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张吉喜教授：各位老师各位同学，各位在线的朋友大家好。今天晚上的证据刑辩讲堂现在开始，本次讲堂我们非常荣幸地邀请到了浙江大学光华法学院的院长胡铭教授担任主讲人，我们首先对胡老师的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。胡老师大家都非常熟悉，但是按照程序我还是要进行一下介绍，胡铭老师是浙江大学的特聘教授，博士生导师，现在也是浙江大学光华法学院的院长，胡老师同时还兼任浙江大学立法研究院院长，浙江省法制研究所所长，国家2011浙江大学司法文明协同创新中心主任。胡老师入选第九届全国杰出青年法学家，国家万人计划哲学社会科学领军人才，教育部长江学者青年学者。胡老师同时还是我们国家重点研发项目的首席专家，国家社科基金重大项目首席专家，胡老师也兼任中国刑事诉讼法研究会副会长，浙江省法学会副会长，各位可能更多的是通过阅读胡老师的著作认识胡老师的。今天晚上胡老师跟大家主讲的题目是数字时代对证据法的机遇与挑战。通过关注胡老师近几年的研究重点，大家可以注意到胡老师近几年都是在关注数字法治的问题，也产出了一系列的重要成果。刚刚讲到的著作《数字法治：实践与变革》便是其中之一。所以今天晚上胡老师对于这样一个非常前沿的问题，肯定能给我们带来很多具有创新性的观点，对我们一定会有很多启发。今天晚上我们还有幸邀请到了三位与谈嘉宾。第一位是我们学校的艾明教授，我们对艾老师的到来表示欢迎。艾老师同时也兼任我们诉讼法与司法改革研究中心的副主任，刑事检察研究中心副主任。第二位与谈嘉宾是重庆邮电大学网安与信息法学院教授王志刚老师，大家欢迎。王志刚教授是我们学校毕业的，王老师现在也在兼任重庆邮电大学司法鉴定中心主任。第三位与谈嘉宾自正法教授，来自重庆大学法学院，是我们胡老师的高徒。下面我们以热烈的掌声欢迎胡老师开讲。

胡铭教授：今天非常高兴也非常荣幸来到我们法学教育的神圣殿堂——西南政法大学，我们西南政法大学为我国的法学教育和法学研究做出了非常卓越的贡献。而且西南政法大学的诉讼法学科是国家重点学科，在徐静村老师、孙长永老师等一批非常杰出的教授的带领下，为我国刑事诉讼法学的研究做出了非常卓越的贡献。所以来到西政的课堂做讲座，对我来说既是很大的荣幸和荣誉，也有很大的压力，我站在这都已经直冒汗了。今天看到同学们我也特别高兴，我这次选了一个主题，就是关于数字时代的证据法的机遇和挑战。这个问题其实很不成熟，更多的是跟大家交流一下我自己的一些想法，或者是提出一些问题，希望与我们优秀的西政的学子们一起来思考，并讨论相关的问题，这是我关于今天讲座主要的一个想法。

讲到数字时代，我想同学们对这个概念一定是有很多的感触的，因为我们每个同学都和我一样有部手机，手机彻底颠覆了我们的生活、学习、工作、娱乐等等，有一天你没带手机，你就会觉得魂不守舍。这就说明在数字时代下，数字化生活的到来，对我们的影响是非常深刻的。而回到证据法，证据是什么？证据我们把它称为诉讼的核心，打官司是打什么？打官司的核心其实就是对于证据的取证、举证、质证、认证等等，根据相关的证据来认定事实，所以证据法很重要。我们从社会生活来切入，再来看证据法，实际上它是一个什么样的逻辑呢？因为当下，我们的整个社会生活极具数字化，数字化使我们的社会生活留下的各种痕迹，各种素材，各种材料，都可能成为我们诉讼当中的证据。手机对我们生活的改变，实际上它背后一方面是技术的支撑，另外一方面它实际上对我们的诉讼、对我们的证据法带来了直接的冲击和改变。在这样的情况下，我们就要去思考证据法在这样一个数字化的时代，它到底会带来什么样的问题？到底它有哪一些机遇与挑战？这是我们的一个基本的思考的源头。然后我们再来看我们的证据法，当然我讲证据法主要是刑事证据法，因为我的主要的专业领域是刑事诉讼证据法，证据法有刑事证据、民事证据、行政证据，有共性的地方也有不同的地方，民事与行政方面我自己研究不多，所以虽然说是证据法，但其实主要思考的是刑事证据的问题。

今天讲座核心的目的是提出一个概念，然后再提出一个命题，供大家一起来交流和讨论。一个概念是什么？一个概念即是“数字时代刑事证据法的三元结构”。一个命题即是，数字时代下的刑事证据法，我们既要承认传统证据的数字化与传统证据共存的这样的一种形式，同时也要看到传统证据的数字化和数字证据的一种共存。也就是说，我们将传统证据的数字化作为一个核心，它和传统证据以及数字证据共同形成了一个三元结构体系，并对我们的证据法和证据规则产生了颠覆性的影响。大概是这样的意思，尽管不是非常准确的一个表达，但经过思考后我想提出这样的一个概念和一个命题。

具体怎么分析这个问题？首先，我们来看传统的证据法，我们把它称为是证据法的刑事证据法的二元结构向证据法的刑事证据法的新二元结构的转变。什么叫刑事证据法的二元结构？我们学刑事证据首先会学到刑事证据的法定种类，我们传统的八种证据，其实我们学证据法学的是什么，很重要的就是学习这八类证据，物证、书证、证人证言、被害人陈述、被害人供述与辩解、视听资料、勘验笔录、检勘、验检查笔录，这一系列的证据分别是什么样的特点，如何举证质证，证据法很大程度上就在研究这样的一个东西。在这里，我们将传统的八类证据分一下类，我把它称为一种二元结构。我们可以把它分为两大类，实物证据和言词证据。我们的刑事诉讼是追诉犯罪的过程，追诉犯罪运用的主要证据是什么？传统上中国最主要的就是用口供定罪，所以我们有一句大家非常熟悉的话叫做“口供是证据之王”，传统的刑事诉讼中我们办案的思路很简单，因为获得口供可以衍生出各类证据。举一个例子，人是你杀的吗？对是我杀的，我为什么要杀人，我怎么杀人，我用什么工具在哪里杀的，手段怎么样，结果怎么样？抛尸抛到哪里，工具扔在哪等等，有了口供一切证据都有了。一个案子很简单，只要拿到了口供有了一切，所以口供是证据之王。

然后再往下看，我们看到我们的刑事司法的一个理想状态是什么？获得口供，再由口供衍生出各种证据，如果拿不到口供怎么办？可以采用各种手段，所以就有了刑事诉讼中的顽疾——刑讯逼供，这个问题我们讲了很多年了，从古至今都存在，比如佘祥林案、赵作海案、张氏叔侄案。通过刑讯逼供、威逼利诱、上手段拿到口供，案子就破了，这样的一套逻辑是中国刑事司法得非常重要的逻辑，也是一个被广为诟病的顽疾。形成这个办案逻辑的背后原因就是“口供是证据之王”的观念，这个观念也被我们批评了很多年了，我们确立一系列的非法证据排除规则进行改革，都是希望改变这样一种状态，杜绝刑讯逼供问题的发生。解决刑讯逼供问题是为了什么目的？那就是错案的防治。这是我们国家传统刑事诉讼法的一个基本逻辑，这条逻辑被我们所批判。

