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关键词：秘密窃取说；公开盗窃说；类型考察；要素分析；类型化立法机理

一、问题的提出

 根据我国传统刑法学理论，盗窃罪作为一种取得型财产犯罪，与同样作为取得型财产犯罪的抢夺罪的主要区别在于：盗窃罪是以秘密的方式排除他人对财物的占有，从而对他人财物建立自己或者第三人占有的行为；抢夺罪则是以公开的方式排除他人对财物的占有，从而对他人财物建立自己或者第三人占有的行为。

 概言之，取财行为秘密与否，是盗窃罪与抢夺罪的界分标志。根据上述界分标准，刑法学界形成了主张盗窃行为具有秘密性的“秘密窃取说”。从客观上讲，“秘密窃取说”在当前刑法学界以及司法实务界占据通说地位，也获得了司法解释的确认。

 “秘密窃取说”占据通说地位的同时，“公开盗窃说”（也有学者称为“平和窃取说”）对其发起了猛烈的挑战。“公开盗窃说”是我国学者张明楷率先倡导的理论观点。根据该理论，“盗窃是以非法占有为目的，违背被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力”。概言之，在对盗窃行为的认识上，“公开盗窃说”突出盗窃行为的平和性，主张盗窃行为不必具有秘密性。“公开盗窃说”一经问世即在刑法学界引起了巨大的理论争议，至今未取得共识。既有相当多刑法学者依旧坚守和捍卫“秘密窃取说”，也有不少刑法学者则倒向了“公开盗窃说”的理论阵营，成为该理论的忠实拥趸。

 深入考察，“公开盗窃说”与“秘密窃取说”的争议焦点，可以被概括为“是否认为盗窃行为具有秘密性？”这一问题。不可否认，对于这一争议焦点，无论做出“是”还是“否”的回答，都非常简单。但须注意的是，要对某一法律问题做出令人信服的回答，则需要充分的说理和论证作为支撑。对上述争议焦点的回答也不例外。一般而言，从认识论上讲，“思维方式是人们的认识活动得以顺利进行的保障，离开思维方式，包括科学研究在内的认识活动是无法进行的”。“公开盗窃说”与“秘密窃取说”作为刑法学者对盗窃行为进行认识之产物，是他们遵循特定的思维方式所形成的认识结论。因此，深入上述理论背后的思维方式这一层面进行考察和分析，可以从根源上认识和把握上述理论为何产生，为上述争议焦点的回答提供充分的说理支持。就此而言，本文的工作内容和目标在于：第一，以“公开盗窃说”与“秘密窃取说”之争为考察的切入点，深入二者的背后查明和厘清其遵循的思维方式；第二，以盗窃罪的立法机理为评价标准，对上述理论的思维方式之运用进行考察和比较，为“秘密窃取说”辩护；第三，在前两者的基础上，对“秘密窃取说”在深化犯罪构成理论上的贡献做出说明。

二、“ 公开盗窃说”与“秘密窃取说”的理论争议考察

 在“公开盗窃说”问世以前，把取财行为秘密与否作为盗窃罪与抢夺罪的区分标准，在我国刑法学界以及司法实务界一直被认为是十分清晰的。至于如是界分的原因，“秘密窃取说”并没有积极说明，似乎被认为是一个不言自明的问题。由此，要查明“秘密窃取说”遵循的思维方式，则缺少考察和分析的素材。然而，“公开盗窃说”对“秘密窃取说”做出的批判，引起了“秘密窃取说”的反批判。以此为考察的切入点，可以深入二者的背后查明和厘清其遵循的思维方式。

（一）“ 公开盗窃说”与“秘密窃取说”的理论争议

 对“公开盗窃说”的主张和说理进行考察可以发现，该理论以突出盗窃行为的平和性、主张盗窃行为不必具有秘密性为理论研究指向。为了说明上述主张的合理性，“公开盗窃说”以“秘密窃取说”为比较对象和批判靶子，严格遵循“驳”与“立”的双向学术论证模式，以此展开说理和论证。

 一方面，“公开盗窃说”主要从以下几个方面对“秘密窃取说”进行批判，以展开其“驳”。其一，在犯罪构成要素的体系定位上，“秘密窃取说”将秘密性作为盗窃罪的客观构成要素，主张客观上的取财行为具有秘密性，但根据客观上的取财行为是否具有秘密性这一标准，难以区分盗窃罪与抢夺罪。因为，日常社会生活中存在大量行为人自认为没有被被害人或者其他人发现，但实际上已被发现的公开盗窃行为。其二，“秘密窃取说”将秘密性作为盗窃罪的客观构成要素的同时，将取财行为的秘密性作为行为人的主观认识内容，且根据行为人主观上是否自认为秘密取财，认定客观上的取财行为是否具有秘密性，这不仅混淆了犯罪主观方面与犯罪客观方面的区别，而且颠倒了从客观到主观的犯罪认定顺序，使“秘密窃取说”陷入主观主义刑法的窠臼。其三，根据行为人主观上是否自认为秘密取财，判断取财行为是否具有秘密性这一犯罪认定思路，难以对行为人根本不考虑取财行为是否会被发现而实施的平和取财行为做出准确的犯罪定性。其四，对于取财行为在客观上是公开的，但行为人主观上自认为秘密取财的情形，“秘密窃取说”未按照抽象的事实认识错误进行处理，而是主张以盗窃罪进行认定，这存在违背主客观相统一的刑法原理的问题。其五，盗窃罪与抢夺罪的界分标准在于，盗窃行为不可能致人死伤，抢夺则是通过实施暴力而可能致人死伤的行为，由此，盗窃罪的本质无关取财行为秘密与否。

