尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：网络黑灰色产业链；网络犯罪；传播淫秽物品；治理对策

技术的发展，为善与恶都带来了无限可能。信息网络技术的快速迭代在创造了网络经济奇迹的同时，也打破了既定的社会治理知识体系、法律体系的圆满状态，并对社会形态发挥发生重大影响。特别是当技术更新的速度超过了治理观念和社会制度（包括法律制度）的更新速度时，两者更新速度之间的“剪刀差”为新型犯罪提供了犯罪土壤和执法监管盲区。随着新一代信息技术在算法、算据、算力方面的先后突破，技术创新彼此间正向反馈互动的“群集现象”将导致实然和应然之间出现更大程度的“（更新）断裂”问题，这也直接或间接导致实务部门在惩治和预防信息时代新型网络犯罪时总有“捉襟见肘”之感。正如最高人民检察院张军检察长所说“维护网络安全方面我们还有很多不足，要努力跟上，网络犯罪魔高一尺，检察办案就要努力于道高一丈”。从犯罪形势分析，“魔高一尺”已是现实，网络黑灰色产业链的高度分工、多重交易、非接触式联络、跨地域分布等特征，既大幅降低了网络犯罪的技术门槛和准入条件，又促进了网络犯罪的规模扩展和结构变化，导致网络犯罪整体上专业性、组织性、隐蔽性、危害性不断提升。基于自组织和市场规律产生的网络黑灰色产业链的复杂程度，已经远远超过个体化或个别公司为犯罪主体的传统刑事犯罪。网络黑灰色产业链的社会危害性空前，犯罪的产业化既产生了物质性被害，又产生精神性被害，既危害个体法益，也影响网络社会秩序，乃至于危害国家安全。而“道高一丈”既受限于网络立法的滞后性问题，传统刑法以现实空间的犯罪现象为规制对象，犯罪构成要件是以现实世界的犯罪行为为基础而创设的，虚拟空间的网络行为能否继续适用传统刑法罪名加以处理不乏争议。更受限于执法司法人员对网络犯罪特别是网络灰黑产业链认识不足、理解不全面的“本领恐慌”。因此有必要对网络黑灰色产业链进行理论性的系统梳理，从而提出有针对性的犯罪防控对策。

一、网络黑灰色产业链的内涵与“四维属性”

近年来，针对网络黑灰色产业链的研究刚刚起步，由于网络黑灰色产业链并不是一个严格意义上的法律术语，因此有必要对于其概念和属性分别从“网络”“黑灰色”“产业链”三个关键词分别进行梳理与厘清。

（一）“网络”黑灰色产业链的空间属性

“网络黑灰色产业链”的“网络”的内涵与外延，基本等同于“网络犯罪”的“网络”概念。经过刑法学者十余年的探索，网络犯罪的“网络”概念主要有网络对象说、网络空间说、网络工具说三种解释观点，不同观点可以反映不同的网络特征。

对象说在三种解释观点中其涵摄范围相对最窄，侧重于将网络作为“犯罪对象”进行解释。按照对象说观点，网络黑灰色产业链的“网络”主要指以计算机、网络和相关数据作为犯罪对象的产业链。在明确犯罪对象的同时，实际上也框定了犯罪客体或法益侵害为计算机网络及其相关的新型法益。按照该观点，黑客类犯罪产业链属于典型的对象说狭义范畴。对象说的优点是相对清晰地将网络新型犯罪与传统犯罪进行区分，许多网络犯罪的黑灰产在传统犯罪并不存在，例如“流量黑灰产”，以互联网的“流量经济”（注意力经济）为前提，以流量与经济挂钩可产生商业化“流量变现”为关键，通过暗刷流量以获取不正当经济利益，具有“低风险、高收益”特征。但是对象说的缺点是其涵射范围过窄，同时过度重视新型网络犯罪的危害结果，而忽略了危害行为的特征和对行为的否定性评价。

工具说在三种解释观点中其涵摄范围相对最宽，侧重于将计算机网络作为“犯罪工具”进行解释。随着计算机网络的普遍使用，我国网民规模已经从2000年890万人上升为2020年的9.89亿人，手机网民规模从无到有达到9.86亿人。公民的大多数生活、工作行为（也包括违法行为）均通过手机、计算机等设备进行沟通、操作与支付。网络特别是移动互联网因为其便利性，日益成为犯罪的主要手段。工具说的优点是重视高科技工具对犯罪人、犯罪行为、犯罪结果的影响，但是工具说存在外延不明晰、概念泛化等问题。许多传统犯罪的共同犯罪人的联络如果通过微信进行，或者财产转移通过支付宝等APP交付，按照工具说均属于网络犯罪或网络黑灰色产业链的范畴，但就其犯罪实行行为特征而言，可能与传统犯罪并没有本质差异。

空间说在三种解释观点中其涵摄范围相对适中，侧重于将计算机网络作为“犯罪空间”或“犯罪场域”进行解释。网络空间犯罪是计算机犯罪、网络犯罪在网络平台时代的新相态。随着移动互联网的快速发展，网络的深度社会化使得“社会关系在整体上向网络迁移”，网络空间成为人类活动的重要场域之一。依据网络犯罪空间说，网络黑灰色产业链的“网络”主要指犯罪的上游、中游、下游的全部或大部分发生在互联网空间。网络黑灰色产业链的上下游之间以互联网作为主要的联络纽带，信息流、资金流、物流通过信息网络实现犯罪联络和犯罪协作，因而存在于网络虚拟空间的黑灰产业具有发生于现实社会的传统黑灰产业所不具备的跨地域性（甚至全球性）、非接触性、潜在被害人众多等特征。

笔者持空间说的观点，认为网络黑灰色产业链的“网络”明确限定了该现象的空间属性。主要有三点考虑：其一，从实操性而言。按照空间说的观点，网络黑灰产的涵射范围介于对象说与工具说之间，避免了“内涵过窄”或“内涵泛化”的问题。判断标准也相对明细，只要主要犯罪行为或实行行为发生在网络空间，就可以认定为网络黑灰色产业链中的网络犯罪。其二，从侵害法益分析。网络空间不是法外之地。21世纪是信息时代，网络空间既是网民生活的社会空间，也是国家主权的政治空间、市场经济的经济空间和文化发展的文化空间。因此相比传统黑灰色产业链，网络黑色产业链事实上侵害的往往是双重或多重法益，除侵犯涉嫌罪名的保护法益外，还侵犯网络空间的秩序价值。例如，网络侵犯个人信息类黑灰产业除去侵犯个人隐私外，也侵犯了网络空间社会秩序；“流量黑灰产”除侵犯互联网企业财产外，也侵犯了网络空间经济秩序。其三，从犯罪场域分析。按照布迪厄的场域理论（Field Theory）观点，从人所处的客观环境与人之间的相互作用角度出发解释犯罪行为，网络虚拟社会空间中也具有各类各样的场域，场域是社会分化的结果，场域中充满着“不同力量的抗争”。在“限定的生产场域”中表现为网络犯罪个体与其他网络个体的对抗；在“大规模的生产场域”中表现为网络黑灰色产业链与合法网络产业经济的竞争和博弈，这种分化与互动关系是现代化社会场域的必然结果。