接下来又走到了另外的一面，所谓的二元结构的另外一面就是实物证据，有人就提出我们不要口供了，既然口供这么血淋淋的，既然口供会带来刑讯逼供，我们就不要口供了，我们做零口供，我们要引入沉默权，于是我们就走向了另外一个跟它对应的面向——客观证据，这些客观证据主要就是所谓的实物证据，比如说杀人的刀在哪，这个刀上的指纹是谁的，现场采集了哪一些物证等等这一些客观证据，我们希望在将口供归零的情况下，运用客观证据来形成一个证据链以证明案件的事实。所以又有了这样的一个导向，就是以客观证据为导向的刑事证明体系。但这样的一个体系本身它也存在问题，因为我们想要获得这么多的客观证据，难度是非常大的，客观证据在哪？你真的能找到那把刀吗？赵作海案子都破了，人头还是找不到，实物的证据在我们的刑事案件当中往往是稀缺的，因为时间的原因、历史的原因，很多证据已经被破坏了。

在这种情况下，我们渴望我们的实物证据能够形成足够的一个证据锁链，但是非常困难。所以，我把传统的证据法称为这样的一个二元结构，在言词证据和实物证据之间来回穿梭的结构。我们一方面非常渴望言词证据，我们采用各种手段获得言词证据，但是言词证据又容易导致非法取证等等问题，我们于是又确立了一系列的规则来限制他，然后又因为人总是会说谎，言词证据很可能出现作假的情况，我们又确立了一系列的规则，在法庭上要进行交叉询问，要质证。所以可以发现，我们一系列的规则的确定都是去规制言词证据的获得、言词证据的质证、言词证据的采信的。

另外一个层面，我们为了避免这样过于依赖言词证据，我们又希望能够通过一系列的手段特别是一些技术手段，通过指纹DNA等等，我们希望能够在实物证据方面，也就是这种客观证据方面能够杀出一条血路，因此两者的穿梭和博弈就形成了传统证据法的最主要的内容，我把它称为中国刑事证据法的二元结构。

对于这样一个二元结构，然后我又提出了一个概念，就是刑事证据法的新二元结构。所谓新二元结构就是随着时代的发展，我们发现时代背景跟以前不一样了，很多证据没有以前那么重要了，特别是我们的刑事诉讼法写入了电子数据之后。我把它称为新二元结构，它不再是言词证据跟实物证据的一种二元化，而是以言词证据、实物证据为代表的传统证据和电子数据的二元化。

电子数据的研究现在已经成为一个玄学，学术界的很多的学者都有这方面的研究，电子数据它是什么？它在八类证据种类里面地位高吗？不高，什么时候写进刑事诉讼法的？12年。我们的八类法定证据里面的第八类刑事证据叫什么？视听资料、电子数据。从12年的角度来说，我们认为这是立法的一个重大突破。从现在来看，经过了10多年后，我们来回顾当时的立法，可以发现当时立法是非常的保守的，从电子数据在刑事证明当中发挥作用的情况来看，它的比重是急剧上升，原因很简单，就是我们数字化时代的发展，我们的生活数字化以后，电子数据越来越多了，我们发一个微信，每天发了好多的微信，微信全是证据，你看很多人经常在网上去曝光举报他人，怎么曝光的？微信截屏，某男同学跟某女同学说了什么话，一截屏放到网上，很多此类的证据。

早年像我们读大学的时代，男同学会给女同学写一个手写的情书，那就是书证，现在还有吗？我估计我们在座的女同学都没有收到过手写的情书，其实拿到手写的纸质的这样的一个情书跟发一个微信真的是不一样的，但是现在销声匿迹了，传统的这些东西已经没有了，都数字化了，所以我们会看到2012年的刑事诉讼法立法的时候，将我们的电子数据的定位是什么？0.5个证据，差不多这样的一个概念，不是一种证据，只是八类证据里面的0.5个证据。但是现在诉讼的情况来看，我个人觉得基本上电子证据占到了50%的比重，这一点我认为应该争议不大。呈现出传统证据与电子数据的二分的局面，根据今天诉讼运用电子证据的比重来看，实际上我们需要一个新的立法，新的立法是规制电子数据的，于是我们看到就有了2018年的司法解释，有了最近最高法院的三个在线诉讼规则，里面都有大量的关于电子数据的规则和内容。这就说明在立法上面，我们传统的刑事诉讼法已经无法涵盖现在的司法实践了，这就带来了一个问题——我们的立法要怎么办？有人就提出来了，我们要新立一部法，叫什么？电子证据法。当年我们曾经想立证据法立不出来，所以证据法的内容散布到了三大诉讼法，现在有人认为说传统的证据在三大诉讼法基本解决了，我们再出台一个电子证据法来解决规范电子证据的问题。

现在的很多司法解释其实已经在往这个方向努力，里面有一系列新规则的确立也值得同学去研究。将来可能会形成三大诉讼法关于传统证据的相关规则，和新的关于电子证据问题的司法解释——甚至是一个专门立法确立电子证据的一系列规则的二元结构。就整个证据法来说，我的基本的观点是从传统的二元结构变成了新的二元结构，但是这还不是最重要的。这是我今天给大家报告的第一部分内容。

第二部分我想说的是从这样的二元结构走向新三元结构。提出新三元结构的背景在于，如果我们仅仅用传统证据法和电子数据二分的方式来研究刑事证据法是远远不够的，因为实践已经超出了这样的内容，实践已经无情地冲击了证据法学的理论，受到最直接冲击的就是证据的种类，现在八大证据种类真的还有意义吗？我自己的基本观点是，诉讼法应该把证据种类去掉，因为数字时代下，证据种类已经成为了证据法的桎梏，限制了证据法的发展。

传统的做法是把所有的证据都归到这八类当中，但是真的归得进去吗？我要提出的所谓的新三元结构，实际上就是要说明传统的八种证据分类已经无法适应现在的实践需求。我这里所说的三元结构，传统的证据是其中一种；第二种是传统证据的数字化，它仍然是传统证据，但是已经数字化了；第三类我把它称为数字证据，我认为数字证据是电子证据的升级版，用传统的电子数据的概念已经无法涵盖数字证据，所以我们用一个新的“数字证据”的概念来代替传统的电子数据。我的基本想法就是传统证据的数字化以及数字证据三元并列的一个结构，它为数字时代的证据法带来了挑战，这是我今天要讲的最核心的观点，而这样的三类的三元结构当中，我抓的重点其实不是第三类数字证据。

实际上我现在最关注的反而是当中的第二类即“传统证据的数字化”，为什么我把传统证据的数字化作为新三元结构里面关键性的问题来研究？很大程度上在于这一部分处于过渡地带，是被我们忽略的一块，我们现在讲了很多电子数据，或者也可以研究电子数据再往上升一级变成的数字证据，也研究了很多传统证据，但是传统证据和数字证据之间的这一块内容其实是被我们忽略的，它没有一些明确的规则，而且没有能够指引司法证明的一套体系。所以我认为要对数字时代的刑事证据法进行一个体系性的考虑的话，我们要整体性地思考三元结构，尤其是传统证据的数字化会对刑事证据法来带来的影响、冲击以及变革。

那么我们怎么来看这个问题？首先要看到一个基本背景，就是数字化改革使传统证据的数字化已经跟以前不是一个概念了。以浙江省为例，浙江省率先提出了全域数字法院的新概念，检察机关又提出了一个新概念，叫全域数字法治监督。这两个概念一个是针对审判的，一个是针对数字检察的。全域意味着整体性，而全域数字法院的最底层的逻辑就是无纸化，所有案件无纸化以后，带来的一个结果就是所有的传统证据全部以数字化的方式进入到系统，在系统里举证、存证、质证、认证。