 另一方面，“公开盗窃说”在“立”的方面，主要从以下几个方面进行说理和论证。其一，运用文理解释的方法，通过考察中国古代刑法中“盗”的内涵和现行刑法中的盗窃概念，认为盗窃概念中的“窃”并非修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义，因此主张没有必要将盗窃行为限定为秘密取财。其二，运用历史解释和比较解释的方法，根据民国时期的立法规定和学理解释，以及根据德国、日本等国家的刑法规定和学理解释，认为盗窃与抢夺不是A 与非A 的互斥关系，并非只要取财行为具有公开性就成立抢夺罪，即使取财行为具有公开性，也可以成立盗窃罪。其三，从司法公正的实现角度考察，主张盗窃行为可以具有公开性的观点，能够合理限缩抢夺罪的规制范围，进一步则可以实现对于行为人携带凶器平和取财行为的公正处理，即可以合理限制将上述行为认定为抢劫罪。

 客观而言，“公开盗窃说”的上述论证，可谓思路清晰、逻辑严谨、说理自洽且论证有力。然而，面对“公开盗窃说”的“驳”与“立”之说理，“秘密窃取说”同样严格遵循“驳”与“立”的双向学术论证模式展开反批判。

 一方面，针对“公开盗窃说”做出的批判，“秘密窃取说”根据犯罪客观要素与犯罪主观要素的相互印证关系、主客观相统一的刑法原理，以及定罪思维的“诠释学循环”本质等，做了精彩回应和有力驳斥。具体而言，“秘密窃取说”指出，不法行为的主观罪过与客观要素，在本体论的评价意义上相互依存，在认识论的意义上则相互说明。因此，盗窃行为的秘密性指的是主客观相统一意义上的秘密性，不存在行为的主观面与行为的客观面在性质上不一致的情形。“公开盗窃说”根据客观上的取财行为已被发现这一事实意义上的所谓“公开盗窃”，认为规范意义上的盗窃行为可以具有公开性的观点，是一种错误的见解。进一步而言，“公开盗窃说”认为不能根据行为人主观上自认为取财行为秘密与否来认定事实上的取财行为是否具有秘密性，从而主张规范意义上的盗窃行为可以具有公开性的观点，就是一种错误的认识。正因如此，“秘密窃取说”未按照抽象的事实认识错误处理所谓的取财行为在客观上是公开的，但行为人主观上却自认为秘密取财的情形，就不存在问题。

 与此同时，“秘密窃取说”指出，犯罪行为的认定是司法者的目光在事实与规范之间往返流转的过程。“公开盗窃说”批评根据“秘密窃取说”认定犯罪违背了先客观定性后主观归责的定罪思维，可谓误解了定罪思维的真实样态而做出的无理批评。此外，仅从行为是否可能致人死伤这一行为的客观方面区分盗窃罪与抢夺罪，其实践可行性也是存在疑问的。综上，“秘密窃取说”指出，盗窃行为的秘密性指的是主客观相统一意义上的秘密性，“公开盗窃说”指责“秘密窃取说”是主观主义刑法的观点，是站不住脚的批评。

 另一方面，针对“公开盗窃说”的“立”之说理，“秘密窃取说”做出的反批判可以被归纳为以下几个方面：其一，无论是古代刑法中的“窃盗”还是现代刑法中的“盗窃”，其含义一直限于秘密窃取，这一认识可以说具有普遍性和常识性。因此，“公开盗窃说”主张盗窃行为可以具有公开性的观点，在当下社会超出了国民的基本认识范畴而缺乏观念基础。其二，根据民国时期的立法规定和学理解释，以及根据德国、日本等国家的刑法规定和学术观点，无法直接说明“公开盗窃说”的合理性。因为，这样的说理不仅未注意到现行刑法中罪名体系设置的合理性，而且忽视了现行刑法的时代性和本土性，“误把他乡作故乡”。其三，根据“秘密窃取说”，对于行为人“携带凶器”公开平和取财的行为，也不必然认定为抢劫罪而造成不公正的处理结果。因为，上述行为是否应被认定为抢劫罪，问题的关键不在于取财行为是否具有公开性而被认定为抢夺，而在于上述行为是否可以被评价为携带凶器。

（二） 理论分歧的背后：“要素分析”与“类型考察”的博弈

 根据上文所述，“公开盗窃说”与“秘密窃取说”紧紧围绕着“盗窃行为是否具有秘密性”这一争议焦点，展开了激烈辩论。客观而言，如果单独考察上述理论，进入各自的立论前提和说理路径中对上述争议焦点进行考察和回答，则可发现上述理论的说理逻辑均是顺畅且自洽的，说理理由也是相当充分且具有说服力的，均实现了彼此的论证目标和研究结论。但正因如此，形成了“公说公有理，婆说婆有理”的理论现状。

