度关注，最终促使立法者对刑法进行非理性修正。刑法自古以来就是一门受政治与社会影响最深的法律，尤其是在风险社会时代，刑法万能、工具本位思想再度兴起，民权主义刑法让位于国权主义刑法，[28]当遇到社会问题时，寄希望通过刑法予以解决，就成为民众、法学家和政治家等社会主体的集体意识的重要组成部分。

总之，立法者对犯罪化与非犯罪化的判断不应以激情和个案为基础展开，而应坚守理性，以确保刑事立法的科学性。刑事立法中的假想式立法是法治的悲哀，是一种简单粗暴的立法思维。[29]刑事立法中之所以会出现假想式立法，与立法者忽视立法事实有关。我们需要在刑事立法中植入立法事实的基因。

二、立法事实的内涵及立法事实论与法益论的关系

在立法中心主义和刑罚积极主义的时代，解决假想式立法导致的困境，需要引入立法事实论，提倡并发展立法事实论，强调刑事立法需要“以事实为根据”。其中，立法事实的内涵是什么、如何认识立法事实论与法益论的关系，是立法事实理论的核心问题。

（一）立法事实的内涵

立法事实与裁判事实的区别在于，它不是具体的事实，而是普遍的、抽象的事实。立法必须建立在社会基础之上，体现国情民意，立法事实是建构法律规范的基础。立法事实论认为，刑事立法并非完全是民主的产物，社会生活、刑事政策、法律发展的基本趋势及刑法与其他法律之间的固有边界等，都是立法意义上犯罪化与非犯罪化、重刑化与轻刑化的事实基础。正如有台湾学者所指出的，立法会围绕“设定的现实目标”和“预想的实现效果”进行规范建构。[30]

从认识论角度看，立法事实旨在表征立法者对法规范所涉及的事实问题的主张与看法，它包含两层涵义：一是“事实论断”，即“立法者对于某种既存的事实状态的主张”；二是“预测决定”，即“立法者对于未来事物情况的设想”。无论是事实论断，还是预测决定，都需要借助立法事实予以证明。[31]尊重立法事实是刑事立法科学化的体现。一方面，科学立法是立法合理性的保障。现代立法不是单靠投票产生的，立法如果缺乏客观性，没有事实依据，则属于“闭门造法”，不符合国家治理体系与治理能力现代化的要求。另一方面，科学立法要求立法反映客观真实，确保基本理性。客观真实意味着立法不能与社会生活、基本政策、刑法发展趋势等脱节；基本理性意味着要对立法自身的利弊进行后果考量，追求立法效果的最大化，从次优中选择最优，而不是相反。[32]

在美国，在现实主义法学推动下，宪法诉讼中有立法事实审查，区别于裁判事实的立法事实是美国宪法诉讼中独特而重要的审查对象，法院通过对支持某法律的立法事实是否存在及其合理性进行审查，来判断该法律是否违宪。[33]比如，在“堕胎案”的判决中，法院依据对立法事实的审查认为，立法者并没有充分可靠的依据，能够论断出“废止刑罚而改用咨询制度的手段，比原来的刑罚规定更能有效地防止堕胎”，因此，这一立法结论缺乏可靠的事实基础。[34]在英美法系国家，除违宪审查外，法官在普通司法程序中如有造法活动，也需要基于对立法事实的审查进行。国内学者有关司法裁决中的社会科学判断的分析中，对此已有论及。司法中的社会科学判断》，《中国法学》2015年第6期。">[35]在德国和日本，立法者十分重视事实还原在刑法解释中的作用，审查刑法规范赖以存在的事实基础是否存在，以作出入罪或出罪解释，解释结论作为一种教义分析所产生的司法知识，最终会影响立法发展：如果某种刑法规范赖以存在的事实基础已不存在，立法者就会在未来废除这一罪名。比如，德国刑事立法实践中对同性恋、侮辱宗教、交换配偶、与动物性交等的除罪化处理，即是基于刑法保护的相关法益不再具有真实性或必要性，立足于立法事实论，在分析、评估和预测后得出了修法结论。正如有台湾学者所指出的，德国联邦宪法法院在判决中经常提到的立法“评估”、“预测”或“分析”，即是立足于立法事实论而展开的事实论断与预测决定。[36]