这个过程中几乎就没有传统证据了，而我们原来所熟悉的取证、质证、认证的过程很大程度上因为数字化而被颠覆。首先是取证，现在大量案件通过远程取证直接获得相关素材，这对传统的最佳证据原则带来了极大的挑战。最佳证据原则的核心其实就是原件主义，原件具有最高的证明价值，但是在这样一种远程取证的背景之下，我们可能就不能看到原件，但是并不影响它证明的效力。从远程取证开始一直到审判结束，以前以纸质卷宗材料为基础的传统的证据流转的过程就被改变了。对于传统理论中案卷笔录中心主义的概念，陈瑞华教授做了很多细致的研究，他所提出来的一个核心观点就是公安机关、检察院、法院都围绕着案卷笔录，警察讯问犯罪嫌疑人形成纸质的笔录交给检察官，检察官审查起诉后将原件拿到法庭上，这当中就很容易有猫腻，可能就会为冤假错案埋下很大的伏笔。所以案卷笔录中心主义是和侦查中心主义紧密结合的，但是现在的以远程取证为代表的方式已经不再需要随案移送一系列的书面案卷材料，而全部在线上进行。这样的情况跟传统的案卷笔录中心主义有了极大的差别，这时可能就会出现真实性的问题，如证据在什么阶段可能会被作假。原来可能是在讯问的过程当中，警察来逼取得到虚假的证言，但是现在实践中就可能出现有人买通公安局、法院的雇员，在源头上，即在相关材料上网时动手脚，一旦上网的过程动了手脚，不管怎么移转，取证的过程也可能会被污染。

另外一个是存证，存证的过程中证据出处在哪里？区块链技术引入以后，区块链去中心化的方式使得证据的真实性得到保障，这是近年来司法实践中一个非常重要的探索。我去年也有幸在《现代法学》上发表了一篇文章，就是关于区块链存证的，区块链存证颠覆了证据存管流转的过程，甚至带来了非常大的变化，比如云存储以及科技公司的介入使得大量的数据存在云端。而很多数据的安全问题，像去年影响非常大的上海数据泄露事件，其实就是在将公有链私有化的过程当中产生的，因为私有化以后所获得的安全保障其实是不如公有链的。现在很多区块链存管是交给科技公司的，而这些科技公司表面看好像很厉害，但实际上只要是公司就一定思考成本效益的问题。所以上海的数据泄露事件背后的逻辑非常简单，就是科技公司想省钱，而公安机关又急切地想把公有链转为私有链，但私有化以后，科技公司为了省钱，投入运营管理的人力物力非常有限，最后被攻破了。所以区块链技术一方面为证据的存管提供了真实性的保障，另外一方面又带来了更大的漏洞和风险。

我们再来看质证。传统证据数字化以后，庭审中就以数字化的方式来举证，而不再以法庭为场域来进行交叉询问，以至于很多刑事辩护律师都非常不适应，因为没有时间、没有地方、没有机会在法庭上交叉询问、对峙。甚至互联网审判已经改为异步审理，而异步审理的关键其实就是异步质证，今天举证可能明天上午十点对方才给予回应，不再有我们所熟悉的以庭审为中心的交叉询问质证的过程。这样的结果就导致了传统证据的质证和以交叉询问为核心的质证规则有了极大的变化。

然后我们再来看对于认证法官怎么做出判断。本来在法庭上，双方交叉询问以后，法官要做出一个判断，但是现在法官的判断可能被人工智能所替代。这种替代之后的结果与基于法官自由心证产生的判断之间已经有了很大的差别。因为基于人工智能技术所获得的判断的前提是大数据，是机器学习，是逻辑推演。由大前提到小前提到结论，这是通过一个严密模型推演下来的。但是我们发现，法官认证发展到今天，并不是按这样一套逻辑推理下来的。法官是通过庭前阅卷先做到心中有数，再来看法庭上的一系列质证等等，实际在法庭上，法官是对自己先入为主的判断寻找一个支撑。所以在法庭审判时，特别是中国的审判模式下，开庭之前法官已经有了一个先入为主的观念。但是基于人工智能技术的判断模式跟法官判断的模式是不一样的，所以表面上来看人工智能技术的引入是想模仿法官的裁判，但实际上它跟法官裁判的逻辑完全不一样。

基于人工智能的这样的一种判断，或者至少是一种辅助性的判断，又使得整个证据规则面临极大的挑战。比如，传统的证据法非常强调直接言辞原则，但是到了数字时代，我们突然发现证人出庭等问题好像不重要了，甚至好像连庭审都已经变得不重要了。我们研究了多年的审判中心主义，一直希望构建以审判为中心的刑事诉讼构造，但这在远程审判的背景下都仿佛不重要了。在这样的情况下，我们所熟悉的直接言辞原则、证人出庭、交叉询问、审判中心主义几乎都被颠覆，而被颠覆的前提很大程度上就是传统证据的数字化。所以在这种情况下，现有的一系列证据规则其实都需要重构，包括直接言辞原则、最佳证据原则，还包括非法证据排除规则等。而对于将来非法证据的核心是什么，什么是非法证据，是否应该用更广义的方式来看待直接言辞，在线进行对峙是否也可以纳入到直接言词，证人出庭到底是一个什么样的范式，原件包括哪些等问题都可以进一步思考。这就是我要所说的，随着全域数字法院无纸化、传统证据数字化以后，到底是因为传统证据先数字化对程序带来影响，还是因为程序在线化对证据带来影响很难讲，这是一种相辅相生密不可分的过程。

再来看所谓的三元结构，我把传统证据数字化作为当中的一个核心部分，第三部分就是数字证据，我认为它是一种电子数据的升级版，电子数据不能够完全囊括当前的数字证据。因为除了典型的电子证据之外，还有很多可能是不典型的，或者说是跟直接用电子数据的内容来证明案件事实的范式不一样的。比如比较典型的大数据分析，通过大数据分析获得相关的信息来证明犯罪，或者对犯罪治理发挥作用的研究现在已经是显学了，比如关于大数据侦查的研究，最近有好多相关文章发表。那么通过大数据方法所获得的证据，真的是我们所认识的电子数据吗？比如甘肃白银案，这个案子的侦破是因为凶手的一个亲戚贪污贿赂，而公安机关要提取所有犯罪嫌疑人DNA，结果其DNA跟数据库里的白银变态杀人狂的DNA高度重合，但又是不一样的，这就证明凶手应当是贪污受贿的犯罪嫌疑人的家族里面的一个人，警方对该家族里的男性进行了检索，最后发现是一个非常老实的在小卖部卖东西的一个老人。最后这个案子的侦破其实就是由于DNA的大数据匹配，我们现在已经基本做到在国家数据库中集齐所有指纹，但现在DNA还没有齐全，只有纳入一定范围的。

当然也有人会质疑，运用这种大数据方法所收集的是否真的是一种证据，因为这与传统证据好像差别很大。证据其实很大程度上是一个概率问题，我们用越多的证据来还原案件的事实，有罪概率就越来越提高，但概率要达到100%几乎是不可能的，只是通过各种证据叠加以后形成证据链，使得概率不断提高。大数据其实也是这样，经过大数据分析以后，可能一个人没有实施犯罪，但是大数据根据这个人过往的一系列行为得出结论，认为这个人将来犯强奸罪的概率是99.8%，这是完全可能做到的，而从犯罪预防的角度，对于这种情况可以采取一些事先的措施。所以这种大数据证据和刑事诉讼法确立的电子数据有很大的差别，很难将其直接纳入到电子数据的范围。另外一种是人工智能证据，人工智能和大数据是紧密联系的，大数据再往前走一步就是人工智能，人工智能很多是建立在机器学习的基础上、建立在大数据基础上的。但是这种人工智能可能比传统的大数据更加智能化。比如现在非常火爆的关于ChatGPT的一些研究，还有关于脑机接口的研究。也许有一天你是犯罪嫌疑人，警察把你抓过去，然后用脑机接口的方式直接把你的人脑连到电脑上将相关数据都提取了，然后证明人是你杀的，这也许是可以做到的。

