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关键词：扩张解释；目的解释；类比推理；罪刑相适应原则；网络隔空猥亵行为 

当社会出现了新的犯罪类型的时候，就需要对刑法进行重新解释。通过对刑法的扩张解释，可以在不修改刑法的情况下使刑法适应社会的发展。扩张解释在刑法领域的运用非常广泛，但扩张解释并不是不受制约的。罪刑法定原则就对扩张解释形成了约束。根据罪刑法定原则，扩张解释不能超出刑法的可能含义，不能违背国民的预测可能性。扩张解释影响犯罪圈的划定，所以对扩张解释的既有研究往往特别关注扩张解释与罪刑法定原则的关系问题。实际上，扩张解释也对量刑有重大影响。概念外延的核心情形和边缘情形之间在量上存在差异。在对刑法概念进行扩张解释后，扩张进来的对象与概念核心地带的对象在质上相同，但是在量上存在差异。如果裁判者在量刑的时候忽视这种差异，那么很有可能会导致量刑失衡，由此违反罪刑相适应原则。因此，在扩张解释下，如何确保罪刑相适应原则的实现是一个非常重要的现实问题。本文以“蒋某网络隔空猥亵儿童案”这一猥亵儿童的典型案例为切入点，通过分析该案中扩张解释的具体应用，来反思扩张解释为何会影响量刑，扩张解释下如何保障罪刑相适应原则的司法实现等问题，以期能够对新型犯罪量刑均衡的实现提供智识上的贡献。本文主要分为四个部分：第一部分，对“蒋某网络隔空猥亵儿童案”进行深入剖析，揭示该案中扩张解释的具体运作过程；第二部分，针对扩张解释缘何影响量刑进行细致的论证；第三部分，对扩张解释下如何确保罪刑相适应原则的实现进行深入的分析；最后是对文章的总结。

一、“蒋某网络隔空猥亵儿童案”中的扩张解释

 2019年7月，最高人民法院发布了4件性侵害儿童犯罪的典型案例，其中，“蒋某网络隔空猥亵儿童案”极其特殊，值得予以深入研究。法院查明，“2015年5月至2016年11月间，被告人蒋某虚构身份，谎称代表影视公司招聘童星，在QQ聊天软件上结识31名女童（年龄在10-13岁之间），以检查身材比例和发育状况等为由，诱骗被害人在线拍摄和发送裸照；并谎称需要面试，诱骗被害人通过QQ视频聊天裸体做出淫秽动作；对部分女童还以公开裸照相威胁，逼迫对方与其继续裸聊。蒋某还将被害人的裸聊视频刻录留存。”蒋某的网络猥亵行为给受害儿童的人格尊严和身心健康造成了严重的影响，受害儿童遍布全国各地，部分儿童出现了严重心理问题，有的甚至还产生了悲观厌世的心理，意图跳楼自杀，幸而被及时解救。在“蒋某网络隔空猥亵儿童案”中，司法机关明确了没有身体接触，通过网络与儿童裸聊、获取儿童裸照的行为构成猥亵儿童罪。蒋某借助网络手段，采用欺骗的方式与多名儿童裸聊、获得儿童的裸照，受害儿童高达31人，情节恶劣。最终，蒋某被判处11年有期徒刑。

 第一，在“蒋某网络隔空猥亵儿童案”中，“猥亵”的外延得到了实质性的扩张。“蒋某猥亵儿童案”非常特殊，该案中蒋某实施的猥亵儿童行为属于网络隔空猥亵行为，属于新型猥亵行为：其一，犯罪人的猥亵行为发生在网络空间，犯罪人与受害儿童没有处在同一物理空间内；其二，犯罪人与受害儿童没有直接的身体接触；其三，犯罪人以欺骗为主、恐吓为辅与受害儿童进行了裸聊，索取了受害儿童的裸照。猥亵行为可以分为两类，即身体接触型的猥亵和非身体接触型的猥亵。非身体接触型的猥亵又可以分为近距离的非身体接触型猥亵和远距离的网络猥亵行为。传统的猥亵行为主要是身体接触型的猥亵和近距离的非身体接触型猥亵。而远距离的网络隔空猥亵行为则是最新的猥亵类型，蒋某所实施的猥亵行为就属于这类新型的猥亵行为。 