两大法系在司法上对立法事实的审查，对本文具有启发意义：在区分裁判事实和立法事实的基础上，重视刑事立法的事实基础，促进刑事立法的科学化，是当代中国刑事立法应该重视的问题，是避免假想式立法的一剂良方。笔者认为，立法事实等同于立法中真的命题，是通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的，具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实，有别于纯社会生活意义上的客观性事实。立法者的任务是立足于立法事实，运用立法技术制定刑法规范。刑法规范是对诸多相近社会事实的类型化命名和处理，从而成为具有涵盖性、明确性的抽象条文，进而在刑法上具有法益保护的真实性、必要性与价值性。“实证法在创制中的取材不能脱离社会现实。但为落实规范的普适性，立法者必须超越个案事实的具体性，在特定目的引导下，通过摒弃差异、凝聚共性的提炼，从具体事实中抽象出诸种事实类别模型，作为可反复使用的立法素材。”法律事实的意义辨析》，《法学研究》2013年第5期，第6页。">[37]也因此，刑事立法意义上的事实虽然必须是真的事实，却与社会生活意义上的事实有所区别。比如，就犯罪设定而言，立法事实意味着刑法保护的法益应当具有真实性，不具有保护真实性的法益，不应该成为刑法保护的对象。此外，法益保护的必要性也十分重要，需要把比例原则作为刑事立法意义上犯罪化设置的基本原则，以正确处理刑法与其他法律之间的边界，以从“刑法地图”上去除不具有保护必要性的法益。[38]

立法事实与假想事实、仿真陈述有本质区别。如果刑事立法没有建立在立法事实的基础上并坚守立法的客观性，则会成为假想事实与仿真陈述的代名词。所谓“假想事实”是指那些未经过经验或者逻辑推理检验，就被确信或推断为真的“事实”。“新闻事实”可能就是一种假想事实。如果立法者不去调查研究或实证分析，而是过度依赖新闻报道，就可能导致立法结论被民众非理性的舆论和情感所左右。而“仿真陈述”意指仅因出现在网络等渠道而被信以为真的陈述，换言之，就是被描述为“事实”的东西或未经证实或以不正确的方式被炮制出来并加以宣传，由于不断重复而被接受为“事实”。[39]总之，假想事实与仿真陈述都属于立法过程中被非理性的集体意识扩大或虚拟出来的事实，是假的事实，与立法事实不可同日而语，是我国刑事立法要坚决反对的。

（二）立法事实论作为法益论的基础

在当代刑法理论中，法益论是刑事立法的理论分析工具，且影响越来越大，正如法益论的提倡者张明楷教授所指出的，刑法意义上的犯罪是一种具有法益侵害性的行为，刑法意义上的犯罪化与非犯罪化必须以保护法益为指导，判断行为的违法性与有责性是否达到值得科处刑罚的程度。[40]在已经有法益论作为刑事立法的理论分析工具的背景下，立法事实论还有无存在的必要？立法事实论如果有存在的必要，其与法益论之间的关系是什么？笔者认为，法益论存在抽象空洞的局限性，对此，除根据比例原则进行补充外，还需要把立法事实作为法益的基础，立法事实可以为法益提供一个客观的判断根据，从而使法益论成为“活的理论”。法益作为犯罪化与刑罚设定的根据，不过是决策者依据立法事实进行价值判断的结果，唯有以立法事实论为基础，才能使法益论朝着理性、具体、可操作的方向运行。

1.刑事立法意义上的法益论及其特殊性

一般认为，法益是法律所保护的社会生活利益。正如罗克信教授所指出的，“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的,或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。”[41]其理论预设是：国家的权力来自人民。国家有义务创造人民在当前社会中追求共同幸福生活所需要的各种条件，并保护这些条件免受内部或外来的侵袭。任何超个人的制度和利益，均是因为它们关系到人自由而全面发展的必要条件才受保护的。刑法作为一种刑事权力，其终极目的在于保障人民共同的幸福生活免遭犯罪的侵害。这种权力来自于人民的让与；这种共同生活的需要，构成了刑事立法的义务与边界，即不仅决定刑罚介入的必要性，而且决定刑罚的合理性。刑罚的严酷性决定了刑法所应保护的法益必须是特别重要的或特别有价值的法益，并坚持最后手段原则，只有当其他法律保护手段不能担负起保护法益的重任时，始有以刑法保护法益的必要。可以说，法益论为刑事立法提供了一个具有说服力的分析工具，因而成为刑法理论模型（包括刑事立法）建构的理论根基。