我们浙江大学现在一个研究的重点就是脑机接口，吴朝晖院士的团队和医学院的脑科学院士的团队就在进行相关研究，希望能够在脑机接口上有重大的突破，现在也已经有一定的突破。所以如果真的突破的话，这个证据是电子数据吗？我觉得显然不是。所以电子数据这个概念是十几年前的概念，在2012年刑事诉讼法修改的时候，电子数据还是一个前卫的概念，跟视听资料并列，这说明2012年立法时的数字化实践跟现在完全不可同日而语。但是到了今天，我们就要反思，如果再将电子数据作为一个证据种类，到底能不能够囊括所需要包含的这些大数据证据、人工智能证据等等，我觉得囊括不了。所以从这个意义上，也许我们可以写一篇论文论数字证据，把什么是数字证据，有哪些特点等研究清楚，也将是很有意义的一篇文章。

电子数字证据的出现，实际上已经超出了《刑事诉讼法》所确立的八种证据的分类。从发展的角度来说，我的一个基本观点是：《刑事诉讼法》最好把证据种类删掉，因为无法将其穷尽列举，既然无法穷尽，那就会成为一个限制。而且现在的证据种类里有一些是否合理都是可以考虑的，比如笔录类证据真的有必要吗？我的观点是很多笔录类证据是没有必要的。笔录类证据真的是一种独立的证据吗？比如辨认笔录是一种独立的证据吗？辨认笔录有好还是没有好？辨认是不是还是直接来认更好？还是要用一种笔录的方式？也许将来直接在线辨认的方式更方便、更直接，也不容易被篡改，而以辨认笔录为载体的话，反而容易导致错案。所以现有的八类证据本身并不是特别科学，而且会不断落后。至少现在的分类连刑事证据的二元结构都难以囊括，更不用说以一种三元结构来看待证据种类的问题。

最后我想说的问题是：在刑事证据的三元结构之下，我们怎么来重新审视我们的证据体系？怎么来重新审视我们的证据规则？这是值得思考的问题。这样的一种三元结构使得我们对于证据跟传统的认识已经不一样了。

首先我们就要考虑立法模式的问题，我们怎么来立法？前面我们也讲到了，我们最初想立一个统一证据法典，但没有立出来。然后退而求其次，在三大诉讼法当中确立了一系列的证据规则，然后近年来又以一系列的司法解释的方式来考虑这个问题。那么到了今天我们怎么办？我越来越觉得这种用诉讼法的相关条文来规范证据规则的一个思路，难以达到我们预期的效果。所以到了今天，也许是时候我们可以重新考虑、重新思考，有没有可能在证据法的立法上能够有所突破，能够以一种体系性的视野、一种体系性的观点来看待我们的证据法，然后在这样一种三元结构的一个框架下来重新看待我们的证据法，来看有没有可能形成一个所谓的新的立法框架，新的一种不同于原来传统证据法结构的立法。这样的话，可能有很多是完全不一样的，可能法律条文本身比《刑事诉讼法》的条文还要更多。而且到底如何设计一些相关的规则，难度还是很大的。这需要我们一起去思考、考虑，是一个很大的课题，也是需要我们从多方面来思考的一个问题。

然后我们来看具体规则的角度。从规则的角度，我们到底要在哪些层面去思考证据规则的改变？实际上有很多需要考虑的问题。证据规则的改变，首先我想提出这么一个概念，就是它是一种共同组成的、相互作用的，相互依存的证据体系，而不是分立的、基于传统的某一个证据，以及哪一个证据用什么样的方式来取证质证等等。这种共同组成的、相互作用的，互相依存的证据体系，包含了传统证据、传统证据的数据化和电子证据这三类相互作用，而且它们的界限其实远远没有我们想象得那么清晰。

刚才我们讲的这三元，当中状态就是传统证据的数据化，左边是传统证据，右边是电子证据，它其实是一个缓慢过渡的过程。这样一种缓慢过渡的过程本身就使得我们需要重新考虑原来所认识的证据的三性。我们研究最多的就是证据的三性，即证据的真实性、关联性、合法性的问题。

基于真实性的判断，是我们国家证据规则的核心内容，我之前写过一篇文章是关于这一块内容的。如果我们通过对裁判文书进行梳理，就会发现我们当前的一系列证据规则最主要还是围绕着真实性，从保障真实性的一个角度来设计的。这三种三元的证据它们既有共性的方面，也有差异的方面。在确立它的真实性的时候，我们要确立一套怎么样的规则？比如说直接言词原则。虽然从大陆法关于直接言词原则的源头来看，它的本旨最主要不是解决真实性的问题，更多的是考虑到了正当程序的问题。但是我们国家在考虑直接言词的时候，更多地是考虑通过法庭上的规则来保障证据的真实性。但是，传统物证和我们在虚拟空间当中以元宇宙的方式来还原的实物证据，以及纯粹的数字证据，它们的真实性规则差别是很大的。怎么来办？怎么来研究？哪怕仅仅是从引入元宇宙对证据的审查判断，其实就可以专门地去写一篇文章。我印象中最近《东方法学》好像出了一组文章，专门讲元宇宙的问题。当然对这个概念本身也很有争议，但是我想将来在虚拟的空间当中来进行举证、来进行审查判断一定是一种趋势。所以我们浙江大学最近在搞一个数字实验室，这个数据实验室有望在虚拟空间当中实现举证。当然，还有很多需要去探索的，但是我们基本上把框架已经搭起来了。当然，真实性还和其他很多内容有关，我这里就不再去展开说了。

然后是关联性的问题。关联性是指它必须与案件所要证明的事实存在着逻辑上的联系，从而能够说明案件事实这样一种客观的存在。关联性实际上是英美证据法上非常关注的问题，甚至可以说是首要关注的问题。那么，在数字时代证据变化以后，怎么来确定证据的关联性？比如说大数据证据，这种大数据分析跟案件之间有没有关联性？怎么来确立关联性？我们传统上讲的关联性都是案件发生的时候，你是不是看见了什么、现场丢了什么、这个案子发生在哪？这种关联性我们非常容易理解。但是大数据是基于后在的，是经历了很多年以后的分析，或者是对一种还没有发生过的行为进行事前的预测分析。在这样的情况下，大数据证据的关联性怎么来确立？如果没有关联性，显然不能作为定案的根据，但是如果有关联性，你怎么来解释这个问题？这个也是一个很大的难题。而人工智能证据更是带来了这样的问题，因为人工智能证据是跟我们的算法黑箱紧密联系在一起的，算法工程师他所做的工作是我们法律人看不见摸不着的，而这样的一种算法基于商业秘密、基于知识产权、基于商业利益等等方面，科技公司是很不愿意把它公开的。哪怕公开，但在什么样的层面公开等等问题，本身也是值得研究和考虑的。这样的一种算法黑箱导致了人工智能证据本身和我们的传统证据有很大的差别。一方面是我们怎么来规制我们的算法，现在学术界有一句名言叫“算法即规则”，我们的证据规则也是一种规则，那么从算法本身来说，它实际上就可以衍生出一系列的证据规则，这个就值得我们去思考。