 通常情况下，论证的出发点即论证的前提是说话人和听众之间的某种共识，这样才能使听众接受其论点，“意见各方基于共同的前提和对话平台进行说理和论证，意见的统一就是可能的”。据此考察，上述“公婆各执己见”的理论现状表明，“公开盗窃说”与“秘密窃取说”未在同一前提和平台上展开对话和交流，致使它们一方面均可以实现自己逻辑空间和话语体系内的自圆其说，但另一方面却难以与对方达成共识，表现出“以吾之矛，攻彼之盾”的问题。寻根溯源，难以达成共识的原因在于：对盗窃行为进行认识时，上述理论遵循了不同的思维方式，即“公开盗窃说”遵循了“从部分到整体”的要素分析思维方式，“秘密窃取说”则遵循了“从整体到部分”的类型考察思维方式。

 在哲学认识论上，“整体”与“部分”作为一对重要的哲学范畴、相辅相成。“从对客体的认识来说，只有认识了部分，才能更好地认识整体，也只有认识了整体，才能更好地认识部分，这是理所当然的认识论原则。”上述原则应用于实践中，形成了两种不同的思维方式，即“从部分到整体”的要素分析思维方式和“从整体到部分”的类型考察思维方式。一般而言，遵循要素分析思维方式对事物进行认识时，主要表现为把客观对象的整体分解成各个部分、方面、特性、因素等，分别加以认识以形成对事物整体的认识，即所谓的“窥一斑而知全豹，观滴水可知沧海”。遵循类型考察思维方式对事物进行认识时，则主要表现为将关于客观对象各个部分、方面、特性和因素等的认识有机联系在一起，形成对客观对象的统一的整体认识，以避免“一叶障目，不见泰山”“只见树木，不见森林”。仔细考察，上述两种思维方式的共性在于均涉及“整体”与“部分”的关系问题。但二者的区别又是明显的，主要表现为观察视角和认识路径上的差异，即要素分析思维方式注重事物组成部分的独立性，以切割事物组成部分之间联系的方式实现对事物组成部分的认识；类型考察思维方式则注重事物组成部分之间的联系，强调把事物组成部分联系成一个有机整体，在关联性中通过对有机整体的统一认识以形成对事物组成部分的认识。

 下文对“公开盗窃说”与“秘密窃取说”进行进一步考察，深入二者的背后探寻它们对盗窃行为进行认识时遵循了何种思维方式。从客观上讲，上述两种理论运用文理解释、历史解释、比较解释和限制解释等方法展开的说理和论证，难以表明它们对盗窃行为进行认识时遵循了何种思维方式。因为，上述解释方法都是在制定法的具体规范外寻求启发，运用上述解释方法做出的说理并非对盗窃行为进行本体考察所形成的认识，而是基于间接考察所形成的认识，是为了表明自己主张的合理性而提出的间接理由。然而，“公开盗窃说”对“秘密窃取说”做出的批判，以及“秘密窃取说”做出的反批判，则是对盗窃行为进行本体考察所形成的认识。根据这些说理，可以深入上述理论的背后查明和厘清其对盗窃行为进行界定时遵循了何种思维方式。仔细考察，“公开盗窃说”遵循的思维方式表现为，对客观上的取财行为和主观上的行为人认识内容进行分离式考察，形成盗窃行为不必具有秘密性的认识。“秘密窃取说”遵循的思维方式则表现为，将客观上的取财行为与主观上的行为人认识内容紧密联系在一起、在彼此印证中进行考察，形成盗窃行为具有秘密性的认识。

 具体而言，“公开盗窃说”对盗窃行为进行认识时的基本思路表现为，首先将作为客观要素的取财行为和作为主观要素的行为人认识内容从作为整体的盗窃罪中予以剥离，然后在切割主客观要素联系的前提下分别对二者进行考察，形成客观上存在“公开盗窃”的认识，以及不能根据行为人主观上是否自认为秘密取财判断取财行为是否具有秘密性的认识，最后根据上述认识形成盗窃行为不必具有秘密性的结论。此乃典型的“从部分到整体”的要素分析思维方式之运用。与之相对，“秘密窃取说”则认为，对盗窃行为进行认识时，不可以将作为客观要素的取财行为和作为主观要素的行为人认识内容剥离开而分别予以考察，而应在相互说明中予以认识。在这一认识思维的主导下，盗窃行为的秘密性并非指行为的秘密性，亦非行为人主观上自认为取财行为具有秘密性，而是“对主客观要素在整体上的评价和判断”。由此不存在所谓的取财行为在客观上是公开的但行为人主观上自认为秘密取财的情形，以及相反的情形。显而易见，“秘密窃取说”遵循了“从整体到部分”的类型考察思维方式，从主客观相统一的意义上认为盗窃行为具有秘密性。