在该案中，司法机关运用扩张解释的法律方法将“网络隔空猥亵行为”解释为刑法第237条的“猥亵”，从而使“猥亵”的外延得到了实质性的扩张。扩张解释有利于打击犯罪，增强刑法对社会变迁的适应能力。传统猥亵行为体现为犯罪人与受害人在同一现场，身体距离非常近。而在“蒋某猥亵儿童案”中，犯罪人通过网络与受害儿童裸聊的行为被明确认定为猥亵行为，“猥亵”的外延得到了实质性的扩张。实际上，在司法实践中，通过网络索取儿童裸照或者与儿童裸聊的行为均被认定为猥亵儿童罪。由于猥亵的定罪不要求具有强制这一要件，所以无论采取强制手段还是非强制手段，索取儿童裸照或与儿童裸聊均构成猥亵儿童罪。在既遂标准的认定上，以犯罪人获取受害人裸照或看到受害人的裸聊视频时为既遂。扩张解释拓展了刑法概念的外延，增强了刑法的适应能力，对于打击犯罪、稳定社会秩序具有积极意义。

第二，在对“猥亵”进行扩张解释的时候，目的解释发挥了引领作用。扩张解释是一种扩大概念外延的方法，扩张解释体现为操作层面的技术或者结果。实际上，在进行扩张解释的时候，目的解释也是发挥着重要作用的。目的解释是一种解释的方向。“在法学方法中，主要不是形式逻辑的方法，而是一种‘目的论的’方法。”解释者在扩张解释的时候是基于某种解释目的或者为了实现某种目的而进行法律解释的。“保护社会生活条件乃是法律的实质性目的。”将法律规范与生活事实结合起来，才能真正确定法律规范的含义。目的解释服务于刑法对法益保护的需要。例如，在“蒋某网络隔空猥亵儿童案”中，为了将与儿童裸聊的行为解释为“猥亵”，就需要对刑法第237条第3款进行目的解释。随着社会生活的变化，猥亵行为也出现了一些新的类型，亟需对之加以定性。由于儿童没有刑法上的同意能力，借助网络索取儿童裸照或与儿童裸聊的行为侵害了儿童的人格尊严和身心健康，使儿童的性自主权遭受到了严重侵犯。基于保护儿童性自主权的需要，将网络隔空猥亵行为纳入“猥亵”的外延之内具有必要性和正当性。将没有身体接触的网络隔空猥亵行为解释为猥亵，正是出于对儿童性自主权和身心健康的特殊保护的目的。价值判断是法律解释的灵魂。在扩张解释的时候也涉及价值判断的问题。基于打击犯罪，保护儿童的目的，司法机关对“猥亵”这一概念进行了扩张解释。在目的解释的过程中，存在主观目的解释和客观目的解释的理论争议。主观目的解释主张要优先考虑立法者在制定法律时的主观目的，而客观目的解释则主张要考虑当下法律规范的目的。实际上，客观目的解释具有更为显著的理论优势。将与儿童裸聊的行为解释为“猥亵”，符合刑法第237条第3款保护儿童性自主权的规范目的，也符合当下严厉打击性侵害儿童犯罪的社会目的。目的解释揭示了法律解释的价值取向，为法律解释指明了方向，对于扩张解释起到价值引领的作用。

 第三，在对“猥亵”进行扩张解释的时候，类比推理发挥了技术性支撑的作用。一般认为，扩张解释没有超出刑法用语的可能含义，而类推解释超出了刑法用语的可能含义。因此，不利于犯罪人的类推解释违背罪刑法定原则，应当受到抵制。但实质上，“类推解释与扩大解释之间并无实质区别，只是程度上的差异”。二者在构造上存在相似的内在机理。从理论上，我们容许扩张解释，禁止类推解释。但是，在实际的法律解释中，扩张解释与类推解释的界限有时候很难界定。考夫曼指出，扩张解释与类推解释在“根本性质上二者无从区分。因为当我们说，解释可以及于‘可能的文义’时，其实我们已经处在类推之中了，因为这种‘可能的文义’既非单义亦非相当，而只是一种类似”。值得注意的是，考夫曼所说的“类推”说的是类比推理，是最为广义的类推，与我们通常说的类推解释存在差异。通说认为，在概念可能含义之内的解释属于扩张解释，而超出概念可能含义的解释属于类推解释。