网络黑灰色产业链的“网络”作为该概念的空间属性，既是形式上行为是否为发生在网络空间的判断标准，也是实质上侵犯网络空间秩序法益的判断标准；既是发生在网络空间因而行为受网络空间特性影响的结果，也是反作用于网络场域并影响网络场域发展的重要因素。

（二）网络“黑灰色”产业链的程度属性

网络黑灰色产业链的“黑色”“灰色”显然不是法律术语，而是在刑事司法实务和法治宣传中形成的一个概括性用语，主要强调黑灰色产业链区别于“白色”的合法产业链，同时区分了“黑色”“灰色”两种程度不同的产业分布。目前，网络黑灰色产业链有两种分类标准：

客观主义的分类标准以法律规定为依据。2015年，中央网信办国家互联网应急中心（CNCERT）启动打击网络黑色产业链专项行动，重点打击“涉嫌发动拒绝服务式攻击的黑客团伙”、“涉嫌盗取个人信息和财产账号的盗号团伙”、“金融、政府类网站的仿冒制作团伙”3条黑色产业链。之后由研究者把这三类犯罪定义为黑色产业链，采用列举法，认为网络黑色产业主要包括“黑客攻击”（破坏计算机信息系统罪）、“盗取账号”（盗窃罪）、“钓鱼网站”（诈骗罪）三类违法活动。但实际上该解释将网络黑色产业链的概念等同于专项活动的重点打击范围，属于限缩解释，并且由于该概念为封闭式概念，不利于对其他网络犯罪活动进行解释。比如，2020年，国家互联网应急中心公布对网络赌博黑色产业的专项打击成果，“截至2019年底，被植入赌博暗链的网站数量从1万余个下降到1000个以内”。按照上述概念，显然无法将网络赌博产业解释成网络黑色产业链，难以自圆其说。笔者认为，只要该实行行为及部分帮助行为属于刑法规定的犯罪行为就应当属于“黑色”产业链。而与“黑色”产业链对应，网络“灰色”产业链主要指行为虽不违反刑法，但违反其他法律、行政法规、部门规章，或者处于模糊地带但违背互联网行业规则，例如“恶意注册和虚假认证”“互联网不正当竞争”等。

主观主义的分类标准以国民一般认识为依据。如参照海登海默的“黑色腐败”“灰色腐败”“白色腐败”的主观价值评价作为分类标准，将网民和网络企业痛恨憎恶、社会容忍度非常低的网络产业链称之为“黑色产业”；将虽然侵犯网民和网络企业利益，社会容忍度较低，但尚未达到“黑色产业”的憎恶程度的称之为“灰色产业”。例如，公安部《2019全国网民网络安全满意度调查统计报告》，被调查公众认为网络个人信息保护“不好”或“非常不好”的占50.53%，而被调查公众认为网络购物安全“不好”“非常不好”的只占6.07%，显然从公民认识和情感的角度，网络侵犯公民个人信息产业链属于“黑色产业”，，网络瑕疵物品销售产业链属于“灰色产业”。

两种分类标准虽然有明显区别，但也存在内在关联。随着国民对网络安全的认识水平不断提升，以及我国刑事立法工作的加强和相关网络犯罪司法解释的制定，许多“灰色产业链”可能演变为“黑色产业链”。例如，侵犯公民个人信息罪出台于2015年11月1日，是《刑法修正案（九）》的新增罪名，在本世纪初我国的网络侵犯公民个人信息行为，社会包容度相对较高，因此无论按照客观主义标准还是主观主义标准，当时该类行为尚属于“灰色产业”。但愈演愈烈的公民个人信息非法产业链，让大量个人信息脱离了信息主体的控制，无需信息主体的同意，即被收集、滥用，甚至贩卖，并且泄露后可能造成不可逆后果。例如，2019年7月公安部打掉的“猎头搜”特大侵犯公民信息团伙，就抓获犯罪嫌疑人130余人，查获被非法收集的公民信息2亿余条。随着国民认识的演变，立法司法的跟进，不管依照哪类标准，当前公民个人信息非法产业链已经从“灰色产业”变成“黑色产业”。

由于客观标准更容易把握和统一适用，笔者采取客观标准作为区分黑色产业链与灰色产业链、界定不同危害程度（社会危害性）的分类依据。根据罪刑法定原则，构成犯罪的属于“黑色产业链”；尚不构成犯罪的危害行为属于“灰色产业链”。将主观标准作为辅助标准，帮助研究者准确把握和预测判断“黑灰色”产业链在不同国家、不同时期的变化情况和变化趋势。

（三）网络黑灰色“产业链”的结构属性和价值属性

产业链最初是一个产业经济学的概念。有的经济学家从结构特征分析，认为产业链指的是国民经济各个产业部门之间客观形成的某种技术经济联系的“耦合”，涵盖了产品或服务生产的全过程。有的经济学家从价值特征分析，认为产业链本质上是由同一产业内所有具有连续追加价值关系的活动构成的价值链。这两种定义分别界定了“产业链”的结构属性和价值属性。

1.结构属性

网络黑灰色“产业链”的结构属性主要体现在犯罪分工形成的功能差异和环节协作。具体而言表现为三个突出特征。

其一，产业链纵向结构的精细化。从产业链角度看，上下游产业环节之间按照供求关系建立联系，下游环节的需求催生了上游环节的供给，上游环节的供给又刺激了上游环节的供给。在这种观点下，网络黑灰色产业链可以分为上游、中游、下游环节，前后环节相互协作。例如，黑客犯罪产业链的上游主要是技术人员负责编写病毒木马、发现系统漏洞；中游主要负责进行病毒传播、网络攻击；下游负责销赃。侵犯公民个人信息犯罪的上游环节负责非法获取个人信息；中游环节负责则对非法收集的信息进行处理和加工，用以出售或交换；下游环节则将个人信息用于电信诈骗等二次违法犯罪。随着产业发展，分工细化，犯罪的纵向结构也在不断复杂化，呈现出“分散生产、多级代理”的网状犯罪结构。在司法实务中，多级代理案件层级多达5至6层，有的案件中下级代理商甚至超过3500余个，为黑灰产业链的侦查与证据收集带来了巨大难度。