 当然，有人可能对上述观点提出以下两点疑问：其一，根据“公开盗窃说”，盗窃罪与抢夺罪的区别在于对象是否为他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。这表明“公开盗窃说”同样遵循了“从整体到部分”的类型考察思维方式对盗窃行为进行认识。这一质疑不成立。因为，上述界分标准是单方面强调从行为的客观面上区分盗窃罪与抢夺罪，致使难以准确把握盗窃行为的规范意义，无法将二罪准确区分开（关于这一问题，后文将予以详述）。因此，“公开盗窃说”并非以类型为指导观念，根据主客观相统一的刑法原理从整体上对盗窃行为进行界定。其二，根据“公开盗窃说”做出的批判，推定该理论遵循了“从部分到整体”的要素分析思维方式，可能存在以偏概全的问题。这一质疑同样不成立。因为，只有遵循了不同的思维方式，“公开盗窃说”才可能分离式考察客观上的取财行为和主观上的行为人认识内容，论证出客观上存在“公开盗窃”的情形，然后人为制造出客观上的取财行为与主观上的行为人认识内容不一致的情形，从而对“秘密窃取说”做出上述批判。否则，难以解释为何“公开盗窃说”会以上述理由对“秘密窃取说”进行批判。

 寻根溯源，“公开盗窃说”与“秘密窃取说”之间的分歧，在实质上可以被归结为“从部分到整体”的要素分析思维方式与“从整体到部分”的类型考察思维方式的博弈。这可谓在认识方法论指引下走到上述理论的背后进行考察和分析所得出的必然结论。

三、盗窃罪的立法机理与“秘密窃取说”的坚守

 “公开盗窃说”与“秘密窃取说”的理论争议被归结为要素分析思维方式与类型考察思维方式的博弈。由此提出的问题是，根据何种评价标准对上述思维方式的运用是否合理进行考察和比较呢？答案是，是否在实质上与盗窃罪的立法机理具有一致性。因为，刑法理论遵循的思维方式只有与刑法立法机理在实质上具有一致性，才有资格被称为把刑法视作《圣经》的教义学理论，获得正当性和合理性。据此标准，下文通过对盗窃罪的立法机理进行考察，同时说明“秘密窃取说”遵循的类型考察思维方式与盗窃罪的立法机理在实质上具有一致性，证成该理论是应予坚持的刑法教义学理论。

（一） 作为“同质分立”立法的盗窃罪与抢夺罪

 根据现代刑法所秉持的形式理性理念，刑法分则各罪设定的首要原则是明确性，即一方面要明确犯罪的成立条件以合理限定刑法处罚范围，另一方面则要明确犯罪类型以实现对不同犯罪在应受谴责程度意义上的区别对待。一般而言，有两种方式可以实现刑法分则各罪设定的明确性：一是具体化，二是类型化。所谓具体化，即通过具体描述应受刑法处罚的犯罪事实来实现表明罪状和明晰犯罪的目的；所谓类型化，则是指在应受刑法处罚的事实之间进行比较，通过将具有相同本质的事实之共同特征予以抽象，设定为刑法分则各罪。在这两者之间，人们几乎一边倒地赞成根据类型思维、运用类型化立法方法实现刑法分则各罪设定的明确性。因为，“具体的立法是明确的，但明确的立法并非要求非常具体”，类型作为抽象与具体的合理中点，相较于具体事物而言更为抽象，相对于理念、原则而言则更为具体。在刑事立法中，立法者也确实遵循了类型思维，运用类型化立法方法设定刑法分则各罪，刑法分则规定的构成要件即是对实行行为做出的类型化规定。

 一般而言，“只要不是直接取之于法律传统，立法者就不是‘发明’，而毋宁是‘发现’类型”。“刑法中绝大多数的真实的犯罪类型都是取向于生活事实的，它构成了刑法规范类型的主流。”但须注意的是，作为刑法评价对象的外在人类行为属于事实性范畴，本身不包含法律价值评价的色彩。只有当立法者根据特定的政策考量和规整目的，经过取舍、选择，将他们认为的严重危害社会的行为以犯罪类型的形式规定在刑法中，该行为才被赋予价值评价的色彩，才能被称为犯罪。毕竟，“刑法虽然源于生活，但其根本目标却不在于还原生活事实，而在于规范生活事实，引导生活秩序之形成”。离开价值评价和规整目的的指引，立法者建构出来的犯罪类型，只能是对社会生活事实的僵化反映和直观白描，必然存有漏洞和缺陷。

 在此意义上，立法者在刑法分则各罪的类型化设定上，不仅要考虑犯罪行为在事实意义上的类型化归属，而且要考虑实现特定的政策考量和规整目的的价值论需要，即“对于法律所意指的犯罪类型而言，具决定性的是法律对它的规整”，“从生活中的经验类型到刑法上的规范类型，需要立法者对类型分类标准的选择，这一选择通常反映了立法者试图通过法律规则来达成的目的”。然而，这里尚不明确的一个重要问题是，刑法分则各罪设定过程当中的类型应当如何把握？

 关于这一问题，首先涉及的是关于“事物本质”的理论。因为，正是“事物本质”给予了特定类属概念以内核。德国学者亚图·考夫曼（Arthur Kaufmann）指出，“立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适，此种调适须以‘事物本质’为中介和第三者”。深入考察，“事物本质”在前刑法意义上指的是事物的基准社会生活意义，即“立法者是要把握人类生活的意义而加以规范”。在刑法上，犯罪的本质则指的是犯罪的规范意义，即类型化的实行行为所体现出来的规范意义。因此，对前刑法意义上的行为进行类型化，应当以行为体现出的基准社会生活意义为抓手；在刑法上，以特定的政策考量和规整目的为指引的刑法分则各罪设定上的类型化，则表现为以犯罪的规范意义为抓手。这意味着，立法者在刑法分则各罪的设定过程中，对社会生活中复杂多样的行为进行类型化处理，将前刑法意义上的行为类型化为刑法上的犯罪类型，即类型化为实行行为时，必须遵从“整体决定部分”的指导原则，即坚持整体先于部分，部分应当归入整体中予以把握的原则。否则，不以作为整体的行为的基准社会生活意义和犯罪的规范意义为抓手，要将类型思维和类型化立法方法正确运用于刑法分则各罪的设定中，实现实行行为的类型化规定，是不可能的事情。