 在“蒋某网络隔空猥亵儿童案”中，司法机关在进行扩张解释的时候，实际上也运用了类比推理的法律方法。与网络隔空猥亵行为最为接近的猥亵行为是近距离的非身体接触型的传统猥亵行为。例如，在封闭的空间内让儿童脱光衣服，观看儿童裸体的近距离非身体接触型的猥亵行为与获取儿童裸照的网络隔空猥亵行为非常相似；在封闭的空间内让儿童自行实施猥亵行为的近距离非身体接触型的猥亵行为与通过网络和儿童裸聊的隔空猥亵行为非常相似。网络隔空猥亵行为与非身体接触型的传统猥亵行为的相似点主要体现在：其一，二者都没有身体接触；其二，二者都侵犯了儿童的人格尊严和身心健康，具有相同的社会危害性。网络隔空猥亵行为与近距离非身体接触型的传统猥亵行为也有差异。其差异性体现在：其一，在近距离非身体接触型猥亵的场合中，儿童所遭受的实际侵害以及可能遭受更为严重的侵害的风险要大的多（例如，犯罪人有可能进而实施身体接触型的猥亵或者奸淫幼女）；而在网络猥亵的场合中，由于犯罪人和受害儿童不在同一物理空间内，犯罪人难以实施这类更为严重的犯罪行为；其二，在近距离非身体接触型猥亵的场合中，儿童的身体处于犯罪人的实际控制中，犯罪人对受害儿童身体的支配力是现实而强大的，而在远距离的网络隔空猥亵儿童的场合中，犯罪人对受害儿童的支配力要弱的多，犯罪人往往采取欺骗或以公开裸照相要挟的方式对受害儿童实施猥亵行为；其三，在网络猥亵儿童的场合中，儿童的裸照或裸聊视频扩散传播的风险巨大，儿童可能遭受到隐私、名誉等方面的二次侵害。网络隔空猥亵行为与非身体接触型的传统猥亵行为既有相似点又有不同点。“类比推理对于两种情况的相同点和不同点都需要细致地考虑。关键之处在于判断是相同点还是不同点更为重要”猥亵外延中的对象存在“家族相似性”的关系，不同类型的猥亵行为存在着许多不同点，但同时也存在着许多相似点，而这些相似点正是认定其家族成员身份的重要依据。由“蒋某猥亵儿童案”的最终判决可以看出，司法机关实际上是认为网络隔空猥亵行为与非身体接触型的传统猥亵行为的相似点更为重要，二者在性质上相同。相似点影响定罪，而不同点可能会影响量刑。通过类比推理，网络隔空猥亵行为被认定为猥亵，“猥亵”的外延最终得以扩张。

 第四，对“猥亵”的扩张解释遵守了罪刑法定原则。针对网络犯罪，我国的刑法实践呈现出明显的扩张化解释的趋势。在解释刑法的时候，解释者必须遵守罪刑法定原则，同时要使解释的结论有助于正义理念的实现，适应社会生活的需要。扩张解释的结论没有超出概念的可能含义，也没有超出一般民众的预测可能性，遵守了罪刑法定原则。将网络隔空猥亵行为解释为“猥亵”，没有超出猥亵的可能含义，因此属于扩张解释，不是造法行为。索取儿童裸照或者与儿童裸聊的行为与传统猥亵行为相比具有相同的社会危害性，都侵犯了儿童的性自主权和性羞耻心，因此属于猥亵行为。将网络猥亵行为评价为猥亵，扩张了猥亵儿童罪的打击范围，有利于儿童利益的保护。扩张解释使猥亵的外延发生了变化，从身体接触型猥亵和近距离的非身体接触型猥亵，再到远距离的非身体接触型网络猥亵，猥亵的外延在逐步扩张。刑法圈扩张是一个必然的趋势，刑法规制范围的逐步增大有利于防卫社会，维护良善的社会秩序。