与刑法教义学上的法益一般指刑法性法益不同，刑事立法意义上的法益一般指先法性法益。根据法益与实定法之间关系的不同，刑法意义上的法益往往被区分为先法性法益、宪法性法益和刑法性法益。其中，先法性法益强调法益是一种先法范畴，立法者制定法律之前就有预先给定的法益存在，这种法益是生活利益，是社会本身的产物，而非法律拟制的产物。宪法性法益是宪法规定的法益，强调宪法的原则和任务对刑事立法者的评价权力构成限制，刑事立法者对利益的规范评价应当在宪法的框架内进行。刑法性法益则是通过刑法建构的法益，是刑法规范已经保护的范畴，其从刑法规定的行为构成中可以被发现。[42]三种不同类型的法益具有不同的机能。刑事司法意义上的教义学分析应该以刑法性法益为基准，并在出罪解释中受制于宪法性法益，比如，立足于宪法意义上的言论自由，否定批评政府言论的可罚性。刑事立法意义上的犯罪设定取决于先法性法益，并受制于宪法性法益。[43]现代刑法理论多把先法性法益对刑事立法的功能称为法益的刑事政策机能，目的在于确保刑事立法的合目的性，即合理限定刑罚范围，有效避免“刑罚过剩”现象。

从功能上分析，法益论的形成主要是为了摆脱刑事立法对政治、宗教和意识形态的依赖，使刑事立法成为一个客观的过程，为此，需要刑事立法重视先法性法益。正如李斯特所指出的，法益不是来自于法律，而是来自于社会生活，不是立法者的作品，而是来自生活中人的利益，是一种先于法律的存在。[44]罗克信也批判性地指出，法益不能被解读为一种实证法概念，因为在实证法的脉络下，逻辑上已经不可能获取任何前实证层面的规范性意义，充其量只能算是被立法者确立的规范目的。[45]近百年来，德日刑法学界对法益论不厌其烦地进行讨论，理论观点虽有更新，但先法性法益与刑事立法的关联一直被肯定。立足于立法目的之考量，对社会生活进行提炼与价值评判，是先法性法益的核心内容。立法者在犯罪设定时必须受制于先法性法益，不可将脱离社会经验事实的“虚假事实”、不具有刑法保护必要性和价值性的利益，纳入刑法范畴，否则，立法者就可能完全根据自身的政治倾向和价值偏好或民众非理性的集体意识等，决定哪种利益应该受到刑法保护，哪种利益应该被排除在外，这是十分危险的，因为这将导致刑事立法失去其应当具有的客观基础。因此，明确先法性法益有利于引导刑事立法良性发展，有利于避免立法恣意。

2.法益论的局限与立法事实论的导入

法益论虽然为刑事立法科学化提供了理论分析工具，能够为刑事立法上的犯罪化与非犯罪化提供一定的根据，但是，既有的法益论存在明显的局限性，这尤其体现在法益概念难以界定，越来越空洞化、虚拟化、抽象化。为此，需要为法益的存在设立一个客观的判断标准，立法事实无疑提供了这样一个判断标准，从而能够促进刑事立法的科学化。

第一，立法事实使法益内容具体化、可操作化。法益论作为关于刑事立法界限的理论，长期以来备受争议，其中最核心的疑问是：法益是什么?如何区分刑法意义上的法益与非刑法意义上的法益？对于上述疑问，法益论如果不能予以有效回应，那么其解释力是值得怀疑的。正如一些德国学者所批判的，“对刑法预先给出的限制，法益概念没有提供适当的根据”；“一个无所不包的法益实体定义”等于是“本身无法解决的任务”。[46]把法益界定为刑法性法益，则会带来“法益是刑法所保护的利益”的循环论证，难以对刑事立法发挥规范作用。欲发挥法益论规范刑事立法的作用，必须重视先法性法益。需要明确的是，并不是立法者创造了先法性法益，而是在立法之前，这种法益就存在了，立法者只不过是将该种法益予以条文化（实证化），因此，需要用归纳而不是演绎的方法，去明确哪种法益应被刑法保护。[47]既然涉及归纳问题，则离不开立法实证意义上对立法事实的挖掘。笔者认为，立法事实为理解“刑法法益是什么”提供了一个客观的判断标准，使法益论从一个抽象的理论变成一种可以操作的标准。立法事实是法益的前置性概念，把立法事实作为先法性法益的确立标准，有利于避免法益的空洞化、虚拟化、抽象化，有利于预防假想式立法。