 同时，要做出说明的是，正因前刑法意义上的行为类型与刑法上的犯罪类型具有本质上的差别，因此，立法者根据特定的政策考量和规整目的，在对前刑法意义上的行为做出类型化的基础上，把同一事实属性的行为再类型化为刑法上的不同犯罪类型，就具有了现实可能性。“借着若干类型要素的全然消退、新的类型要素的加入或者居于重要地位，某一犯罪类型可以交错地过渡到另一种犯罪类型。”换言之，立法者在特定的政策考量和规整目的的指引下，通过在罪状表达中对特定的类型要素做出特别强调，或者在事实意义上的行为类型中加入或者减少类型要素的方式，可以把同一事实属性的行为在刑法上设定为不同的犯罪类型。这样的立法现象可以被称为刑法分则各罪设定上的“同质分立”立法。

 根据上述认识对刑法分则各罪进行考察，“同质分立”立法在现行刑法中具有相当的普遍性。其中，盗窃罪与抢夺罪的立法规定即“同质分立”立法的典型示例。主要理由在于：二罪作为取得型财产犯罪，在前刑法意义上体现出相同的基准社会生活意义，即“未经他人允许，采用非强制的方式对他人占有的财物建立自己或者第三人占有”。1979 年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）未运用“同质分立”立法方法，将盗窃与抢夺规定在同一刑法条文中作同等评价，即通过立法的形式对二者具有相同的基准社会生活意义做出的立法确认。然而，1997 年全面修订《刑法》时，立法者出于立法明确性要求之考虑②，把“未经他人允许，采用非强制的方式对他人占有的财物建立自己或者第三人占有”的行为类型，分别设定为刑法上的不同犯罪类型，即将盗窃罪与抢夺罪规定为同一层级的取得型财产犯罪类型，赋予盗窃行为与抢夺行为不同的规范意义。

 综上所述，回溯到刑法立法层面对盗窃罪与抢夺罪的立法机理做出准确认识，有助于从根源上对二罪的规范意义做出准确把握。这是刑法教义学研究中应予重点关注的问题。同时，盗窃罪与抢夺罪的规范意义主要是通过类型化的实行行为表达出来的，这就为检验关于盗窃行为是否具有秘密性的刑法理论之合理性提供了试金石。关于这一问题，下文将予以考察和分析。但无论如何，作为“同质分立”立法的盗窃罪与抢夺罪，是立法者根据“整体对部分具有决定作用”的指导原则，以类型为指导观念，遵循类型思维、运用类型化立法方法所建构出的同一层级财产犯罪类型。此外，二罪“同质分立”的类型分类标准赋予了彼此不同的规范意义。

（二） 作为盗窃罪立法机理理论延伸的“秘密窃取说”

 在现行刑法中，前刑法意义上体现出相同基准社会生活意义的盗窃与抢夺，被立法者赋予了不同的价值评价和规范意义。基本原理即在于：在刑法分则各罪的类型化设定上，特定的政策考量和规整目的起着决定性和支配性的作用。而且，特定的政策考量和规整目的是立法者通过在罪状表达中对特定类型要素做出特别强调，或者在事实意义上的行为类型中加入或者减少类型要素的方式予以实现的。毕竟，“类型是一种相互依存式的构成要素之构造。在这种构造中，各构成要素相互联系的种类与方式，相互之间的补充与限缩，均服务于对整体性的认知”。“特定类型要素的隐退、加入或居于重要地位，使类型要素间呈现出某种新的关系格局，意味着犯罪类型的‘整体图像’得以转化，某种新的评价观点得以建立。”就此而言，作为“同质分立”立法的盗窃罪与抢夺罪，在整体上形成了各自的“整体图像”，体现出不同的规范意义。同时，二罪的规范意义是通过类型化的实行行为表达出来的，即二罪的实行行为与其规范意义之间形成了形式表征与实质内涵的关系。

 据此认识，在刑法教义学层面，要对盗窃行为做出正确的认识和把握，就应当在准确把握盗窃罪的立法机理的前提下，以类型为指导观念，不断回溯盗窃罪规范背后的类型，探寻盗窃罪的规范意义，即应在准确把握盗窃罪的“整体图像”的前提下对盗窃行为进行认识。主要有以下两点根据：“第一，从形式的、主观的根据看，这是尊重立法者意志的体现。第二，从更为实质的、客观的根据看，这是一种基于‘事物本质’即‘意义’做出的论证。”换言之，只有以类型为指导观念，运用类型思维对盗窃行为进行认识，才可能使对盗窃行为的认识与盗窃罪的类型化立法机理在实质上具有一致性，作为盗窃罪的类型化立法机理在刑法理论上的延续。否则，对盗窃行为的认识，极有可能因掺杂个人的主观价值评价而难以准确反映盗窃罪的“法律真义”。