 综上，目的解释揭示了刑法概念的外延需要扩张，证立了扩大刑法概念外延的正当性，为扩张解释指明了方向；类比推理揭示了刑法概念外延扩张的具体实现过程，证立了扩大刑法概念外延的可行性，为扩张解释提供了技术支撑；扩张解释体现了刑法概念外延扩大的外在特征和最终结果。通过扩张解释可以将一些新型犯罪纳入刑法的打击范围，同时有利于增强刑法对于社会变迁的适应能力，应当予以肯定。

二、扩张解释何以影响量刑

 扩张解释将概念外延边缘的对象予以了明确，扩大了概念的外延。以往对于扩张解释的研究，往往聚焦于扩张解释如何影响定罪，因而特别关注扩张解释对于罪刑法定原则的遵守问题。实际上，扩张解释对于量刑也有重大的影响。

 第一，犯罪概念的外延有核心情形和边缘情形之分。扩张解释扩大了刑法概念的外延，刑法打击犯罪的范围也会随之增大，因此会直接影响到定罪。但是，实际上，扩张解释除了影响定罪之外，还会影响量刑。这是因为概念的外延有核心情形和边缘情形之分。有的对象居于概念外延的核心地带，而有的对象则居于概念外延的边缘地带。概念外延的核心情形比较典型，容易把握，而概念外延的边缘情形则较为模糊，难以判断。居于概念外延核心地带的对象和居于概念外延边缘地带的对象虽然在质上相同，但在量上存在差异。语言具有“开放性结构”。有的对象属于语言的核心情形，而有的对象属于语言的边缘情形。例如，在哈特举得“禁止车辆驶入公园”的例子中，汽车无疑属于“车辆”，是“车辆”的核心情形，而旱冰鞋、滑板车是否属于“车辆”则较难确定，这是因为后两者处于“车辆”的边缘地带。实际上，哈特的“开发性结构”的理论可以追溯到魏斯曼和维特根斯坦。〔〕魏斯曼和维特根斯坦都有关于开放性结构的精彩论述，哈特的理论实际上受到了魏斯曼和维特根斯坦的深刻影响。概念外延的核心是确定的，而概念外延的边缘则是模糊的。语言的不确定性实际上也是个优点，它可以将新类型的事物容纳进去。“猥亵”是侵害受害人性自主权的一种犯罪行为。猥亵罪规定在刑法分则第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪部分。刑法第237条的条文比较简单，解释的空间很大，对于新的猥亵行为的包容能力也非常强。猥亵也有核心情形与边缘情形之分。猥亵最为核心的情形是身体接触型的强制猥亵，例如通过暴力强制接触儿童的隐私部位；猥亵比较边缘的情形则是网络隔空猥亵行为，尤其是非强制的网络隔空猥亵行为，例如，通过欺骗等非强制的方式获取儿童的裸照或者与儿童裸聊。在“蒋某猥亵儿童案”案中，司法机关将与儿童的裸聊行为解释为猥亵，从而使猥亵的外延得到了实质性扩张。

 第二，犯罪概念的核心情形和边缘情形都侵害了法益。法益体现为经验的实在性以及对人的有用性。就猥亵罪来说，猥亵行为侵犯了受害人的性自主权、性羞耻心和社会风化秩序。具体来说，强制猥亵严重侵害了受害人的性自主权和性羞耻心，而在“公共场所当众”猥亵还同时侵害了良好的社会风化秩序。就强制猥亵罪来说，强制猥亵违背了受害人的意志，对受害人的性自主权造成了严重侵害，使受害人遭受了严重的精神痛苦，其对性自主权和性羞耻心的侵害程度非常高。如果强制猥亵行为发生在公共场所的话，那么公然猥亵行为不仅侵害了个人法益，加剧了受害人的精神痛苦，而且还同时使在场者的身心受到严重影响，侵害了良好的社会风化秩序的社会法益。在公共场所公然犯罪也表明了犯罪人的主观罪过程度非常高。因此，在“公共场所当众”猥亵他人的，要升格法定刑，加重处罚。总之，猥亵主要侵害的是个人法益，包括性自主权和性羞耻心，而在公共场所当众猥亵的，还同时侵害了社会法益。