其二，产业链组织形式的扁平化。随着网络黑灰产业的发展过程中产业链的不断成熟，传统刑法学犯罪中的“金字塔式的阶层犯罪结构面临解构”，在上下游的犯罪协作中，有的很难判断哪个个体是共同犯罪的主犯，哪个个体是共同犯罪的从犯。如果按照犯罪集团或有组织犯罪来判断，也很难确定首要分子。因此，有实务部门的研究者敏锐地观察到，“网络犯罪行为人基于各自的立场与目的进行‘分布式’的行为参与，其形态呈现‘无组织的组织形式’特征”。在网络黑灰色产业链中“链式的扁平化犯罪参与结构正在形成”。犯罪上中下游之间呈现一种自组织的犯罪协作关系。

其三，产业链结构调整的动态化。随着网络黑灰色产业链的高速发展，产业链结构也不断处于变化调整过程中。黑灰色产业链内部也存在着不完全的市场竞争，部分犯罪个体或单位由于技术水平较低、成本较高等原因主动退出或被动淘汰出网络黑灰色产业链。部分犯罪个体或单位由于技术水平和经营管理相对较高，从而实现了“产业升级”，例如部分黑灰产团队由原先“中游”人力密集型的低端执行者转变为“上游”的技术密集型的技术服务者、犯罪教学者或“下游”支付结算者，从直接正犯转换为幕后指挥的间接正犯或帮助犯，相比实行犯的案发风险显著降低，从而有利于逃避侦查和犯罪追诉。

2.价值属性

网络黑灰色“产业链”的价值属性主要体现在犯罪分工导致的规模扩张、效益提升和犯罪风险的降低。

其一，产业链的市场规模不断扩展。随着产业链的结构精细化，参与人数大幅增加，产业链的规模也必然大幅扩大。根据2018年阿里巴巴发布的《网络黑灰产治理研究报告》不完全统计，我国网络黑灰色产业链从业人数已超过150万，市场规模达到千亿级，仅2017年1月至2018年7月，阿里巴巴配合全国各地执法机关破获的各类网络涉黑灰产案件就多达8022起。有研究对3420件电信网络诈骗案件进行分析，发现当前电信网络诈骗中存在“产业链”参与的比例高达63.6%，“数额特别巨大”的网络诈骗中“产业链”参与占比更高达82.5%。根据产业经济学规律，产业规模的扩大，“规模效应”下犯罪成本就会降低，从而吸引更多的潜在犯罪者参与其中，进一步增加产业需求、扩大产业规模，从而形成网络黑灰色产业链不断壮大的“恶性循环”。

其二，产业链的经济效益整体提升。网络黑灰色产业链以共同犯罪利益为导向，产业链存在的目的是为了创造产业价值最大化，根据产业经济学规律，“产业链价值创造的内在要求是：生产效率≥内部企业生产效率之和（协作乘数效应）；同时，交易成本≤内部企业间的交易成本之和（分工的网络效应）”。网络黑灰色产业快速发展的经济学原因，正是因为犯罪分工导致了犯罪各环节的专业化水平和效率的不断提升，并促使其他关联环节发挥倍增效应，从而提升了网络黑灰色产业链的整体效率基准。并且由于产业链具有自学习功能，通过犯罪技术、犯罪手段的学习，网络黑灰色产业链的效益与利润也大幅攀升，例如非法套现的“中介服务费”就高达“套现”金额的10%-30%。

其三，产业链的反查处能力不断提升。产业链的发展使其从投机性犯罪转为长期性经营，促进了犯罪链反侦查意识的提升。例如制造完整的虚假物流信息链为目的的“空包网”，经营者具备较强的反查处意识和能力，并专门深入研究各电商对刷单的相关规定，“指派专人指导客户如何刷单”，具有较强的隐蔽性。再如改号软件的研发，在客观上对诈骗行为及结果均有实质性促进作用，在提高了电信网络犯罪成功率同时，降低了案件的侦破率。由于网络黑灰色产业链的跨地域、非接触、弱耦合、强竞争等特征，某个环节的部分犯罪个体被刑事司法机关查处，并不影响同一环节的其他犯罪个体的不法经营，也很难追诉上游、下游环节的犯罪者，从而使得整个产业链的反查处、反侦查能力提升。在成熟的网络黑灰色产业链中，由于各个环节的犯罪主体均不是单一主体，在完全市场竞争环境下，产业链中个别犯罪主体的暴露与“出局”所空出的“市场份额”很快会由其他犯罪者弥补，从而保持了整个产业链的连续性与稳定性。

综上所述，笔者认为，网络黑灰色产业链的定义是发生在网络空间内，其经营内容违反刑法或其他法律法规、行业规则的耦合式、自组织的犯罪产业集群；上、中、下游产业以共同犯罪利益为导向，形成了分工明确、相互协作的犯罪链条。

二、网络黑灰色产业链“全链条”的犯罪分布与功能

网络黑灰色产业链正在蔓延到网络犯罪的“全链条”，以传播淫秽物品犯罪为例，从犯罪主体（Who）的技能培训、淫秽物品（What）的批量提供、传播渠道（In Which Channel）的技术支持、潜在顾客（To Whom）的引流推广以及最后环节的资金变现（What Effect），网络黑灰色产业链为传播类犯罪拉斯韦尔“五W模式”的全要素均提供了不法产品或不法服务。按照传播淫秽物品犯罪在其发生、发展和完成过程中的犯罪形态进行分类，笔者依据网络传播淫秽物品犯罪预备行为、实行行为、事后行为的不同阶段特征，分别对上游、中游、下游网络黑灰色产业链进行分析。

（一）上游网络黑灰色产业链增强了“犯罪产品”资源的丰富性

在网络色情犯罪中，传播内容是必不可少的部分，缺乏传播内容则无社会危害性可言，不会制造刑事法律不允许的社会危害风险和后果。因此，传播淫秽物品犯罪的预备行为之一往往是获取或制作淫秽物品。网络上游黑灰色产业链对传播淫秽物品犯罪预备行为的帮助，主要有以下三种方式：

一是爬虫爬取式上游灰色产业链。由于境内外法律和文化的差异，在欧美等国家只有传播特定淫秽物品如未成年人淫秽物品等才涉嫌犯罪，在部分境外国家与地区网络成人产业属于合法行业。这也导致网络淫秽信息存在境外的市场竞争环境与境内的管制环境差异，而互联网是无边界的，从境外非法获取淫秽信息成为淫秽物品的重要来源之一。部分上游黑灰色产业链将“爬虫”技术（Web Craler）用于获取境外淫秽电子信息。网络爬虫技术虽然存在“技术中立性”，但对通过爬虫软件的使用存在“善意”与“恶意”之分，“善意”的网络爬虫遵守Robots协议，通过软件设置不特意抓取违禁信息内容；“恶意”的网络爬虫则甚至通过软件设置对境外成人网站的URL队列定向抓取淫秽信息等特定违法信息。目前，在实体法中对网络爬虫的规制仍未形成体系化，在程序法中对使用网络爬虫的主观“恶意”以及共同犯罪中的“明知”的证明标准尚不明确，难以获得有效证据。而基于刑法的谦抑性，以提供爬虫为主的技术支持型帮助行为，仍然游走在法律的边缘，多数属于灰色产业链。