 由此可见，对“秘密窃取说”与“公开盗窃说”的思维方式之运用是否合理进行考察和比较，就应当以盗窃罪的类型化立法机理为评价标准，考察上述理论遵循的思维方式与盗窃罪的类型化立法机理在实质上是否具有一致性。具体而言，应从以下两个方面进行考察和比较：其一，在认识方法上，上述何种理论以类型为指导观念，遵循了类型思维？其二，上述何种理论正确认识和把握了盗窃罪与抢夺罪“同质分立”的类型分类标准？毕竟，二罪“同质分立”的类型分类标准赋予了二罪不同的规范意义，只有正确认识和把握二罪“同质分立”的类型分类标准，才可能从整体上正确认识和把握二罪的规范意义，这被视为类型思维的正确运用。

 关于第一个问题，“从对类型的认知角度而言，类型具有直观性或图像性的特征”。在刑法上，分则规定的构成要件即类型化的实行行为之规定。据此考察，“秘密窃取说”遵循“从整体到部分”的类型考察思维方式，从主客观相统一的意义上认为盗窃行为具有秘密性，表明该理论以类型为指导观念，遵循了类型思维，与盗窃罪的类型化立法机理在实质上具有一致性。这意味着，“秘密窃取说”在认识方法论上获得了正当性，可以真实表达盗窃行为的规范意义，准确反映盗窃罪的“整体图像”。

 然而，“公开盗窃说”遵循“从部分到整体”的要素分析思维方式，对客观上的取财行为和主观上的行为人认识内容做出分离式考察，形成盗窃行为可以具有公开性的认识结论，表明该理论遵循的思维方式与盗窃罪的类型化立法机理在实质上不具有一致性，在认识方法论上难以获得正当性。同时，要指出的是，“事物的实质是不能在分析中把握的，因为分析无论做得多么精细和达到了什么样的深度，都依然是在形式方面展开的”。“基于分析方法而形成的思维方式是有局限性的，使人们往往‘只见树木，不见森林’。”正因如此，“公开盗窃说”主张的盗窃行为可以具有公开性的观点，不可避免地具有片面性。

 关于第二个问题，根据类型化立法方法论，“上位犯罪类型能够通过进一步地演绎和分析，区分出其下位犯罪类型，下位犯罪类型亦可以通过与其他同阶层子犯罪类型的比较和权衡，抽象和提炼出其上位犯罪类型”。据此考察，立法者根据类型思维，运用类型化立法方法，在刑法分则中建构了体系协调、内部无矛盾的犯罪类型谱系，罪与非罪，此罪与彼罪的区分是明确且清晰的。由此，盗窃罪与抢夺罪“同质分立”的类型分类标准在赋予二罪不同规范意义的同时，也使二罪的区分在整体上具有了现实可能性。在刑法教义学层面，根据对二罪“同质分立”的类型分类标准做出正确认识和把握的刑法理论，可以将二罪准确区分开。下文对“秘密窃取说”与“公开盗窃说”主张的二罪“同质分立”的类型分类标准是否具有实践可行性进行考察和分析。

 根据“秘密窃取说”，盗窃罪与抢夺罪的界分标准在于：取财行为是否具有秘密性，而且取财行为的秘密性指的是主客观相统一意义上的秘密性。“从直观性、整体性上考察，盗窃者不希望被人发现他的窃取行为，人们之所以认为盗窃罪应当入罪惩罚，就是因为盗窃行为使自己悄然无息之间失去财产。抢夺罪给人印象最深刻的是，行为人在较短的时间里让人猝不及防或是避无可避，从而公开取得他人占有下的财产。”根据上述界分标准，盗窃罪的规范意义体现为“秘密取财”，抢夺罪的规范意义则体现为“公开取财”。由于“秘密”与“公开”具有互斥关系，因此上述界分标准可谓清晰且明确，在司法上具有实践可行性。前文中“秘密窃取说”对“公开盗窃说”做出的反批判可以印证这一看法，不再赘述。

 然而，根据“公开盗窃说”，盗窃罪与抢夺罪的界分标准在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。根据这一界分标准，盗窃行为不会致人死伤，抢夺则是具有致人死伤可能性的行为，即“针对他人紧密占有的财物，主要表现为暴力夺取从而作用于人身”。由此，盗窃行为的规范意义体现为“平和取财”，抢夺行为的规范意义则体现为“对物或者对人实施非压制型暴力而取财”。可是，在司法实践中，以对物或者对人实施非压制型暴力的方式而盗窃他人财物的情形，比比皆是。例如，以敲击熟睡中的被害人手腕的方式，使被害人抓握的财物脱离被害人占有的盗窃，以及割包扒窃等，即典型示例。这表明盗窃罪与抢夺罪都可以表现为对物或者对人实施非压制型暴力的方式来实施。正因如此，根据上述界分标准，盗窃行为与抢夺行为的规范意义在很大程度上表现出交叉和重合的问题，以至于上述主张的提出在刑法教义学上是不成功的，增添了二罪区分的难度，在司法实践中难以掌握执行。主要原因即在于，上述界分标准仅是从行为的客观面上提出的标准，是对盗窃罪与抢夺罪“同质分立”的类型分类标准做出的错误认识，致使难以准确反映二罪的“整体图像”和规范意义。由此，“公开盗窃说”遵循的要素分析思维方式，不能被视为盗窃罪的类型化立法机理在刑法理论上的延续。