第二，立法事实补强犯罪化的标准。先法性法益只是刑事立法意义上犯罪化的评判标准之一，责任主义原则和比例原则等也对犯罪化具有重要制约。刑事立法不仅涉及关于正义等问题的价值判断，而且涉及刑法与其他法律之间内在体系规律的逻辑判断，这就需要重视责任主义原则和比例原则。正如某意大利学者所指出的，只有针对侵害法益的行为，且只能是有责基础上造成的法益侵害，立法者才能通过刑罚予以惩处。但是，侵害性原则和责任主义原则是立法者合法付诸刑罚的一项必要而非充分条件，有关犯罪化的立法选择还应当受制于比例原则。[48]这就与立法事实有关，涉及法益保护的必要性与价值性等问题。不只是刑法保护法益，其他法律也保护法益。行为只有达到严重侵害法益的程度，才有以刑法对其进行规制的必要。学说上所谓的应罚性，是由行为的反社会伦理性与社会危险性两者构筑而成的；至于需罚性，则是刑法最后手段性的体现，意味着其他法律手段无效时才应付诸刑法手段。证明其他法律手段无效，则是一个立法事实论问题，比如，在行政法或民法没有将某种行为纳入规制范围之前，或者虽然行政法或民法已经将某种行为纳入规制范围，但没有事实证明这些法律构筑的防线崩溃之前，刑法不可违背“无先而后”的逻辑规则而直接将该种行为纳入其规制范围。

第三，法益论不能解决刑事立法的全部问题。对刑事立法而言，法益论存在理论“暗区”。把法益论作为刑事立法的唯一理论基础，存在把法益论与刑事立法两个不完全等同的概念混同的问题。刑事立法是一个综合范畴，不仅涉及犯罪设定，而且关涉刑罚结构调整，比如死刑废除、刑罚轻缓化、刑罚社会化等，这些就不是法益论所能企及的，而应是立法事实论所关注的问题，与“全球刑罚的轻缓化发展趋势”这一立法事实有关。在当前这样一个法律全球化的时代，我国刑法的发展势必然需要反映全球刑事法治建设中的共通性因素，对固有的刑法系统进行现代化的革新与改造，以适应迅速变动中的经济、社会环境。全球性的死刑废除运动、刑罚轻缓化运动、重典治理腐败犯罪以及强调刑法的公共管理职能弱化刑法的阶级专政职能等，都反映了人类看待刑法功能时的基本理性，刑事立法对此应予以尊重。

在理论建构的目标上，立法事实论坚持立法“以事实为根据”的原则，强化立法者遵循客观真实之义务，通过真实的统计或规律性发现简化刑事立法中无限复杂的利益、话语或主义博弈，防止民众的非理性情绪、政治家个性化的意识形态信条或利益集团对利益的偏执追求等对法益的恣意改变，使立法真正成为理性的产物。强调立法事实论与法益论的关联，把立法事实作为法益的判断标准，能够为刑事立法科学化提供坚实的理论基础。

三、以立法事实论为基础的刑事立法科学化

刑法应根源于理性而不是感性或情绪，刑事立法应被植入立法事实的基因。其中，如何对待立法中的实证分析，如何选择犯罪设定的规则类型，[49]如何根据立法事实对犯罪化的负面清单进行梳理，是将立法事实论运用于刑事立法实践的三大关键问题。