最近我的好几个博士生写的博士论文全是算法，搞得我现在指导都非常困难。因为现在年轻人对于计算机技术等等的学习已经远远超过我们这些70年代的人了。而且我现在带了几个学生，好几个都是计算机出身的，本科学计算机的，本科学数学的，所以他们对技术的理解其实是远远超出了我们传统的法律人，但是我认为这个本身也是很有必要的，因为你去研究作为人工智能技术底层逻辑的算法，没有相关的数学、计算机等等知识，连编程都不会，你根本就没有办法。所以在这样一种情况下，对学科的交叉性等等提出了更高的要求。但是，这个背后的难点也是非常明显的，就是人工智能证据的关联性怎么来确立、怎么来审查，这个需要我们去深入地研究和思考。

然后关于合法性问题，又跟我们的非法证据排除规则紧密地联系在一起。其实《刑事诉讼法》非常强调对非法证据排除证据规则的研究，更不用说证据法了。我们对《刑事诉讼法》的整个研究，就是要用我们的程序来保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。非法证据排除规则本身的精神和《刑事诉讼法》的这种人权保障法的精神的契合度是最高的，所以非法证据排除的研究这么多年来一直是刑事诉讼法学界的一个核心的问题，对于刑事证据来说那就更是这样了。非法证据排除规则，我们传统上基于美国的米兰达规则，还有毒树之果等等理论和一系列的典型案例所确立，以及包括了我国的严禁刑讯逼供然后来排除所获得的非法言词证据等等这样的一套规则。我们可以看到它和当前数字时代中的证据规则之间已经有着极大的差别。什么是非法证据？我们传统最多的就是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗，但是远程化、在线化以后还有打人吗？还有刑讯逼供吗？还有威胁、引诱、欺骗吗？可能都没有了。然后非法证据难道就没有了吗？在这样一种情况下，实际上倒是使得我们要更多地去思考非法证据排除规则的本源，也就是说非法证据排除规则它的一个本源是什么——是一个程序性的制裁，也就是程序违法以后要有明确的后果，非法证据排除规则是最典型的程序制裁的规则。那么将来在这样的一种数字化背景下，就要考虑我们正当程序的载体是什么，违反了这一系列的正当程序，在什么情况下应当被排除，而哪一些是作为瑕疵性的可以被补救的。这些问题的研究可能会成为我们将来非法证据排除规则的核心，而不是现在最关注的是刑讯逼供获得的口供要排除的问题。所以我们如果写一篇博士论文《数字时代的非法证据排除规则》，可能跟原来的非法证据排除规则完全不一样。当然也还可以写很多别的题目，比如说《数字时代的直接言词原则》《数字时代的集中审理原则》《数字时代的最佳证据规则》《数字时代的非法证据排除规则》等等，这些题目其实都可以作为同学们写硕士论文、写博士论文时候的选题，都可以进行相关的研究，因为相关的研究目前其实都还是非常初步的，都还是很不够的。对我来说，我实际上也是把这些问题抛出来，希望能够跟同学来更多地交流，希望同学们在这样一种数字化的背景下，尤其是在数字时代刑事证据的三元结构的背景下来看证据规则，它应该如何进行变革，如何进行重新定位，如何进行具体的设计，这些都是全新的问题。我自己也没有想好，说实在的也想不好，因为涉及的面实在太宽，而且很多东西非常的新，一下子也想不明白。但是我认为没有关系，我们更多的是把这些问题提出来，跟大家一起来思考。也正是基于这样一个考虑，今天我在做报告之初，我就说了这样一个想法——实际上我今天最主要的不是跟同学们来分享我的研究成果，更多的是把我所考虑的一些问题，或者说自己还没有想明白的问题，在这里抛出来跟大家一起来思考。大家每个人去想一个问题，或者从某一个角度来研究，慢慢的很多问题都可以有更深入的思考。

最后，我再来归纳总结一下。我今天来跟大家分享，其实就是提出一个概念——数字时代刑事证据的三元结构，一个命题——数字时代的刑事证据法，承认传统证据的数据化作为既相对独立于传统证据之外，又不同于数字证据的一个重要存在，从而需要重构证据规则和证据法体系。这就是我向同学们要报告的基本内容，暂时告一个段落，谢谢大家。

张吉喜教授：胡老师的报告，首先给我们讲了一个大家都比较好理解的问题，就是证据法的结构在改变，从我们传统的二元结构，即言词证据、实物证据二元结构到新的二元结构，即传统证据与电子数据。这个应该说大家都还能够比较轻松地理解和接受。然后第二大块内容胡老师给我们详细地分析了从二元结构走向三元结构，也就是走向传统证据、传统证据的数字化和数字证据这样一个三元结构。在这里面胡老师主要是从两个方面展开，首先给我们详细地解读了传统证据的数字化对我们取证、存证、质证、认证，对我们直接言词原则，对我们以审判为中心的追求所带来的挑战。另外，胡老师还分析了数字证据。它是不同于电子数据的，给我们举了很多例子。我在听的时候，我感觉到第二部分的时候我的知识就有点不太够用了。而到第三部分，胡老师给我们分析了三元结构下对整个证据制度、证据体系、证据法体系的挑战，讲到了元宇宙，讲到了算法规则，当然这些很可能都触碰到了我们在座各位的知识盲点，当然也是我的知识盲点。所以我在听到第三部分的时候，我就完全是跟不上了。

应当说听了今天晚上胡老师的精彩报告，对我个人来说，第一收获很多，收获了很多在当前部分地方正在发生，以及未来胡老师所预测的要发生的一些东西，对我们证据法的挑战，这是我最大的收获。当然，更多的是困惑，这也激励我下来要恶补这方面知识的盲点。我们对胡老师的精彩报告再次表示感谢。

今天我们有三位与谈老师，下面我们就分别聆听他们对于今天晚上主题的高见，首先我们有请艾明教授。

艾明教授：同学们晚上好，今天非常高兴聆听了胡铭教授的精彩讲座。讲座极具前沿性和冲击性，因为它涉及的内容是比较新的，我最近也在关注这样的一些问题，听了胡铭老师的讲座以后，我觉得给我自己的观念也有一个很大的冲击。我进一步地从观念上提升了对数字证据还有电子数据在我们国家刑事证据法当中的重要性。以前我认为它也比较重要，但是它再怎么重要，它也是在我们法定证据8项种类当中的一种，它和其他证据发挥着一样的作用。但是听了胡铭教授今天的结构分析以后，从二元结构到三元结构，他都把电子数据和数字证据提到了和传统证据并驾齐驱的这样一个鼎立的局面。从这个结构分析大家就可以看出，胡铭教授对数字证据和电子数据在证明作用当中发挥的重要性，提升到了一个比较高的程度，我觉得这可能是对我的一个冲击，因为以前我还是停留在它和法定种类差不多的这样的一个局面，或者说越来越重要的程度，但是还没有像胡教授所讲的要形成二元或者三元结构。如果真的有这样的趋势出现的话，实际上是对我们教学的一个反思，因为我们现在正在讲证据法，包括我在讲证据法的时候，可能在讲电子数据和数字证据的时候，和其他证据都在平均使力，没有更多地从内容上或者重要性方面来进行凸显。但是如果现在这个结构发生了变化的话，也可能会让我们从教学内容上来反思，我们是不是要加大对电子数据和数字证据的教学内容的分配，甚至是不是要更多地增选这样的一些课程，让同学们进一步去了解这个方面的知识。这是给我自己带来的一个观念上的冲击。