二是非法录制式上游黑色产业链。非法录制是制造、获取淫秽物品的另一种方式，随着摄像设备的小型化、微型化，窃照、窃听专用器材的隐蔽性大幅提升，在成人网站以每10分钟500元至1000元不等价格收购偷拍私密视频的高额利诱下，非法录制的产业链逐步形成。有的案件中，被告人跨省在多地宾馆客房空调排水管处安装多个微型摄像头，用于拍摄入住客人隐私视频，非法录制后销售。有的自拍自卖，获利数万元至上百万元不等；有的通过技术手段，破解家用安防摄像头，导致多名被害人家中的监控摄像头系统被实时控制。上述三类行为均涉嫌犯罪，非法窃照行为涉嫌非法使用窃听、窃照专用器材罪；自拍色情视频并销售的涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪；破解安防摄像头的行为涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪。非法录制型的相关行为，多数属于黑色产业链。并且上述行为往往又是其他黑灰色产业链的“下游”，例如非法录制的上游可能涉及非法生产销售窃听、窃照专用器材罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪等其他犯罪。

三是批发转零售式上游黑色产业链。网络传播淫秽物品的市场需求和利润空间不断扩大，根据市场规律逐渐产生了淫秽物品的“批发市场”。行为人通过批量“进货”，再以加价零售的方式牟取利润。如朱某贩卖淫秽物品牟利案中，分别以20元、35元、55元的价格购买了3个含有淫秽物品的百度网盘等网络云存储空间，加价后分别以180元、130元、250元价格销售给李某、赵某等人，利润率平均在五倍左右。在自组织运行过程中，淫秽物品批发转零售的链条中还出现了代理商的中间环节，从“批发商—零售商”模式转变为“批发商—代理商—零售商”的多级模式。例如，在吴彪等人组织卖淫案中，运营团队招收3名总代理负责营销，公司给总代理的价格为每个卡密4-5元，总代理再加价卖给下一级代理，从中牟利。在“金字塔”结构的“多级代理”模式中，上下级代理商之间由于彼此不需见面、通过网络匿名联络，导致上级代理商特别是总代理商和源头企业的被发现风险显著降低，而不同代理商横向之间存在竞争关系维持了淫秽物品价格的相对稳定。批发转零售式产业链条符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，属于黑色产业链。

上游黑灰色产业链主要承担了产业化的犯罪工具、犯罪产品制造者的功能，通常不直接与被害者、消费者发生交易。在上游黑灰色产业链尚未建立形成以前前，行为人实行网络犯罪，或需要一定的技术门槛，或需要花费大量的时间成本、资金成本，使得传播淫秽物品犯罪等网络犯罪具有一定的犯罪门槛，在客观上限制了犯罪的高发多发以及犯罪危害。彼时的网络色情犯罪不管从规模还是牟利金额上，尚未达到当前的泛滥程度。但上游网络黑灰色产业链的形成，帮助潜在的犯罪人获取淫秽内容或提供获取的必要工具与方法，大幅降低了犯罪门槛，使行为人快速完成犯罪预备过程。并且由于规模效应以及中下游产业链的利润反哺，上游黑灰色产业链制作或提供色情产品的资源丰富性大幅提升、销售价格大幅下降，从而从源头上助长了网络色情产业链的形成、发展与蔓延。

（二）中游网络黑灰色产业链增强了“犯罪产品”传播的流通性

在网络色情犯罪中，传播过程是犯罪的实行行为。由于网络监管的存在，犯罪者在与监管者的博弈过程中，逐步形成了在监管背景下增强犯罪传播流通性的犯罪途径，主要有以下三种方式：

一是回流传播式中游灰色产业链。由于境外法律存在网络成人产业的法律政策允许空间，境内的犯罪嫌疑人多数通过网络申请国外域名、租用国外服务器，从而将犯罪的部分行为转移到境外的国际互联网，并通过国际互联网向国内用户提供服务。回流传播已形成相对成熟的中游灰色产业链条。在域名申请方面，产生了代为申请国外域名的灰色产业。在服务器租用方面，产生了代为租用国外服务器的灰色产业，多数案件中每年租费仅有几十元至几千元不等，行为人通过淘宝等C2C网站就可以代为租赁国外服务器。在技术维护方面，行为人通过电商平台、BBS，可以找到技术人员协助提供网站维护。有的案件中还产生了技术公司专门负责技术研发，将上传有淫秽视频的服务器架设在国外，并通过外包的形式出售给国内代理商运营，技术公司提供技术支持并以抽取25%至30%提成的方式牟利。

二是流媒体传播式中游黑色产业链。流媒体（Streaming Media）是互联网即时传输影音的一种技术方式，主要协议包括RTMP、RTSP等，相比传统方式，流媒体传播不需要全部下载后才可观看。对于直播式的流媒体，由于很难事后监管，其主要监管方式是执法人员抽检抽查、智能视频技术监控以及相关人员的举报检举。部分犯罪案例中采取了“双层网络”的方式应对流媒体监管，即直播平台包括两类传播内容，一类是合法的直播内容（称之为“绿播”），对所有公众（包括执法者）可见；另一类是非法的直播内容（称之为“黄播”），只对部分付费用户可见。“黄播”隐藏在“绿播”之下的“深层网络”之中，通过筛选违法服务的对象群体从而减少案发风险。绿播与黄播由两个不同的团队组成，直播公司还专门有巡检人员巡察，规定“绿播”房间只能唱歌、聊天不能涉黄，而“黄播”房间如不进行涉黄表演被公司抽检发现会对其进行“封号”处罚。平台按照约定扣除5%至10%收入作为利润，将非法收益分给多位“家族长”（直播女团队负责人），“家族长”扣除20%左右的分成，再将剩余的70%至80%比例分成，通过微信、支付宝等方式分配给直播女。对于点播式的流媒体，流媒体公司主要利用“避风港原则”规避法律风险。例如快播公司与为其提供互联网服务器的光通公司约定，由光通公司负责删除违法内容，希望通过私主体之间合同约定方式将法律责任和风险进行转移。近年来，法律界逐步认识到，“避风港原则”在我国司法实践中出现了适用主体的滥用以及适用权利内容的泛化相关问题，带来了一定的法律风险，并且这种原则的滥用可能并不有利于真正保护权利。但尚未形成有效解决相关问题的替代性方案。