（一）立法中的实证分析：刑事立法与立法事实的关系支点

如前所述，立法事实是影响犯罪化与非犯罪化的客观性事实，而确定何种事实属于立法事实，首先需要立足于立法中的实证分析。

1.立法中的实证分析与立法事实的确定

判断社会生活利益是否应由刑法予以保护，莫不以对法益概念的分析为基础而展开；确定法益保护是否具有真实性（即应受保护的法益是否真实存在），则需要进行实证分析。犯罪有生活意义上的犯罪与规范意义上的犯罪之分，前者指社会生活中已经出现的、具有法益侵害性的行为；后者指依据现行刑法规范可以被评价为犯罪的行为。依据罪刑法定原则，只有规范意义上的犯罪才应被追究刑事责任；生活意义上的犯罪大致可以被称为准犯罪事实，其在被立法者纳入刑法之前不应被追究刑事责任。这种准犯罪事实是通过实证分析与法益分析确定的，即主要通过实证、比较的方法，将某种行为与被刑法规定为犯罪的相似或相关行为进行比较，如果这种行为与被刑法规定为犯罪的相似或相关行为在法益侵害程度上相近或更高，就可以被视为准犯罪事实。当然，并不是说只要出现准犯罪事实就应该将其入罪，是否需要将准犯罪事实入罪，需要考虑刑事政策、比例原则的要求、案发数量和司法承载量等各种因素。因此，立法中的实证分析只是判断立法事实是否存在的必要条件而非充分条件，只是确定有无法益保护的真实性，其后仍需进行价值判断，以确定是否存在法益保护的必要性、价值性，而最终确定是否存在立法事实。就此而言，立法事实对刑事立法的制约不仅体现在犯罪化的事实基础方面，而且体现在犯罪化的必要性、可行性方面。

可能成为立法事实的情况大致包括如下两种：（1）司法实践面临的刑法漏洞。当某行为可以通过刑法教义学分析确认为刑法分则的已有罪名所涵摄时，即存在刑事立法阻却事由，刑事立法不得再增加新罪名；相反，则意味着存在刑法漏洞，[50]比如，浙江温岭虐童案带来的虐待罪、寻衅滋事罪等的适用难题。换言之，如果存在既有刑法规范无法涵摄案件事实的情况，则意味着需要刑法以修正方式填补漏洞。（2）司法实践面临的适用矛盾。这主要是立足于司法知识生成反观刑法缺陷。司法过程是把案件事实代入到刑法规定中去的活动，是法官在案件事实和刑法规定间目光流盼、来回穿梭，并据以判断和裁判的活动。[51]如果刑法本身的构成要件存在冲突，如强奸罪与嫖宿幼女罪的矛盾，则意味着刑法存在缺陷，就有修正的必要。

2.规范论证与诠释性事实的排除

法益并非法制的产物，而是社会本身的产物，[52]一方面，法益只能被发现而不能被创造；另一方面，这种发现不是一种生活发现，而是一种规范论证。通过规范论证，才能确定立法所应针对的行为造成的客观损害是什么、有多大，以免立法上树立“假想敌人”。

刑法的任务是保护民众共同生活的基本价值、安全和秩序。当特定行为具有社会损害性，为民众的共同生活所不能容忍，且对行为的防止特别迫切之时，刑法就会被运用为法益保护的最后手段。立法事实论要求立法者假设自己站在司法者的立场上，分析某种社会生活是否需要法律保护，尤其是否需要刑法保护。其中，需不需要法律保护，是立法者针对法益是否重要等进行的第一次价值判断，以把法律与道德、宗教等其他社会规范区别开来，这是关于法益保护的真实性的判断。需不需要刑法保护，则是立法者针对法益需要被保护的迫切程度和保护强度等进行的第二次价值判断，以把刑法与行政法、经济法等区别开来，这是关于法益保护的必要性的判断。在这种区分过程中，立法者需要根据一定的社会观念标准，并借助于实证分析，判断某种社会生活事实是否具有法益保护的价值，进而分析、甄别与判断其是否属于立法事实，这又涉及关于法益保护的价值性的判断。从现实角度分析,目前，我国正处于行政犯时代，行政法、经济法与民法得到长足发展，某种行为被刑法修正案规定为新罪之前，大都已经被纳入行政法、经济法或民法规制的范围。立法者在增设新罪之前，需要立足于实证分析，判断其他法律在规制某种行为时是否“尽职尽职”（是否充分运用）、是否具有有效性、是否成本最低等，进而论证将该种行为纳入刑法规制范围的必要性。[53]