第二，从内容上来讲，胡教授他讲到数字证据和电子数据的出现，给我们证据体系和证据规则带来了很多冲击，我也很有感触。比如说他提到了最佳证据规则，在传统证据法的时代，最佳证据规则主要是规范书证、文书证据的，在传统书证和文书证据的情况下很容易区分原件或者复制件，因为它有形成时间的先后，但是在我们数字化时代这个就很模糊了，基本上没有什么形成时间的先后，可能一瞬间在多个中心就能形成不同的样本，到底谁是原件谁是复制件呢，很难讲，这个时候怎么来适用最佳证据规则是比较困难的。所以在遇到电子数据的时候，最佳证据规则要不要进一步地改造，或者说再升级，也是值得我们思考的。

另外一个就是取证对象本身的数字化，也带来了很多取证措施的不同变化。取证对象在传统时代可能比较固定，只有一种形态，但现在可能会出现各种不同形态。比如说我最近在写一篇调取通讯记录的论文，传统时代的通讯记录就比较简单，但现在的通信记录可能有不同形态，可能有传输过程中的内容通信记录，也可能是传输完毕后，以数字化形式储存在邮箱或者手机里的通信记录形态，有通过手机电话直接通讯的内容数据，也有可能是储存在即时通信软件里的通信记录，甚至还有通信内容记录发生过程中伴随着通信的状态记录，比如阶段信息、通话时长等。同样是调取这样的不同数字通信记录，但都能用刑事诉讼法中的调取措施一网打尽。那我们能不能，要不要区分这些不同通信记录数字形态所带来的隐私利益、人权保障利益呢？然后对其制定不同的授权依据、取证程序予以规范，还是像当前实践中，对任何证据都采取调取这种粗糙式规范针对数字化证据取证呢？这样会不会冲击我们整个取证程序呢？而且取证程序太粗糙的话，又要怎么判断刚才胡教授讲的数字化时代的合法性判断呢，因为合法性判断的前提之一就是取证程序的精致化。但当前我国对数字程序，甚至很多数字程序的取证，都还规定在很多效力较低的司法性文件中，并没有上升到刑事诉讼法中的专门取证程序，也就是规范密度比较低，进而导致实践中难以判断合法性，容易逃脱对合法性的审查。

还有刚才胡教授讲的三元结构下的证据规则，尤其是证据三性判断中的关联性问题，我认为有道理，我们当前是否需要对关联性审查持以一些特殊眼光呢？比如说，在传统时代，对传统证据的关联性审查都是基于传统经验，因果关系、时空关系等内容比较好判断，这是我们在判断关联性时，可能会找到一定的门道或逻辑。但在大数据时代，仅根据传统经验对大数据证据进行分析得出的判断就不一定准确。可能我们依据经验认为证据不具有关联性，但经过大数据分析发现其实有很大的关联性，当前的大数据分析得出的结论与我们利用普通人类智慧分析得出的结论其实有一定差异。由此产生的一个问题是，法官在审查证据关联性的时候，是不是应当对大数据证据分析的意见采取宽松的基准，而不应采取严格审查机制，也就是尽量不要轻易地从关联性的角度否定它的证据资格。在其进入庭审，经过举证质证后，再和其他证据进行综合分析，再进一步评判大数据证据的证明力，而不是用我们的普通人类智慧，直接认定相关大数据证据没有关联性，先从证据资格的角度就将其予以否定，不让其进入庭审程序中，进而使大数据证据丧失了发挥证明作用的途径。

胡教授刚才的分享都讲到了上述问题，而且触发了我的进一步思考，所以我觉得今天的讲座是非常有深度、广度的。一些研究生同学也可以从中挖掘很多题目发展成相关论文，那么我们再一次以热烈的掌声向胡教授的精彩讲座致意。

张吉喜教授：谢谢艾明教授，下面我们有请第二位与谈嘉宾，重庆邮电大学的王志刚教授。

王志刚教授：今晚讲座让我们充分感受到胡教授思想的魅力，胡老师讲到的新三元结构提出了一个关键词——“颠覆”，他提出随着证据和司法领域的全域数字化，直接言词原则、庭审中心主义证人出庭交叉讯问都将被颠覆化。胡老师今天的讲座让我受益巨大，启发良多，同时我也有两重疑惑和担心，在此提出向大家求教。

第一，刑事诉讼的核心理念是“平衡”，平衡打击犯罪与保障人权，平衡公权力的行使与私权利的救济。由此而产生的平等对抗、平等武装，成为我们理解现代刑事诉讼的底层逻辑。但是随着数字技术的高速发展，我们看到大数据侦查、智慧检察、智慧司法高速推进，却似乎没有看到智慧辩护、数字辩护有什么实质的推进和建设。实际上，从被追诉人和辩护律师的角度来看，无论是队伍结构还是实际能力都无法与司法机关形成对抗，尤其无法形成证据对抗。比如算法逻辑是如何设计的？大数据分析报告是如何生成的？数字取证程序的合法性如何判断？庭审去集中化、去中心化，不质证如何令人信服等等。可以说，被追诉人处于绝对弱势地位，技术越发展，这种趋势越发明显。例如，近期大家谈得比较多的深度合成技术、深度伪造技术，实际上都带来了证据证明的新困境，我们当前的鉴定技术难以解决其中很多问题。那我们应当如何理解这种技术发展后形成的证据对抗失衡，这是我的第一个疑惑。

第二，证据是刑事诉讼推进的基础和核心。我们可以想象证据三元结构，司法场景的全域数字化可能会对刑事诉讼基本原则、基本原理产生一些颠覆性辩护，随之也会引起制度体系的重塑。对于技术发展和时代进步，我们当然应该保持兼容和欢迎。但是否也应考虑刑事诉讼“行于职责，生死之变”的特殊性，同时必须考虑到当前一系列制度，包括刚刚说的一些原则、体系，及在此基础上建立的底层逻辑、历史传统、社会心理等内容。所以，我的疑惑就是，作为刑诉法学者，我们到底应当全速热情参与技术盛宴，还是保持冷静，谨慎观察，适当地划定改革边界，适度放缓改革节奏？

以上是我的一些启发和疑惑，不对的地方请大家批评指正，谢谢大家！

张吉喜教授：谢谢王志刚教授，接下来欢迎重庆大学的自正法教授作自己的分享。

自正法教授：首先，非常感谢西南政法大学的邀请，感谢张老师、潘老师的安排，让我有机会到西南政法大学学习。我对于胡老师的讲座内容三方面的心得体会：第一，胡老师对知识的更新和创新是值得我们学习的。我记得以前在跟胡老师学习的时候，他主要研究刑事诉讼中的传统问题，比如认罪认罚从宽制度、量刑建议等，但近几年胡老师的论文涉及的内容都是非常前沿的，比如，电子数据审查、权益的数字检查监督、区块链取证这些前沿问题。所以，我的第一点体会是大家作为法律人，应当时刻更新自己的知识储备。