 简要概括，在对盗窃行为进行认识时，“秘密窃取说”遵循的“从整体到部分”的类型考察思维方式，与盗窃罪的类型化立法机理在实质上具有一致性。同时，以取财行为秘密与否为盗窃罪与抢夺罪的界分标准，可以实现二罪的明确区分，这一界分标准是对二罪“同质分立”的类型分类标准做出的正确认识和把握。因此，“秘密窃取说”是实质上尊重刑法所形成的教义学理论。然而，“公开盗窃说”遵循的“从部分到整体”的要素分析思维方式，与盗窃罪的类型化立法机理在实质上不具有一致性，提出的盗窃罪与抢夺罪的界分标准是对二罪“同质分立”的分类标准做出的错误把握，不具有实践可行性。因此，“公开盗窃说”应被视为一种表面上尊重刑法但实质上却违背刑法的理论。在此意义上，在刑法教义学层面，以类型为指导观念，从“要素分析”回归“类型考察”，才可能对盗窃行为的“法律真义”做出正确认识。这表明“秘密窃取说”是应予坚持的刑法教义学理论。

 综上所述，以盗窃罪的类型化立法机理为评价标准，对上述理论的思维方式之运用是否合理进行考察和比较，可以避免陷入上述理论已设定的立论前提和思维框架内“迷失自我”。换言之，查明和厘清“公开盗窃说”与“秘密窃取说”背后的认识论分歧，考察何者的思维方式之运用与盗窃罪的类型化立法机理相契合，一方面可以引导关于“盗窃行为是否具有秘密性”这一议题的研究向纵深发展，另一方面则可以跳出理论设定的框架而重新审视既有理论，化解上述“公婆各执己见”的理论分歧，为“秘密窃取说”辩护的同时，也为司法实践提供统一的理论指导。这可以说是本文的研究思路与方法，以及对上述议题进行研究所直接表现出来的理论意义和实践价值。

四、“ 秘密窃取说”在深化犯罪构成理论上的贡献

 上文从认识论上为“秘密窃取说”做出了辩护，可以有效化解上述“公婆各执己见”的理论分歧，为司法实践提供统一的理论指导。引申考察，“秘密窃取说”遵循的类型考察思维方式、坚持的主客观相统一的刑法原理，对于深化犯罪构成理论同样具有重大的意义和价值，主要表现为两个方面：其一，主客观相统一的刑法原理有助于正确理解犯罪主客观要素的相互依存关系；其二，类型考察思维则为行为无价值二元论提供支持。

（一） 犯罪客观要素与犯罪主观要素具有相互依存性

 不可否认，无论是在四要件犯罪构成理论中还是在阶层犯罪构成理论中，犯罪客观要素与犯罪主观要素均被安排在不同的体系位置上，被赋予了不同的犯罪评价和说明功能。而且，刑法学者在对犯罪构成理论进行研究时，往往表现为针对不同的犯罪构成要素展开分别论述和说明。这不可避免地给人们一种犯罪客观要素与犯罪主观要素之间是彼此独立而应分别予以考察的印象。然而，这种印象是一种知识的错觉。因为，犯罪客观要素与犯罪主观要素的理论划分和体系结构安排，以及刑法学者针对犯罪主客观要素分别展开的研究，只是出于理论建构的体系性需要和理论研究的便宜性之考虑，仅表明二者之间是彼此独立而应分别予以考察的关系。实际情况则是，犯罪构成理论要发挥犯罪评价功能，就必须以类型为指导观念，贯彻主客观相统一的刑法原理，使犯罪客观要素与犯罪主观要素既形成彼此独立的子系统，又同时紧密联系在一起相互印证和彼此说明。“犯罪构成理论由客观主义向主客观相统一转化并定型，是犯罪构成理论完善的标志。

 阶层犯罪构成理论的历史发展表明了犯罪客观要素与犯罪主观要素具有相互依存的关系。根据刑法学界的共识性观点，阶层犯罪构成理论是以不法与责任为支柱建构起来的体系化理论，逐层检验是该理论的基本操作步骤和理论特色。其中，第一阶层的构成要件该当性主要是对类型化的实行行为进行定型化考察。然而，在古典阶层犯罪构成理论中，“不法是客观的，责任是主观的”命题，致使主观的构成要件要素被湮没，犯罪主观要素被安排在有责性阶层中作为责任要素。这种主客观要素截然分离的体系性结构安排，一开始就造成了行为的客观面与行为的主观面之间处于极度紧张的状态，以致在构成要件该当性阶层中难以实现对实行行为的定型化考察。后来，经过新古典阶层犯罪构成理论、新古典暨目的论综合犯罪构成理论、目的理性阶层犯罪构成理论等的发展，主观的构成要件要素被发现并逐步获得承认，“不法是客观的，责任是主观的”命题逐步被打破。上述理论发展的主要原因即在于，只有将犯罪客观要素与犯罪主观要素紧密联系在一起，使二者彼此说明和相互印证，才能在构成要件该当性阶层中实现对实行行为的定型化考察，这也是主客观相统一的刑法原理贯彻于阶层犯罪构成理论中的表现和要求。