作为立法规范论证的重要砝码，立法事实只能是经验性事实，不包括诠释性事实。诠释性事实是指通过推理或者解释而得出的事实，融入了主观因素。[54]比如，“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物”。“社会大众所感知的风险并不是源于事件的直接实际后果，而是源于心理、社会、文化、体制、媒体宣传等诸多因素。”[55]因此，“风险社会”是一种典型的诠释性事实。从认识论上分析，客观性与主体间性都是被认识的对象，并且主体间性对司法具有意义，毕竟，刑事司法的功能在直接意义上是定分止争，在终极意义上是惩罚犯罪、保障人权，控辩双方之间的共识往往是辩诉交易或认罪协商的基本条件，强调主体间性或者把主体间性作为刑法解释的目标之一，没有理论障碍。但就刑事立法而言，无论是犯罪设定，还是刑罚种类选择，都不能依赖诠释性事实，因为诠释性事实的背后往往是主体与主体之间的非理性的集体意识、决策者个性化的意识形态或利益主体所谓的媒体造势，存在着假想事实与仿真陈述的空间。前述的激情立法与案例立法，无疑就是诠释性事实作用于立法的产物。

（二）调整性规则：刑法规范的唯一类型

犯罪设定应采取何种类型的规则，或者刑事立法应创设何种类型的规则，是立法事实论作用于刑事立法的关键问题。按照约翰·塞尔的划分，法律规则有调整性规则和构成性规则之分，前者先有事实后有规则，规则是对既有事实的调整，如“车辆靠马路右侧行驶”的规则，先有车辆靠马路右侧行驶的事实存在，再通过规则对这一既有事实进行确认；后者则相反，是先有规则后有事实，规则“制造”出了事实，如我国《婚姻法》对一夫一妻制的规定，立法者先制定了实行一夫一妻制、废除妻妾制度的规则，再有一夫一妻的婚姻生活现实。[56]那么，立足于立法事实论，刑事立法创设规则时，是应该只创设调整性规则，还是应该既创设调整性规则也创设构成性规则？

刑法中的构成性规则大致包含两类：一是兜底条款中的相对的兜底罪名。陈兴良教授指出，“相对的兜底罪名是指对某一条款起到堵漏作用的兜底罪名，它较之绝对的兜底罪名所兜底的范围更小一些”。[57]刑法之所以规定相对的兜底性罪名，[58]主要是因为立法者将刑法既界定为调整性规则，也视为构成性规则，期待刑法能够一览无遗地将社会生活中的犯罪纳入其规制范围。二是在其他法律对某种行为进行规制前，直接将其纳入刑法规制的范围。这显然违背“无先而后”的逻辑规则，是以刑法越位规制某种社会关系，如《刑法修正案(五)》对窃取、收买、非法提供信用卡信息行为的犯罪化；《刑法修正案(六)》对骗取票据承兑、信用证、保函行为和个人吸收客户资金不入账行为的犯罪化；《刑法修正案（七）》对利用影响力受贿行为的犯罪化；《修九》对拒不履行信息网络安全监管义务行为和编造、传播虚假信息行为的犯罪化；等等，在其他行政法律和经济法律均没有对上述行为的法律责任进行规定的情况下，刑法就直接将其规定为犯罪。刑事立法应只创设调整性规则，构成性规则既不符合罪刑法定原则的要求，也模糊了立法事实论的法治意义，还会导致刑法不当扩张，此外，构成性规则违背“无先而后”逻辑规则，不符合比例原则要求。

首先，构成性规则不符合罪刑法定原则的要求。构成性规则与立法的前瞻性联系密切。立法的前瞻性意味着立法需要预测未来可能发生的各种情况。以兜底条款中相对的兜底性罪名对未来可能发生的情况予以堵截，即是立法前瞻性的体现。学界多将兜底条款解释为堵截型构成要件。该构成要件意味着立法时相关犯罪事实并没有发生，但又不排除其在未来可能发生，为避免挂一漏万，立法以兜底条款方式对该罪的犯罪构成进行概括性规定。这可能带来司法异化现象，不符合人权保障精神。以非法经营罪为例，我国《刑法》第225条规定了关于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款。诚如有学者所指出的：“将非法经营罪堵截条款构成要件的异化，归结于具有高度抽象性和概括性堵截条款的立法规定，是一种虚假的表象性认识；在适用中司法人员对堵截条款的曲解才是非法经营罪堵截条款异化的实质。”[59]陈兴良教授也指出，“兜底条款则要具体分析，如果仅是对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求。但相对的兜底罪名以及对行为方式的兜底性规定则确实存在违反明确性之虞。”[60]不考虑立法赖以存在的事实基础，将堵截式的、相对的兜底性罪名适用于未来可能发生的种种行为，会使国民对自己有关行为的后果缺乏预测的可能性，不符合罪刑法定原则的基本要求。