 猥亵儿童罪是《刑法》第237条第3款的特别规定。猥亵儿童罪的构成不要求具有强制这一要件。因此，采取欺骗等方式在非强制的情形下猥亵儿童的，仍然构成猥亵儿童罪。强制猥亵无疑侵犯了儿童的性自主权和性羞耻心。在非强制的情形下，儿童的性自主权和性羞耻心实际上也遭到了侵犯。由于儿童年龄小，认知能力存在限制，其不具备刑法上的同意能力。在非强制的情形下，由于儿童不具有同意能力，其性自主权和性羞耻性被视为遭受到了侵犯，这是基于对儿童的特殊保护而做的制度设计。由于猥亵行为使儿童的利益客观上受到了损害，因此非强制的猥亵也被视为是对儿童性自主权和性羞耻心的侵害。因此即使是基于儿童的同意，对儿童实施猥亵行为也构成猥亵儿童罪。强制猥亵儿童与非强制猥亵儿童相比，强制猥亵应当受到更为严厉的惩罚。猥亵儿童行为严重侵害了儿童的人格尊严和身心健康权益。在日本的司法裁判中，也认可性犯罪侵犯了受害人的人格或尊严的法益。在“蒋某猥亵儿童案”中，蒋某的猥亵行为大多是采取欺骗的方式进行的，但是这种非强制的方式仍然导致了严重的后果，部分女童的心理出现了严重问题，甚至出现了意图跳楼自杀的倾向。网络猥亵行为严重侵害了受害儿童的性自主权和性羞耻心，使儿童的人格尊严和身心健康的法益受到了严重损害，应当受到严惩。

 第三，犯罪概念的核心情形和边缘情形在对法益的侵害程度上存在差异。在刑法领域，概念的核心情形和边缘情形在质上是相同的，但是在量上是存在差异的。例如，网络隔空猥亵行为和身体接触型猥亵行为都属于猥亵行为，但是它们在猥亵外延中的位置是不同的，身体接触型猥亵居于猥亵外延的核心地带，而网络隔空猥亵行为则居于猥亵外延的边缘地带。与此同时，二者对于法益的侵害程度也是存在差异的，身体接触型的猥亵行为对法益的侵害程度一般要重于网络隔空猥亵行为对法益的侵害程度。根据前面的分析，猥亵行为主要有三种类型，即身体接触型猥亵、近距离非身体接触型猥亵和远距离非身体接触型网络猥亵。这三种猥亵行为对法益的侵害程度是存在差异的：身体接触型猥亵对于法益的侵害程度最重，近距离非身体接触型猥亵对于法益的侵害程度居中，远距离非身体接触型网络猥亵对于法益的侵害程度最轻。

 第四，忽视概念犯罪概念核心情形和边缘情形在量上的差异，有可能会导致量刑失衡，从而违背罪刑相适应原则。以猥亵儿童罪为例，处在猥亵外延核心地带的猥亵行为和处在猥亵外延边缘地带的猥亵行为在对法益的侵害程度上存在差异，如果裁判者在量刑的时候，忽视了这种差异，那么有可能会导致量刑失衡。以“蒋某网络隔空猥亵儿童案”为例，蒋某分别实施了强制儿童裸聊的猥亵行为和非强制儿童裸聊的猥亵行为。蒋某猥亵儿童31人，受害儿童人数特别巨大，部分儿童还产生了严重的心理问题，其犯罪行为情节恶劣，因此法院最终对其判处了11年的有期徒刑。实际上，在司法实践中，裸聊型网络隔空猥亵行为的量刑差异比较大。在“王某以招收童星欺骗猥亵儿童案”中，王某通过QQ，谎称招收童星需视频考核，先后诱骗3名女童与其进行裸聊，其被判处1年零10个月的有期徒刑。在“乔某某以视频裸聊方式猥亵儿童案”中，乔某某冒充生理老师以视频教学为名诱骗多名女童与其进行裸聊，其被判处有期徒刑4年。在“曲某某猥亵儿童案”中，曲某某通过QQ,以招收童星进行身体检查为由，先后诱骗11名女童作出淫秽动作，与其进行裸聊，其最终被判处10年有期徒刑。由此可见，裸聊型网络隔空猥亵行为的量刑存在标准不统一的问题。