第二，今晚的讲座为我的学术观点和学术脉络提供了新的思考，我相信也为在座各位提供了新的研究方向。比如胡老师提出传统形式二元结构到数字证据新三元结构，它背后的逻辑是什么？还有在数字时代，随着数字法学的发展，传统数字知识内容有没有革新，如果有，它的界限在哪里？这些问题都是我们作为法律研究者需要思考的。我在检察院挂职锻炼的时候，发现检察院和法院都非常愿意把数字共享出来。其实数字化的很大一个前提就是每个部门的数字共享，但实践中，公安机关其实是最不愿意共享的，他们认为如果共享后出事没有人给他兜底。比如说上海的4种改革，它就是把整个刑事案件全部流程化，公安机关、检察院、法院把证据内容、事实内容全部提交到系统里，公检法三机关都能看到全流程的证据问题和事实问题，如此有利于为三机关的批准逮捕、审查起诉、审判等工作建立全新标准。不可否认，数字化改革为我们刑事证据的审查，包括刑事案件的办理提供了全新模式，但后面的重要基础是各部门要打通数字壁垒，进行数字共享，如果没有数字共享，很多设想基本上是不可能实现的。比如，前几天宁夏某市检察院给我分享说，浙江地区的数字公司，如阿里巴巴，准备进行数字改革，数字化的检察院和法院改革为他们提供了很多创新举措。他们也想学习这种改革举措，但没有这样的技术和人才。大家也可以看到，浙江大学法学院在胡老师的带领下，有一项重要改革举措，比如研究生招生会找一些本科学计算机或数学等具备计算机相关基础知识的，但我们传统法学院校可能还没有这样的视野。所以，胡老师给我的研究内容提供了很多新观点，我也经常鼓励自己的学生研究一些新兴领域。当然，作为传统的法科生，我们在研究这些问题之前，还是应该了解透彻传统的证据法原则， 如程序法定原则、证据裁判原则等。在此基础上，你才能对新兴领域有自己的见解和突破，也就是必须要渗透到底哪些是它的边界，哪些是可以创新的。

第三，传统证据法学跟数字时代的证据法学到底在哪些方面有所更新？比如，传统的证据审查模式体现的是以真实性为核心的相互验证模式，在域外，西方国家对传统证据的审查显示出的是以可采性为核心的正当程序模式，那么数字时代的证据审查有没有发生一些变化呢？变化背后的逻辑又是什么？这些问题都给我们带来全新的思考，即数字时代证据法学的革新及其背后的逻辑问题。

今天的讲座让我受益良多，上述观点不当之处请诸位老师和同仁多批评指正！

张吉喜教授：非常感谢自教授。我想在座各位同学聆听了胡老师的精彩讲座之后，应该有很多问题想向胡老师请教，下面我们把剩下的10分钟留给在座各位，大家有问题的可以举手请教胡老师。

提问人一：胡老师好，我是刑事诉讼法专业的研究生，我有两个问题想向您请教一下。第一个问题是胡老师刚才提到关于深层次AI、算法规则以及算法对象的问题，即通过算法得出的大数据证据，它到底是一个客观证据，还是主观证据？是技术自身通过固有程序进行运算所得出的客观结果，还是承认AI或者说电子程序本身它是具有主体性的？它究竟是一种客观存在，类似于我们的传统物证，还是认为AI是在通过他的方式在思考和分析问题得出来一个结论？还是说它本身就像我们所说的这种传统的物证一样，老师对这个问题是怎样的看法？

胡铭教授：好的，这位同学提了一个非常好的问题，也是一个非常值得我们思考的问题。随着人工智能技术的发展，它会越来越带有一种类人化的思考。那么，我们知道如果这位同学是这个案件的证人来出庭作证，他是以自己的所见所闻来作证，这是一种方式。以我自己的观点，我认为人工智能一旦有了一个类人化的一种思考以后，它可能未必做出一种绝对客观的陈述。它可能是记录下了某些东西，也可能是他具有一种类人化的思维以后他做出的判断。比如说网上很有意思的就是ChatGPT，他会说中国的最好的大学是什么？他会说北大清华，你说我是西南政法大学校友，他就会说最好的大学还有西南政法大学，所以它这个就说明什么？它实际上是带有一定的类人的智能化思考。

那么，这样的一种思考本身是不是一种证据呢？实际上在我的理解中，它跟人的判断是一样的，人的判断有两层，第一层也是客观的、我看见的、我知道了什么；另外一层，是我主观认为的。那么，将来人工智能可能也会有这样两种。

我始终觉得人工智能来证明案件事实，它的核心还是一个概率的问题。它的概率是通过机器学习等等方式，或者通过算法基础来实现的，是一种基于概率的判断。这样一种基于概率的判断和传统证据是有极大差别的。传统的物证、书证是强调客观属性。传统的言词证据跟这个是不一样的，实际上我们就需要去研究基于概率来对案件来进行证明，这种基础到底应该怎么来定位？很高的概率99.5%～99.8%是他干的，但是这就是绝对吗？这样一些问题，实际上是值得我们去思考的，基于概率的智能化判断，在证据法体系内怎么样去定位，因为它跟传统是不一样的。我做这么一点回应，很难说是一个准确的回答。

提问人一：我还有一个问题，可能跟技术无关，更多的是一个价值理念的问题。胡老师刚才提到了人工智能代替法官来认定证据，或者说未来有一种可能就是人工智能全面代替法官，我们只需要输入案件相应的客观证据和一些信息，就可以程序化地得出一个案件结果。但是，我有思考过裁判的存在一定程度上会使比赛更加精彩，传统的诉讼程序和法庭的存在有一种仪式感，也就是说法庭程序的设置，公诉人、辩护人、被告人以及威严的法庭、国徽或者是法院，他本身是能够带给参与到法庭当中的诉讼主体以及旁听者对于司法威严的感受。那么，在未来的这样的发展过程当中，老师也提到了，现在刑事诉讼已经做到了被告人远程出庭，未来可能像老师说的证据也会数字化，像上海数字化的图形参与到法庭当中，无论是被告人原告或者法官甚至都是以这样的方式参与到法庭当中，那么现实的法庭也就名存实亡了，也就都在线上进行，法庭审理以及司法程序的威严性，它该何去何从？这又会对现在所说的司法公信力和司法威严会造成什么样的影响，我想听一下胡老师的想法。

胡铭教授：这个问题也是非常好的一个问题，法律人所崇尚的基于法庭至上的这样的一种仪式感的正当法律程序，尤其是我们程序法的学者，我们研究来研究去不是研究这样的一个正当法律程序吗？然后有一天突然发现都没有了，化为乌有了，只剩下冷冰冰的屏幕，实际上我们内心是非常惶恐的，甚至是恐惧的，甚至是愤怒的，但是未来已来。杭州互联网法院横空出世的时候，很多人还打一个问号，但是很快北京互联网法院都出来了，在疫情以来，我们发现所有的法院几乎都很像互联网法院了，在线审判好像成了一个常态了。所以，未来已来，但过去未去。过去的很多东西真的就没用了吗？真的没有了吗？那样一种仪式感的东西真的就没有了吗？庭审的交叉询问真的就没有了吗？法庭之上的质证认证真的没有了吗？他只是换了一种形式，人工智能也没有真的替代法官，互联网也没有完全替代法庭。过去未去，我们希望熟悉场景其实还存在。而只是一体两面，一个硬币的两面，未来已来，过去未去。我们也不需要抗拒，也不需要愤怒，只是要更好地解释司法实践当中已经发生的。可以说，这已经是一种事实的状态，要更多地带着前瞻性思考地去解释它。另外一个，就像刚才很多老师所说的，我们作为法律人，要冷静地去拟定其边界，而不是去一味地鼓吹说这个东西多好；也不是说沮丧，认为法官都要被替代了，而是要设计出规则来规范它，能够适应一个数字时代的变化，所以我基本的回应就是，未来已来，过去未去，谢谢。