其次，构成性规则模糊了立法事实论的法治意义。作为一种法律事实，立法事实是经过立法者分析、筛选的生活事实，以社会生活中已经存在的客观事实为基础，不能指向虚拟的或未来可能发生的事实。同时，即使立法者应具有一定的预测能力，正如有学者所指出的，“从某种意义上说，立法不可避免地只是一种预测。决策机关选择手段的决定，本质上是对未来事物的预测决定，而预测始终是一种可能性判断”，[61]但是，立法者不应针对现实中不存在的事实进行预测，而应预测现实中已存在的事实在立法后还是否会发生，这是避免假想式立法的重要保障，因此，这种预测也属于立法事实论的范畴。这种预测与构成性规则所依据的“假想式因果关系”不同。构成性规则意味着现实社会生活中并不存在相关事实，但立法者预测该事实在未来可能发生，基于预测而以兜底条款予以规定，这为司法实践中的类推解释打开方便之门。其他领域的立法固然要保持一定的前瞻性，但对于限制公民权利关系重大的刑法而言，这种前瞻性并无正当性根据。

再次，构成性规则会导致刑法的不当扩张。以操纵证券、期货市场罪的司法适用为例，我国《刑法》第182条规定了以其他方法操纵证券、期货交易价格罪的兜底条款。在“汪建中抢帽子交易案”中，被告人汪建中操纵证券市场的行为，最终被法院认定为操纵证券市场罪，汪建中被判处有期徒刑七年，并处罚金一亿二千五百七十五万余元。对此，有学者指出：“对‘兜底条款’的适用必须严格贯彻限制解释的立场。对于法定犯‘双重兜底条款’的场合，不宜认定行为人构成犯罪。在‘汪建中抢帽子交易案’中，不可否认被告人汪建中实施的‘抢帽子交易’行为属于操纵证券市场的行为，但因该行为刑法和证券法律法规都未明确规定，从刑法保障法的性质和刑法谦抑性的角度看，该行为不宜认定为操纵证券市场罪。”[62]这一分析是正确的。以构成性规则设定兜底条款，已然成为立法者变相扩大刑法边界的“魔杖”。事实上，因以构成性规则设定兜底条款导致的刑法不当扩张在理论界倍受关注，非法经营罪、寻衅滋事罪的兜底条款，在司法实践中都出现了被滥用的现象，成为新的“口袋罪”。一般认为，现代刑法理论最大的进步是把刑法也视为一种“恶”，刑法规定的犯罪不是越多越好，而是越少越好，刑罚不是越重越好，也不是越残酷越好，而是越文明越好，越轻缓越好，这大致可以视为刑法文明的体现，为此，刑法需要恪守保守性。

最后，构成性规则违背“无先而后”的逻辑规则，不符合比例原则的要求。如前所述，构成性规则通过建构受刑法保护的法益，以期形成某种刑法管制下的社会秩序。如果我们认可刑法属于其他法律的保障法，则需要进一步追问，在其他法律没有对某行为进行规制的情况下，刑法应否径直将其纳入规制范围？笔者认为，刑法作为其他法律的保障法，其对行为的规制应该后于其他法律，除非该行为在刑法上应被评价为自然犯。比如，《修八》对组织他人出卖人体器官的行为犯罪化之前，其他法律对这种行为没有规制，但组织出卖人体器官的行为属于自然犯的范畴，刑法将其规定为犯罪并无不当。但是，对法定犯的规制，则应强调“无先而后”的逻辑规则，须固守比例原则。事实上，无论是兜底条款中“新类型”的添加，还是在其他法律没有规定的情况下，刑法直接将“拒不履行信息网络安全监管义务”、“编造、传播虚假信息”等行为规定为犯罪，都违背了“无先而后”的逻辑规则，把刑法“保障法”的角色偷换为“前置法”的角色，混淆了刑法与其他法律之间的内在体系规律。

（三）立法事实与犯罪化的负面清单

哪些行为不应该在刑事立法上被犯罪化，或者刑事立法应对哪些行为实行非犯罪化，是立法事实论作用于刑事立法的最重要体现。笔者认为，立足于立法事实论，法益保护的真实性、必要性与价值性，是犯罪化的负面清单的三个重要判准。凡不具有法益保护的真实性、必要性、价值性的情况，都不具有立法事实根据，刑法不应将相关行为犯罪化。