三是引流推广式中游黑色产业链。“引流”或获取推荐流量（Referral Traffic）成为犯罪传播面扩大的重要环节。从现有案例分析，淫秽信息的宣传推介中游黑色产业链也已初具规模。一种方式是通过网络人际传播进行“人传人”的熟人推介。有的淫秽视频软件具有推广返利功能。通过小额返利的方式吸引网络用户向好友或其所在网络群组推广，平台按照推广一条约5毛钱的价格支付佣金。另一种方式是通过导航网站（Navigation）的方式，将部分国外成人网站和需要推荐的付费网站组成导航网站首页，导航网站按照一个链接500元至700元左右的价格进行收费。有的案件中则采取“友链”方式，相互在各自搭建的淫秽网站上设置友链进行推广，达到双方网站流量、点击量、用户IP数共同提升的目的。

中游黑灰色产业链主要承担了产业销售者、运输者的功能。在传统犯罪中，由于执法机关的强力监督，犯罪规模的扩展往往受限于时空环境，违禁品的传播与销售主要通过在熟人之间或者特定场所内进行。互联网的发展打破了时空环境的限制，从熟人社会向陌生人社会蔓延。因此，中游黑灰色产业链对网络色情犯罪的帮助作用主要体现在两方面。一方面就犯罪结果而言，中游黑灰色产业链有利于帮助吸引潜在受众、扩大犯罪影响、提升非法所得数额。另一方面就犯罪人的刑事风险而言，有利于利用监管漏洞，降低犯罪的被发现率；或利用国际法律差异，导致犯罪行为即使被发现也难以有效获取和固定国外服务器中的电子证据，无法有效追究刑事责任。

（三）下游网络黑灰色产业链增强了“犯罪产品”获利的变现性

在网络色情犯罪中，产业链绝大多数是以营利为目的，由于金融监管的加强和犯罪规模的扩大，网络传播淫秽物品很难通过直接交易的方式获得犯罪所得，从而衍生了下游黑灰色产业链帮助行为人获取非法利益和实现变现功能，主要有以下三种方式：

一是广告变现式下游黑灰色产业链。广告变现是网络传播淫秽物品牟利的主要形式之一。在“注意力经济”的网络广告市场中，网络传播淫秽信息带来的巨大流量使其具有了一定的经济价值。例如，谢荣松传播淫秽物品牟利案中，被告人为吸引更多网民浏览该网站，上传了427部淫秽小说供网民免费阅读，通过广告代理商承接广告，并根据广告的点击率和展示率赚取佣金，一年期间共获利30.25万元。特别是违禁品广告，由于正常的广告市场无法推广，淫秽网站成为为数不多的展示平台，其广告媒介价值更加突出。除去网络广告外，还存在O2O线上线下引流变现的灰色产业链，即将淫秽物品当做广告，吸引受众线下到实体店消费，购买壮阳类成人用品、男性专科手术以及介绍卖淫嫖娼等，通过线下销售或服务谋取不法利益。

二是充值变现式下游黑色产业链。充值变现是网络传播淫秽物品牟利的另一种主要形式。通过对淫秽信息受众消费者心理的精准把握，根据传播媒介不同，充值变现也具有不同形式。在BBS、APP中，主要通过会员账户充值的方式。部分淫秽网站根据会员级别的不同，设置了不同的淫秽信息浏览权限，免费用户只能访问部分板块或者有时长限制。部分案件中，淫秽网站以“月卡66元、季卡1222元、年卡166元、终身卡200元”销售会员“卡密”从中牟利。有的案件中，犯罪人将视频截图或视频拆解后的短视频发布在网络，并留下付款方式，需要获取完整视频的受众，则需充值或支付费用。在网络直播平台中，主要通过打赏的方式，实际上是会员充值的变种。直播女诱惑意欲观看淫秽色情视频的观众，让其通过刷礼物（虚拟产品）的方式获取利润。比如，有的直播女在直播过程要求观众赠送“一个烟花”(“烟花”折算888个钻，价值人民币88.8元)，然后根据平台分成获取利润。对于刷礼物的受众，直播结束后直播女将其添加为微信好友，并通过微信发送淫秽视频。

三是支付结算式下游黑灰色产业链。由于大量的资金流动容易被金融监管部门监控，网络支付的黑灰色产业链“应运而生”。相关产业链利用“第三方支付平台技术水平不均衡，第四方支付聚合平台发展不规范，平台与银行间的信息互通不畅，公民对于信息安全意识不足”等问题，为传播淫秽物品牟利的犯罪所得提供支付结算和“洗钱”服务。有的通过发展个人代为收款。个人提供其支付宝、微信、银行账户为淫秽网站收款转账使用，淫秽网站将其收入资金的3%作为代为收款人的报酬。有的利用快捷发卡网站为淫秽网站提供支付结算，每笔支付结算平均收取80元左右费用。有的通过比特币进行交易结算，行为人建立淫秽网站，并在网站页面上添加了某广告联盟的广告代码，访问者浏览淫秽信息时会弹出页面广告，广告联盟根据点击数量用比特币进行结算。行为人再通过卖出比特币兑换成人民币获利。由于我国对比特币的监管逐步加强，有的案件获得的比特币先通过在暗网和境外网站中进行交易，然后再兑换成人民币实现变现。有的案件中，行为人会同时使用多种手段进行洗钱。

下游黑灰色产业链主要承担了违法产业提供金融服务等功能，从而最终实现犯罪获利。就网络色情犯罪而言，中上游黑灰色产业链主要围绕信息流展开，上游网络黑灰色产业链主要提供的是（淫秽）信息流从无到有、从少到多的数量变化；中游网络黑灰色产业链主要提供的是（淫秽）信息流从服务器端（Server-side）到用户端（Client-side）的空间变化。对于存在实体色情物品交换的，中游网络黑灰色产业还承担着（淫秽物品）物流从销售者到购买者的任务。下游网络黑灰色产业链主要围绕资金流展开，在为上游、中游网络黑灰色产业链提供流量资产化、洗钱服务的同时，也从中获得巨额利益。

三、网络黑灰色产业链治理对策的“质、量、度”优化

在面对网络黑灰色产业链不同于传统犯罪的“四维属性”的新背景下，在应对网络黑灰色产业链“全链条”上游、中游、下游相互协作的自组织复杂结构和层出不穷的新型犯罪方法的新挑战下，有必要系统性地对当前的治理对策（包括刑事政策）进行分析、思考，并与时俱进对网络黑灰色产业链的违法犯罪防控对策进行结构性调整和“质、量、度”优化。