提问人二：胡老师您好，我是来自2020级的一名法学本科生，我想请问胡老师，今天我觉得老师在讲座中提出了一个最重磅的观点，数字时代刑事证据法的一个三元结构，三元的结构作为一个基础，可能会决定了未来刑事证据法改革的导向，但是在几个三元结构中我有一个疑问，就是说传统证据的数字化与数字证据这两个结构，它在概念上的一个差异是什么？通过一个定义来划分这两个结构的差异，中间是否可能有一条分割线来划分这两个概念？因为刚刚胡老师讲到这个数字证据的时候举了两个例子，一个是甘肃白银案的一个例子，然后后面还采取的一个大数据分析的例子，但是在我看来这两个例子是有很大的差距的，因为甘肃白银的例子是大数据对指纹的采集，我认为这一个数字证据它相对地更传统一些，它到最后可能成立的是一个指纹的鉴定报告，可能不会偏向于传统证据的数字化，然后讲到大数据概率的，才与传统的差别会更大。我想的是说，就划分传统证据数字化与数字证据的标准，是否可以以证据中有智能性的判断结论，即人工智能是否参与了证据判断，作出判断性的结论作为判断标准。当然，刚刚谈到白银案中，可能人工智能没有介入到进行一个结构性的发展，只是提出了一些数据。到大数据分析这个概念的时候，人工智能就已经介入成一个结论性的数据了，我想说在于划分的标准上，它到底是什么的？

胡铭教授：这个同学的问题是一个非常好的问题，实际上我其实最近一直在想写一篇文章，题目我都想好了，“数字时代刑事证据的三元结构”。我觉得这个文章还是写起来应该是有意思的，但是为什么一直没写？一方面是时间问题，另外一方面最主要问题是，我觉得当中需要界定几个概念，但确实很难界定清楚。比如做一个交流，从提出一个问题的角度来说是可以的，但是要把它变成一篇学术论文的话，这时候就需要把很多概念清晰地表达出来。所以，我实际上还没有完成这个工作，也许将来会写成这样一篇论文。现在也很难一下子给这几个概念下一个定义，比如说什么是数字证据。但我刚才提到了，我认为电子数据和数字证据是不一样的，数字证据是电子数据的一个升级版，这个数字证据可以包括电子数据，这是我的基本的认识，但是这个数字证据和传统证据的数字化，我觉得这个边界还是相对比较清楚的。传统证据，比如说物证、书证、鉴定意见等等这一系列的传统的证据，在证据法的数字化改革以后，比如说全域数字法院，一系列传统证据，必须要进入到数字化系统，然后才能够在网上的流程流转，完成他的质证等等。从这个意义上讲，实际上需要把这些传统的证据转化为适应数字司法的情况下一种数字化的证据，这是传统证据的一种转化。而电子本身就是数字的证据，不是把一个东西转化了，比如我给他拍张照上传到网上，这就转化了。它其实还是里边的内容，但是它电子化了，然后上传到网上去了。那么，这种所谓的大数据的分析，它跟传统证据完全是不一样的，还有你刚才讲的白银案它不是指纹，它是DNA，DNA本质上还是一个大数据，是一个海量的DNA数据库的大数据匹配，并不是传统的鉴定意见。传统的鉴定意见是案发以后现场提取了的东西，做出一个鉴定报告， 写明DNA是不是嫌疑人的，这是传统的方式。但是白银案当中，是因为发现了他的一个亲戚，他的DNA跟他很接近，然后通过大数据的匹配等等，然后再找到了犯罪嫌疑人。在这样一种情况下，当中带有这样一种大数据和智能化的这样的一个色彩，至于说这个数字证据是不是一定具有智能化，我觉得未必。因为，我所界定的数字证据是包括了电子数据的，比如说我给你发了一个微信，这就是个典型的电子数据，它没有智能化，没有这样的一个智能化，当然这个概念到底怎么界定，其实是我们可以自己来界定哪些属于哪一个，这时候需要把它分得更清楚。这样分得更清楚的目的是有利于确立相应的证据规则和程序，所以并不是一个已经非常清晰的概念，应该怎么界定，这个都值得我们进一步去研究和讨论，好，我就做这样的回答。

张吉喜教授：谢谢我们现场朋友的提问。鉴于时间关系我遴选2个线上朋友提的问题，第一个问题是想请教胡老师，通过远程视频方式获取的证人证言属于传统的证人证言，还是传统证据的数字化，还是数字证据？

胡铭教授：这是一个很具体的问题。刚才我也讲到了，举了一个远程取证的例子，也讲到了远程取证跟传统证据的差别。我的理解不一定正确，我认为远程取证获得的证据，是一种传统证据的数字化的转变。原因在于，远程对某证人进行询问的取证，本质仍然是一种证人证言，只不过是通过一种远程的方式固定下来的，形成一定的数据。它跟传统的证据是不一样的，但是又为证人证言披上了一个数字化的外衣，我基本上是这么一个观点。

张吉喜教授：第二个线上问题是，数字时代办案机关在取证过程中可能会面临着重大的问题，主要是被取证方所占有的数据资源的敏感性，敏感数据的获取不仅涉及被取证方的利益，还涉及其他与案件关联较小的其他人的权利。例如，对企业的数据取证可能涉及企业用户的个人敏感数据。请问在这样的背景下，检察机关在办案全过程中如何保证公民个人的权利不受侵犯？

胡铭教授：这个问题其实也是一个非常宏大的问题，个人信息的保护问题现在越来越受到了关注，越来越多的数据被提取，这一系列数据提取以后有利于我们办案，有利于国家对社会的控制，有利于维护我们整体的国家的秩序。但是，个人也好企业也好，这些数据那是既是个人的权益，也是企业的利益所在。那么在这种情况下，我们需要确立一系列的规则来保障这一些数据的提取、保存、销毁、使用的范围，当然这背后也涉及权属等等一系列的问题。这一系列的问题，近年来国家其实已经进行了一系列的立法，比如说《个人信息保护法》本来就是对个人信息的一个保障，当然相关立法和实践的发展来看，远远还跟不上。现在在实践当中，有大量的公民个人信息被非法提取使用或者获利，或者也有信息是合法提取的。比如，今天上课讲座也讲到了，比如说疫情期间提取到很多的数据，那么这样一种情况下，需要去研究怎么办？各地现在正在做疫情期间数据销毁，但是什么数据应该立即销毁？哪一些应该逐步销毁？哪一些保存多少时间要销毁？哪一些可以拿来合理利用等等问题，其实这些问题都是非常具体的问题。数据已经开始销毁，也说明有关机关已经认识到这些数据可能侵犯到公民的这样的一种权利。同样的道理，企业数据也是一样的，所以实际上随着法治越来越深化的话，对于这种数据的提取、存储、使用、销毁等等方面会越越来越规范，但现在来说，很多方面都还是缺乏相关的规则的。好在如今数据管理部门也各地都在成立，国家层面也都已经有了，我相信将来的相关的规则会更加清晰，管理会更加规范，那么在这个过程当中也需要努力去拟定相关边界，去防范相关风险的发生。好，我就做这么一个回答。

张吉喜教授：非常感谢胡老师对我们现场的问题和在线的问题的精彩解答，那么当时我们本期证据刑辩讲堂就要结束了。今天晚上胡老师做了一场关注前沿问题，并且兼具开放性的精彩报告，对于我们开展相关的研究有了很多的启发。最后，我们再次以热烈的掌声对胡老师表示感谢和敬意。我们也感谢三位嘉宾的分享，今天晚上的讲座到此结束，谢谢各位现场朋友的参与，也谢谢线上的各位朋友，下次再见，谢谢大家。

来源：证据与刑辩论坛