第一，不具有法益保护的真实性。刑法保护的法益只能是真实的社会事实，不是法律的拟制，不是关于未来社会事实的预测。以此衡量，刑法将无直接被害人“犯罪”（如为了吸毒而非法持有毒品）规定为犯罪并无社会事实基础，因此不具有法益保护的真实性，因为行为人不但不认为自己是受害人，反而认为自己是受益人。此外，刑法保护的法益可能随着社会事实的变化而变化，与此相应，刑法规范应当及时进行调整。比如，假设A湖边上栖息着具有保护价值的B类珍稀鸟类，因此法律规定，为了保护B类珍稀鸟类的生存，在每年的特定时期，禁止人类在A湖湖面、湖边及湖内从事任何活动。假如该法律实行若干年后B类珍稀鸟类灭绝或迁徙，该法律所保护的法益的真实性就不存在了，该法律也就不再具有存在的意义了。[63]

第二，不具有法益保护的必要性。法益保护的必要性意味着为了保护某种法益必须采取刑罚手段。刑事立法在发展出类型化的立法事实的同时，针对这些立法事实的分析、判断与甄别也呈现出独特的立法技术。在刑事立法中引入立法事实，立足于比例原则对之进行类型区分，把不具有法益保护的必要性的情况排除在犯罪圈外，就是这种立法技术的体现，这对于规范刑事立法，确保刑罚权恪守必要的界限，具有重要的法治意义。刑法作为保护法益的最后手段，要求其保护的法益具有特别重要性和基础性，立法者必须对动辄扩大犯罪圈的倾向保持警惕。近年来，倒卖“专家号”等就医凭证的现象引起社会广泛关注。有媒体认为，倒卖“专家号”等就医凭证的危害不亚于倒卖车票、船票，此类行为之所以屡禁不止且愈演愈烈，主要是因为违法成本低，故应通过修订刑法将其纳入刑法规制范围。[64]另外，早在2010年，因网络上不断曝光各种虐猫、虐狗等视频，中国社会科学院法学研究所常纪文研究员提请全国人大常委会对刑法进行修正，建议增设虐待动物罪、遗弃动物罪和恶意传播虐待动物影像罪三个新罪。[65]笔者认为，上述犯罪化主张针对的行为的不法程度较低，增设相关新罪名并不具有法益保护的必要性，倒卖就医凭证、虐猫、虐狗等行为，完全可以交由其他法律进行规制。此外，《修八》增设危险驾驶罪、《修九》增设替考罪，也不具有法益保护的必要性。

第三，不具有法益保护的价值性。法益保护的价值性意味着刑法保护的对象是有价值的真实存在。立法事实论要求刑事立法意义上的价值判断以相关事实的存在为前提，立法者在进行价值判断时，必须把价值判断赖以存在的事实根据说清楚，例如，说明为何选择A而不选择B或其他，同时说明何种意义的价值判断具有一般性的内涵而形成立法结论，这有助于说明何种情况不具有法益保护的价值性。罗克信曾对刑法应保护的法益开出负面清单：“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情”；“纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规范是不允许的”；“单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据”；“单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化”；“违反人类自身的尊严同样不是法益损害”；“感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护”；“有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化”；“象征性刑法规定，不是服务于法益保护”；“禁忌也不是法益”；“不可把握的抽象保护客体也不能认作法益”。[66]这种分析实际上主要就是立足于刑法保护的法益的价值性进行的。刑法的任务是保护民众共同生活的基本价值，维护国家安全，换言之，刑法保护的不是价值本身，而只能是带有价值的社会事实。

张文显教授指出：“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问。无论是对于现行的法律规则、原则、原理，还是对于既有的理论判断和结论，都应当追问。通过追问，发现更深层次的东西，一种我们还没有认识到的、处于朦胧状态的因素；通过追问，发现既有法理的内在矛盾，并加以修正。”[67]本文有关立法事实论的主张以及关于其在刑事立法中的运用的分析，无疑就是对传统刑事立法理论的一种追问，旨在理清刑事立法科学化的事实基础。立法是一项理性的事业，刑事立法科学化应当提倡并实践立法事实论，这并不是让立法者带着镣铐跳舞，而是为了避免假想式立法。面对法益论的局限，立法事实论使刑事立法在实证分析的基础上走向理性，使刑法在立法事实的支撑下真正成为法治文明的阳光雨露，因而能够为刑事立法科学化探索未来。