（一）质：网络黑灰色产业链“制度之治”的供给侧优化

现代社会的良法之治，特别是自组织化的网络社会治理，民间社会在治理对策中的作用和地位正在发生结构性变化，打破了传统以国家强制力为主的单向度控制模式。在治理网络黑灰色产业链的过程中，显然如果只有国家力量、依靠刑罚的单一惩治模式和路径依赖，而缺乏行政监管、行业治理和企业自律，不仅会导致在立法层面刑法修改的滞后性问题和缺乏理论、前置法的充足支撑，还表现在执法司法层面网络犯罪惩治面临“抽刀断水水更流”的“越打越多”怪象。对此，刑事政策、犯罪防控对策理应作出必要调整，既是对上述法律问题的必要回应，也是对中央互联网治理体系变革原则的落实与细化。对网络黑灰色产业链的综合治理，建议采取多级的制度生成和执行模式，实现企业自律、行业规则、监管政策、刑事政策的四级联动。刑法具有最后手段性特征，刑事政策不仅要通过法治手段最大化减少非法产业，也要同时最大化支持、保护、规范和引导网络合法产业的发展。这种多级惩治和预防模式不仅有利于应然层面应对网络黑灰色产业链制度之治的逐步成熟，从企业自律、行业规则中积累经验，成熟时上升为行政法规、刑事法律，减少实然与应然层面更新速度的“剪刀差”问题；也有利于贯彻“抓早抓小”的网络犯罪治理原则，将网络风险控制在隐患形成之前，阻止网络黑灰色产业链的“野蛮生长”和快速扩张。

第一级治理——以网络企业合规监管和公民网络自律为核心，从源头解决大多数网络不良产业问题。在现代社会，国家正在把原先由它独自承担的责任转移给公民社会，即各种企业、社会团体、公民，后者正在承担越来越多的原先由国家承担的责任。第一级治理的重点在大型网络平台企业。但是，应当看到大型网络企业在治理网络越轨行为、防控黑灰色产业链方面扮演着双重角色。一方面，大型网络平台企业运营过程中为了吸引更多用户，有的对平台用户的越轨行为采取了纵容态度，以个人隐私、用户自由为名掩盖了纵容包庇之实，极个别网络企业在经营过程中为获取暴利或竞争优势也存在“擦边球”行为。在中国经济社会转型和互联网快速变革中，网络企业内部治理的“制度洼地”（System Depression）和网络科技产业外部治理的“监管洼地”（Regulatory Depression）并存，使网络黑灰色产业链具备了“洼地效应”。导致网络黑灰色产业链的沟通联络、信息发布、资金交付等很多环节均多数借助网络平台企业完成，违法违规信息流中很大一部分流通于主流网络平台。另一方面，“独角兽”互联网公司在网络治理特别是网络黑灰色产业链防控方面本身也具有利益诉求，在本质上网络黑灰色产业链和网络合规经营企业之间存在竞争博弈关系，有的网络黑灰色产业链（如“薅羊毛”产业链、流量劫持产业链）主要就是以网络合规经营企业为掠夺对象；有的黑灰色产业链（如网络水军产业链、“刷好评”产业链）会影响网络平台用户的使用体验、破坏网络平台规则。公共部门对于网络平台的上述矛盾心理应当具有充分认识，一方面可以通过民法、行政法、刑法等立法行为进一步明确网络企业的治理义务，提升网络企业参与网络治理，防止网络黑灰色产业链蔓延的法律责任与社会责任，对重点网络平台企业实行重点联络、重点指导、重点管理、重点监督。另一方面，畅通公共部门和平台企业的联络沟通机制，对平台企业发现的网络黑灰色产业链、网络违法犯罪线索建立实时移送报案机制，维护网络平台合法权益。第一级治理过程中，虽然以网络社会的自组织为主，但公共部门并不是无所作为的，可以通过网络安全宣传教育和普法活动进行必要参与，帮助网络企业和网民提升法律意识和新时代网络道德素养。例如，微博内容治理制度的形成就是平台、用户、政府三方合力的结果。大型网络企业的合规监管和公民网络自律，可以及时发现并阻断不良产业链在国内主流互联网络的信息流传播，防止网络不良产业链演化为违规产业链，同时对其他网络企业也可以起到良好的示范效应。

第二级治理——以行业规则制定、企业间监督和行政指导为核心，在早期解决网络违规产业问题。在新兴领域，法律的滞后性特征较为突出，基于新型网络科技产品形成的虚拟空间，早期往往处于“无法可依”的地步，此时也是被黑灰产业链所利用、渗透的最佳时机。根据米海依尔·戴尔玛斯的观点，在国家治理现代化的战略背景下，网络黑灰色产业链的治理应当遵循“参与型刑事政策”，参与类型包括社会团体惩罚性参与及团结性参与。在尚未形成法律法规的早期阶段，大型网络企业、行业协会所制定行业规则，有利于区分网络经营行为合法地带与灰色地带的边界。例如针对直播带货“野蛮生长”出现的乱象和网络假冒产品黑灰色产业链的“卷土重来”，抖音、快手、京东共同发布《网络直播和短视频营销平台自律公约》，中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草了《视频直播购物运营和服务基本规范》，对直播平台经营者、直播线下服务商、直播人员都提出了规范或建议。这一阶段行政机关通过行政指导、行政约谈等非强制性方式，及早介入，使得过去的行政监管事后处罚的刚性监管转变为事前指导、事中提醒、事后处罚的“刚柔并济”新型治理模式，行政监管的规制性行政指导、调整性行政指导、助成性行政指导，不仅有利于在指导过程中帮助行业规则的完善与有效运转，更好把握法律政策红线；也有利于教育、引导网络平台企业合规建设，发挥竞争企业间的相互监督作用，及时发现网络违规产业线索，防止网络违规行为演化为灰色产业链。

第三级治理——以主管部门监管和行政处罚为核心，在中前期解决网络灰色产业问题。犯罪控制理论认为，社会链的松弛是导致越轨行为发生的重要原因。网信部门、市场监管部门、公安部门、人民银行等行业监管部门，对网络新兴产业应加强政策研究，在行业规则基本成熟、社会共识初步形成的基础上，及时制定相关规范性文件、行政法规，条件成熟时牵头制定相关法律建议稿，让网络新兴产业有法可依。网络黑灰色产业链较为集中地区作为“惩治和预防违法犯罪的一线”也可以针对本地区实际情况及时探索建立地方性法规和地方政府规章。对网络灰色产业链应创新监管方式、加强监管力度，通过行政处罚等方式及时纠正，根据不同违法行为的情节严重程度，采取警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、行政拘留等行政处罚手段，定期不定期采取多部门联合执法方式加强对违规行为的威慑力。行政执法机关和司法机关之间应当加强“两法衔接”工作，对于行为是否构成犯罪行政机关把握不准的，应当建立会商机制，涉嫌犯罪的线索应当及时移送。对于侵犯互联网不特定人的灰色产业链或在治理网络灰色产业链过程中行政机关不作为的，检察机关公益诉讼也可以重点在相关方面进行“等外”探索，提升行政机关在互联网产业监管中依法履职的积极性，保护公共利益，防止网络灰色产业链演化为黑色产业链。