 毕竟，犯罪构成理论是要对行为的性质和意义予以评价，而非对纯粹的无意义的物理性事实进行评价。犯罪行为，是在人的意识支配下实施的对社会具有严重危害性的行为。因此，行为的性质和意义只有在主客观相统一的前提下才能真实地表现出来。例如，有学者指出，“刑法学上的行为在很大程度上指的是行为活动，是在动态过程的意义上揭示行为人主观意识见之于客观的活动”，“刑法对不法行为设置的主客观构成要素，皆用以说明不法行为的性质，即作为行为性质的共同载体”。在此意义上，只有将行为的客观面与行为的主观面有机联系在一起，才可能对行为的性质和意义做出正确的认识和评价。如果切割犯罪客观要素与犯罪主观要素的联系，那么客观面上的行为只是一种纯粹的物理性事实，无法在整体上彰显出行为的性质和意义，难以实现对实行行为的定型化考察。综上所述，犯罪客观要素与犯罪主观要素之间具有相互依存性，是不得不承认的一种理论现实。这恰恰是“秘密窃取说”所遵循的类型考察思维方式、所坚持的主客观相统一的刑法原理，是对于深化犯罪构成理论所做出的一种教义贡献。

（二） 行为无价值二元论与类型考察思维具有契合性

 根据上文，要对应予刑法处罚的行为做出定型化考察，就不能被犯罪客观要素与犯罪主观要素彼此独立的体系性结构安排这一假象蒙蔽。引申考察，正因犯罪客观要素与犯罪主观要素之间具有相互依存关系，二者的彼此印证和相互说明才能实现对实行行为的定型化考察，这就意味着“将主观要素完全逐出违法性领域，并不是一种务实的态度，如盗窃概念本身就含有主观要素的内容，这是理论上难以否认的，结合主观要素，才能限定处罚范围”。正因如此，行为无价值二元论是应予坚持的违法本质观立场。

 纵览当前学界研究，关于违法本质这一问题，主要存在行为无价值二元论与结果无价值论之争。其中，结果无价值论认为，由于刑法的目的在于保护法益，因此违法性的本质是法益侵害或者制造法益侵害危险。行为无价值二元论则认为，“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种损害，即结果的无价值，而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等，也就是行为本身的无价值”。显而易见，行为无价值二元论与结果无价值论均不否认以法益侵害或者制造法益侵害危险为违法性之根据，只是在是否应将行为本身的无价值作为违法性的根据这一问题上形成了分歧性认识。深入考察，结果无价值论在很大程度上忽视了行为人的主观心理状态等在违法性有无及其程度判断上的作用，割裂了犯罪主客观要素的相互依存关系，与以类型为指导观念，贯彻主客观相统一的刑法原理的犯罪构成理论存在不匹配性。

 由此而言，对刑法分则各罪设定进行考察，很多犯罪在法益侵害或者制造法益侵害危险这一结果无价值方面具有一致性，仅根据结果的无价值难以对此罪与彼罪的违法性之区别做出合理说明。例如，作为“同质分立”立法的盗窃罪与抢夺罪的保护法益均为他人的财产权利。由此，从财产法益侵害的角度考察，二罪的违法性是相同的。但是，盗窃罪与抢夺罪作为刑法上的不同违法类型，上述认识显然与二罪“同质分立”的立法初衷不契合。由此可见，在违法性的认识上，不同犯罪的违法性的区别，就不仅仅在于行为造成了对何种法益的侵害，同时也需要以行为本身的无价值为违法性的决定根据。特别是，行为人是基于何种主观心理实施了相应的违法行为，表现出了对于何种行为规范的违反性，即采取何种行为方式违反了相应的规范。概言之，“在内容上与行为人个人相分离的结果引起（法益侵害），并不能完整地说明不法，还需要考虑作为某个特定行为人之作品的行为具有的违法性”，“只有将行为无价值和结果无价值统合在一起，才能组成完整的不法概念”。上述认识即以类型为指导观念，坚持主客观相统一的刑法原理，对类型化的实行行为的违法性做出类型化考察所形成的认识。

 最后，要做出说明的是，以类型为指导观念，将主客观相统一的刑法原理贯彻于犯罪构成理论中，并不意味着要消解或者模糊犯罪客观要素与犯罪主观要素之间的区别，也不是要推翻犯罪构成理论中犯罪主客观要素分列的体系性结构安排，而是主张对犯罪主客观要素须在彼此印证和相互说明中予以考察。在此基础上，坚持行为无价值二元论，也不意味着使违法性的判断走上主观主义刑法的老路，而是说违法性的内容不仅取决于结果的无价值，还取决于行为的无价值，在对违法性进行判断时，仍然要从整体法秩序的角度，根据社会一般观念进行客观判断。这样一来，“违法是客观的，责任是主观的”命题在被打破的同时，又获得了新的理论生命力和深化发展。当然，“秘密窃取说”所遵循的类型考察思维方式、所坚持的主客观相统一的刑法原理，在深化犯罪构成理论上的教义贡献不止于此，仍有待于被进一步发现和充分挖掘。

来源：《浙江大学学报（人文社会科学版）》2023年第4期

      作者： 吴亚可，吉林大学法学院副教授