 我们可以将蒋某的网络猥亵行为的量刑与传统身体接触型的猥亵行为的量刑进行对比。

 在“罗某猥亵儿童案”中，罗某先后对10余名儿童多次实施身体接触型的猥亵行为，被判处5年零6个月的有期徒刑。在“李某强奸、猥亵儿童案”中，李某先后对7名儿童多次实施身体接触型的猥亵行为，被判处8年有期徒刑。在“欧阳某某猥亵儿童案”中，欧阳某某在教室和公共宿舍对4名6周岁的儿童多次实施猥亵行为，被判处10年有期徒刑。在“张某猥亵儿童案”中，张某先后在公共场所当众强制猥亵儿童8人，被判处11年零6个月的有期徒刑。对蒋某的网络隔空猥亵行为的量刑已经与身体接触型强制猥亵行为的量刑相当。在“蒋某猥亵儿童案”中，受害儿童数量高达31人，分布在全国各地，这是其他案例中所不具有的情节，同时蒋某在网络猥亵儿童的过程中，将裸聊视频刻录留存，扩散传播的风险巨大，这也是其他案例所不具有的情节，这无疑属于“情节恶劣”的表现。根据刑法第237条第2款的规定，其犯罪行为符合升格法定刑，加重处罚的条件，因此对其判处5年以上有期徒刑是完全正当的。但是，对这种网络隔空猥亵行为判处与身体接触型强制猥亵行为的量刑相当的刑罚，在量刑上似乎略显过重。

 总之，扩张解释扩大了刑法概念外延的范围，在影响定罪的同时还会对量刑产生影响。刑法概念的核心情形和边缘情形在量上存在差异，如果忽视这些差异，那么很容易导致量刑失衡。在扩张解释的情形下，不能只重定性不重定量，而应当在量刑时对于概念核心情形和边缘情形区别对待。

三、扩张解释下如何实现罪刑相适应

 罪刑相适应原则对于量刑具有指导意义，其要求做到量刑的均衡化，不能罪重而轻罚，也不能罪轻而重罚，要确保罪刑适当。“罪刑相均衡是公平正义的表现，体现了实质法治的要求。”在扩张解释的背景下，概念外延的边缘情形被纳入了刑法的打击范围，但是，概念外延的核心情形和边缘情形在对法益的侵害程度上是存在差异的，忽视这种差异有可能导致量刑失衡，违背罪刑相适应原则。因此，在司法裁判中，为了确保罪刑相适应原则的实现，就必须遵照量刑的规律来进行裁判。

 第一，要坚持实质解释论，根据个案中法益遭受侵害的具体程度来进行量刑。世界上不存在完全相同的两个案件，每个案件都有其特殊性。就猥亵儿童罪来说，不能抽象地认为，因为网络隔空猥亵行为与身体接触型的猥亵行为在社会危害性上具有同质性，因此在量刑上就不加区分。不能只看形式，而不看实质。“刑罚是对公民不法的回应。”要结合具体个案中法益遭受侵害的具体程度来对实施不法行为的犯罪人科以轻重适当的刑罚。在具体的个案中，影响量刑的因素是非常多的。犯罪的内容、强制的程度、被害人的差异、犯罪时间的长短、犯罪的场所、犯罪造成的后果都是影响犯罪行为量上差异的因素。如果忽视这些量上的差异，那么极有可能在量刑的时候导致量刑失衡，进而违反罪刑相适应原则。因此，在具体的个案中，要采取实质解释论的立场。要根据不同犯罪行为所造成的法益侵害程度上的差异来进行量刑。首先要根据有责的不法事实来确定责任刑，可以根据法益遭受侵害的具体程度来进行判定。在确定责任刑的基础上，再进一步确定预防刑。在裁量预防刑的时候，应当采取特殊预防优先于一般预防的立场。在个案中，责任刑以刑罚报应论为理论基础，要根据法益遭受侵害的具体程度来裁量责任刑，这是量刑的上限。在责任刑的量刑基点之下，继续裁量预防刑。不能为了一般预防的实现而对犯罪人科以过于严苛的刑罚，因为这样不仅违背量刑的基本原则，而且将犯罪人当作了实现一般预防目的的工具。实质解释论能够克服形式解释论的缺陷，有利于罪刑相适应原则的司法实现。