第四级治理——以积极刑法观背景下的能动司法为核心，在中后期解决网络黑色产业问题。“刑罚存在的根据就是防卫社会”，在惩治网络黑色产业中，只有采取积极刑法观，利用刑法有效地保护法益，才能满足法益保护的合理需求，通过法律适用进一步发挥刑事法律社会防卫的作用。正如马克思所说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”在制定网络黑灰色产业链的犯罪惩治与犯罪预防的法律、政策的过程中，需要着眼于网络黑灰色产业链的自身特征和运行规律。针对网络黑灰产业发展演化特征，在定罪方面，需要针对上游产业链、中游产业链、下游产业链的不同结构特征，通过有机融入“早期干预、打早打小的预防刑法思想”和刑事政策思想，并采取“共犯行为正犯化”、“预备行为实行化”、“网络服务提供者的平台责任”等方式进行法律修改，部分解决“链式共同犯罪”的定罪难题。在量刑方面，针对网络黑灰色产业链的价值属性，对于网络黑灰色产业链的社会危害性远超过法条规定在实体社会的量级的问题，应当对部分犯罪的法定刑进行必要调整，从而体现“罪责刑相统一”原则，发挥刑法的一般预防功能。此外，建议在国家层面成立惩治网络黑色产业协调小组，加强跨地域、跨系统、跨部门协作，并在有条件的侦查机关、检察机关、审判机关设置网络犯罪办理的专门团队或部门，通过提升网络黑色产业链惩治和预防的专业化、信息化、智能化水平，进而提升案件查处率，斩断网络黑色产业链条。

（二）量：网络黑灰色产业链“技术防控”的供给侧优化

互联网黑灰色产业链的演化形成过程本身就是网络风险社会逐步形成的一个表征，在工业社会“第一现代化”结束并进入风险社会“第二现代化”阶段时，“工业化所带来的副作用的日益显现”，网络黑灰色产业链就是这种“副作用”的表现形式之一。这种科技风险的化解需要“以子之矛，攻子之盾”，网络黑灰色产业链实际上是网络经济的“异化”，就其运行规律而言，也具有网络经济和电子商务信息流、资金流、物流“三流合一”的特征。因此，网络黑灰色产业链的犯罪惩治、预防与教育不应当完全依赖于传统的回溯型侦查刑事侦查模式，以犯罪嫌疑人的供述作为刑事案件侦查的主要突破口，在全球互联网的大数据时代，传统侦查方式明显力不从心。应向“数据驱动型侦查模式”转型发展，坚持制度规范和技术路径并重，以信息流、资金流、物流作为网络黑灰色产业链犯罪惩治预防的突破口，将技术防控作为网络黑灰色产业链治理的支撑点、增长点，努力实现“魔高一尺，道高一丈”。

针对上中游网络黑灰色产业链的犯罪特征，要重点基于网络信息流量变化“异常监测”。网络黑灰色产业链的一项外显形式就是网络信息流量的异常变化，特别是网络传播淫秽物品犯罪、采取Dos（分布式拒绝服务攻击）的网络黑客犯罪等黑色产业链以及恶意网络爬虫等灰色产业链，在作案过程中，网络信息流量都会出现巨幅增长。对网络信息流量“异常检测”有助于及时发现犯罪行为，并且对流量本身变化情况的监管不涉及信息数据的具体内容，因而对网络公众的隐私权损害较小。对跨境网络信息流，基于《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》相关规定，相关部门对出境网络流量可以进行“异常检测”，在排除对境外合法网站的合理的大规模流量变化情况外，可以较快速锁定前文指出的回流式传播的网络黑灰色产业链的犯罪嫌疑人。在锁定黑灰色产业链后，基于互联网可信身份认证技术和移动电话、上网账号实名制制度，从而实现“数字人”和“现实公民”的关联，在刑事立案后通过采取相关技侦手段抓获犯罪嫌疑人。对境内网络信息流，根据《网络安全法》的相关规定，网络服务商有义务采取技术手段对所管理的信息网络或网络平台的信息流量异常变化进行实时监管，对“异常监测”在人工核对后无法合理解释、存在违法犯罪嫌疑的，应及时向有关部门报告报备。

针对下游网络黑灰色产业链的犯罪特征，要重点基于网络资金流量变化“打财断血”。网络黑灰色产业链以谋取非法利益为目的，其治理对策也应当从非法利益着眼。一方面，要通过打击下游黑灰色产业链，“打财断血”斩断利益链条。随着第三方支付、第四方支付等网络金融产品的出现以及新技术的发展，滋生了网上银行、P2P网络借贷、互联网支付、互联网赌博等新的洗钱方式，使得洗钱犯罪在放置阶段、离析阶段、归并阶段的隐蔽性、快捷性、复杂性都大幅增加。应当加强对大数据反洗钱技术的研究，采取跨行业数据挖掘CRISP-DM方法，基于资金流的智能分析，配合传统的模型筛查、名单监控、人工甄别的可疑交易分析报告监测模式，重点加强对境内非金融机构支付服务的监管。同步强化与国际反洗钱组织的协作，探索网络虚拟代币的监管策略。另一方面，要提高犯罪成本。以贝克尔、埃利希为代表的新古典主义学派认为，财产犯罪就像正常的市场活动，“犯罪行为的数量取决于对犯罪代价与利润之间的比例所作的估计，每个犯罪分子都进行代价/利润分析。”因此，治理网络犯罪黑灰色产业链也应遵循市场规律，增加网络犯罪的犯罪成本和网络黑灰色产业链的交易成本，例如通过犯罪惩治和产业链打击，增加网络黑灰色产业链的资金使用成本、信息沟通成本、违禁物品物流成本、技术服务成本等，阻断各种生产要素流向黑灰色产业链，减少其利润空间，当黑灰色产业链的整体利润降低，其生存空间也就大幅压缩。

针对实物交易型网络黑灰色产业链的犯罪特征，要重点基于物品流量变化“全程监管”。对于网络涉毒犯罪、网络涉枪犯罪、网络假冒产品销售等违禁物品实物交易型网络黑灰色产业链，多数涉及到物流系统的交付。广东省珠海市的一项调研显示，在快递运毒案件中，跨国快递占到20%左右，60、70后犯罪嫌疑人主要通过电话联系后用快递交付毒品，80、90后犯罪嫌疑人主要通过网络联系后用快递邮寄毒品。虽然2016年12月国家邮政局、公安部、国家安全部联合发布了《禁止寄递物品管理规定》，但是总体上对物流安全的相关法律法规仍不健全，打击对策和监控手段相对匮乏。应当对物流行业制定“全程监管”的解决方案，在寄件环节强化实名寄件制度，夯实收件快递员的监管责任，建立快递员举报违禁物品的激励机制；在中转环节应当强化安检手段，强化寄运物品先验视后封箱、邮件快件X光机安检等安全措施，探索建立快递中转安检中心派出警务室，加强警企协作，畅通违禁物品的举报途径。快递主管部门应当在国家物流平台的基础上，确定统一的物流信息共享标准，进一步整合全国物流企业物流信息，并实时与公安机关情报信息管理系统对接，方便侦查机关网络初查时通过物流信息追溯上游产业链和锁定犯罪嫌疑人。

（三）度：网络黑灰色产业链“刑事政策”的供给侧优化  

刑事政策是立法国家的智慧，德国刑法学家冯·李斯特将之称为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”。宽严相济作为一项刑事基本政策，应当作为网络黑灰色产业链治理的重要原则，贯穿于网络黑灰色产业链治理的立法、司法和执法全过程，并根据网络犯罪的最新特点及时调整。但是针对日益严重的网络黑灰色产业链问题，刑法的“宽严相济”原则的“度”如何把握，要做到“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”，还需要把握以下三个原则：

一是网络黑灰色产业链从“宽”政策应积极稳妥探索。从刑事政治和刑事政策角度考虑，从宽政策实际上具有宏观和微观两重意义。在宏观上，从宽政策的适用实际上是出于保护虚拟经济发展和惩治非法产业链之间的平衡，按照行为合法性划分，在国家惩治的网络犯罪“黑色”产业链和国家保护的网络犯罪“白色”合法产业集群之间，处于过渡地带和模糊区间的“灰色”产业链占到一定比重。网络灰色产业链的形成是在法律不尽完善的滞后性和网络技术快速发展的探索性的矛盾下，由国家、社会、个体多元因素造成的。积极稳妥的从宽政策有利于及时引导灰色产业链向白色产业链的转移和完善升级。相反过度的从严政策则可能将灰色产业链推向犯罪的边缘。在微观个案上，从宽政策一方面在实体法上应当体现在网络犯罪的定罪标准相比传统犯罪应当升维而不是降维，当前“断卡行动”虽然取得了良好的网络黑灰色产业链上游犯罪的惩治效果，但是较低的定罪标准在网络犯罪中非常容易达到，使得部分青少年、在校大学生的初犯、偶犯行为被追究刑事责任，“三个效果”都不如人意，需要引起高度警惕。另一方面在程序法上体现在被告人认罪认罚从宽，通过减少对抗的方式实现刑罚目的。在网络犯罪中特别是犯罪的部分环节发生于境外，大量电子数据存储于境外服务器的背景下，被告人的配合可以减少司法机关的取证难度，减少司法资源的浪费。同时，合理的立功政策，可以使被告人配合司法机关检举其他犯罪人员，进而集中侦查力量查获上游、中游、下游的其他网络黑色产业链条，从而通过办案实现惩治网络黑灰色产业“全链条”犯罪之目的。反之单纯地就案办案，将大量精力牵扯到普通犯罪或轻微犯罪个案的对抗拉锯，无法从源头惩治产业链条，网络黑灰色产业链的从业个体仍然会呈现“割韭菜现象”，查获一批后又出现一批，司法资源分配“平均用力”的后果可能导致无法抓住重点、突出关键，取得良好治理效果。

二是网络黑灰色产业链从严政策应精准审慎适用。如同贝卡利亚所述，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称。”从严政策的适用既是为惩治网络黑灰色产业链的严重犯罪行为，也是为震慑其他网络违法行为和潜在犯罪行为。一方面，从严政策应当“精准”，需要在大量犯罪实证研究的基础上，执法司法机关向立法机关提出建议。比如实务中发现帮助信息网络犯罪活动罪的量刑最高只有三年刑期，对于特别严重的帮助信息网络犯罪的网络黑灰色产业链被告人如何定罪量刑，目前存在较大争议。有的认为以正犯的帮助犯定罪量刑，可以解决严重的帮助信息网络犯罪量刑畸低的困境；但是反对意见认为帮信罪和正犯的帮助犯属于法条竞合，只能定帮信罪。对此应当建议立法机关或者通过刑法修正案的形式，将帮信罪的量刑分为两档，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；或者通过立法解释的方式明确帮信罪和其他犯罪正犯帮助犯之间属于想象竞合犯，择一重罪处罚。另一方面，在从严政策的适用中应当“审慎”，需要贯彻罪刑法定原则和罪刑均衡原则，要考虑后果主义和利益衡量，避免不计成本的刑事政策。实际上，在网络黑灰色产业链的定义伊始，已经按照严重程度区分了黑色产业链与灰色产业链。因此对从严政策的适用，首先应当框定在“黑色产业链”中，避免犯罪门槛过度降低对灰色产业链的不适当打击，从而导致打击泛化。其次在“黑色产业链”治理过程中也不应当全部适用从严政策，而是要根据犯罪情节、犯罪数额和社会危害性的大小，区分“黑色产业链”中的严重犯罪、普通犯罪和轻微犯罪，对严重犯罪考虑适用从严政策。特别是对黑色产业链的组织者，规模化、产业化的犯罪团伙进行重点打击。同时，对适用从严政策的重特大网络黑色产业链相关典型案件，应当在法治宣传上加大力度，发挥“办理一案、教育一片、治理一面”的作用，从而对其他黑灰色产业链犯罪和从业人员起到震慑和警示作用。

三是网络黑灰色产业链宽严相济应动态调整优化。随着网络犯罪的快速演变，网络黑灰色产业链的“从宽”与“从严”的程度、边界并不是一成不变的。因此，在刑事立法中，也应当为宽严相济的动态调整进行必要的考量，而非完全封闭性的规定。比如为了惩治网络黑灰色产业链的部分行为，通过刑法修订的方式把预备行为和帮助行为正犯化，但同时可以规定“情节严重”等罪量要素。对某一阶段网络黑灰色产业链的“情节严重”标准形成共识时，由司法解释统一规定法律适用；对尚未形成共识的，则由法官根据具体案情“从宽”或“从严”进行自由裁量。这样做的好处是，当犯罪现象发生较大变化时，司法解释可以及时通过调整“情节严重”标准，完成法律适用的适应性调整。在网络黑灰色产业链的治理对策的动态调整优化过程中，笔者认为应当坚持刑事一体化理念，不应当割裂犯罪学和刑法学的辩证关系，建议采取解释论优先的方式回应实然现象的变革，以保持法的安定性；对什么时候应当采取立法方式予以解决，可以参考拉德布鲁赫公式。即当犯罪学等实证研究等表明，“在实证法和正义之间的矛盾达到了如此不可忍受的程度，以至于该法律被认为作为‘错误的法’应当让位于正义”时，才应当通过立法论方式增设新罪或进行必要的法律修正予以应对。

来源：《刑法论丛》2021年第4卷（总第68卷）

      作者：金鸿浩，清华大学法学院博士后、北京化工大学科学技术与社会研究所副教授、兼任最高人民检察院网络犯罪研究中心特约研究员