 第二，要对影响量刑的情节进行类型化的分析。量刑是一项技术性非常强的工作，对影响量刑的情节进行类型化的分析能够为区分不同行为对法益的侵害程度提供基础，进而有助于罪刑相适应的实现。以猥亵儿童罪为例，目前对影响猥亵儿童罪量刑情节的类型化做得还不是很深入，可以在犯罪主体的类型化等方面进一步进行探究。有学者指出，可以根据犯罪主体和受害人的不同组合来判断强制猥亵罪的违法性程度，一共有四种情形，违法性程度自高到低依次是：“（1）男子对女子实施的强制猥亵行为；（2）女子对女子实施的强制猥亵行为；（3）女子对男子实施的强制猥亵行为；（4）男子对男子实施的强制猥亵行为。”这种类型化的方法值得肯定，得出的结论也具有参考价值。但是，在猥亵儿童的具体案件中，这种排序不一定能完全适用。例如，女子对男童以强制性行为的方式实施的猥亵行为对法益的侵害程度是高于女子对女童实施的强制猥亵行为对法益的侵害程度的。再如，男子以同性性行为的方式针对男童实施的强制猥亵行为对法益的侵害程度是也是高于女子对女童实施的强制猥亵行为对法益的侵害程度的。根据日本刑法第177条，对不满13周岁的人，实施肛交的，构成强奸罪，处5年以上有期惩役。在英国，强制肛交也构成强奸罪。在我国目前的司法实践中，男子对男童实施肛交，则构成猥亵儿童罪，量刑大多在5年有期徒刑之内。值得注意的是，2020年12月26日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对猥亵儿童罪的加重刑予以了更为细致的规定，将刑法第237条第3款修改为：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：（一）猥亵儿童多人或者多次的；（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”该规定是根据法益侵害的程度来调整量刑的，对于猥亵儿童罪量刑具有重大的指导意义。通过对犯罪行为的类型化分析，有助于判定不同犯罪行为的法益侵害程度，从而有助于罪刑相适应的实现。

 第三，对概念外延核心情形的量刑一般要重于对概念外延边缘情形的量刑。一般来说，概念核心情形是概念外延中最为典型的部分，也是立法所主要调整的对象，其对法益的侵害程度相对比较高。就猥亵儿童罪来说，身体接触型的强制猥亵是猥亵的核心情形，其对法益的侵害程度比较高，对身体接触型的强制猥亵的量刑要相对重一些。而没有身体接触的网络隔空猥亵行为是猥亵的边缘情形，其对法益的侵害程度要相对低一些，对网络隔空猥亵行为的量刑一般也要轻缓一些。不同的猥亵行为在量上存在差异。具体来说，对身体接触型强制猥亵行为的量刑一般要重于对身体接触型非强制猥亵行为的量刑，对身体接触型非强制猥亵行为的量刑一般要重于近距离非身体接触型强制猥亵行为的量刑，对近距离非身体接触型强制猥亵行为的量刑一般要重于对近距离非身体接触型非强制猥亵行为的量刑，对近距离非身体接触型非强制猥亵行为的量刑一般要重于对强制儿童裸聊的猥亵行为的量刑，对强制儿童裸聊的猥亵行为的量刑一般要重于对非强制儿童裸聊的猥亵行为的量刑，对非强制儿童裸聊的猥亵行为的量刑一般要重于对强制索取裸照的行为的量刑，对强制索取裸照的行为的量刑一般要重于对非强制索取裸照的行为的量刑。总之，对于概念外延的核心情形和边缘情形，在量刑的时候要有所区分，做到罪刑相适应。

 第四，要将体系性思维贯穿到量刑实践的始终。“体系性思维是一种融贯性思维。”它致力于“实现包括法律在内的诸多因素的一致性、融贯性”。在扩张解释的背景下，要实现量刑均衡，贯彻罪刑相适应原则，就必须将体系性思维贯穿到整个量刑实践的过程中。在量刑的时候，不能单纯从某个具体的法律条文出发，还必须充分考虑到具体的犯罪行为对法益的侵害程度，以及与该行为相类似的犯罪行为的量刑。在落实罪刑相适应原则的时候，不仅要保证在同种罪内部的量刑均衡，还要保证在整个量刑体系中的量刑均衡。以网络猥亵儿童行为的量刑为例，在量刑的时候要保证对网络猥亵儿童行为的量刑罚当其罪，同等条件下对网络猥亵儿童行为的量刑一般不得重于对身体接触型强制猥亵行为的量刑，要保证对网络猥亵儿童行为的量刑在猥亵儿童罪内部是均衡的。

 在对网络猥亵儿童行为进行量刑的时候，还要做到外部的量刑均衡。对于猥亵儿童罪的量刑一般不得重于对奸淫幼女型强奸罪的量刑。根据我国刑法第236条第1款和第2款的规定，奸淫幼女以强奸论，在3年以上10年以下有期徒刑的量刑区间内从重处罚。根据刑法第236条第3款的规定，奸淫幼女情节恶劣或者奸淫幼女多人等情形的，将被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在“蒋某猥亵儿童案”中，蒋某隔空猥亵儿童31人，被判处11年有期徒刑，对蒋某的网络隔空猥亵行为的处罚已经与奸淫幼女多人的量刑相当。有学者研究了389份猥亵儿童罪的一审判决书，发现猥亵儿童罪的量刑普遍偏轻，3年以下有期徒刑的占72.3%，5年以上有期徒刑的判决只有24件，只占6.2%。日本刑法第176条规定了强制猥亵罪，对13周岁以上的人实施强制猥亵，将被判处6个月以上10年以下的惩役，对不满13周岁的人实施猥亵行为的，也在上述量刑区间内量刑。而根据我国刑法的规定，猥亵儿童罪最高可被判处15年有期徒刑。本文认为，对于猥亵儿童的犯罪行为应当加大打击的力度，在量刑上也可以进一步加重处罚，改变量刑普遍偏轻的局面，但是，要努力做到量刑的均衡化。蒋某的网络猥亵儿童的行为属于犯罪，而且属于“情节恶劣”的情形，法官基于自由裁量权对其判处11年有期徒刑完全符合刑法的规定，也有利于威慑罪犯，达到一般预防和特殊预防的目的。但是，从量刑均衡的角度来说，对其在有期徒刑5到10年之间的量刑区间内从重处罚可能更为合适。总之，在扩张解释的背景下，要实现罪刑相适应，就必须将体系性思维贯穿整个量刑过程，既保证量刑的内部均衡，又保证量刑的外部均衡。

 值得注意的是，虽然本文关于扩张解释下如何实现罪刑相适应原则的分析主要是以猥亵儿童罪为中心的，但是得出的结论却是具有普适性的。很多刑法概念都有核心情形和边缘情形之分，而司法机关在实际的司法实践中往往过于重视定性而忽视定量，导致对概念边缘情形的量刑过重的案件时有发生。例如，许多非法持有枪支案件的量刑就存在这种问题。“枪支”的核心情形是军用或警用的利用火药燃气能量发射子弹的具有较大杀伤力的武器，包括手枪、步枪、冲锋枪等。“枪支”的边缘情形是利用压缩空气发射子弹的气枪，例如，威力较大的仿真枪、玩具枪等。但是，在司法实践中，对于“枪支”的认定标准非常低，而一旦所持有的仿真枪被鉴定为“枪支”后，在量刑的时候主要根据非法持有枪支的数量来进行量刑。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，非法持有以压缩气体等为动力的非军用枪支2支以上的，即可构成非法持有枪支罪，非法持有以压缩气体等为动力的非军用枪支5支以上的，就属于“情节严重”的情形。司法实践中，存在只重定性而不重定量的问题，从而导致对于非法持有仿真枪的犯罪行为量刑过重的案件的大量出现。

四、结语

 扩张解释是刑法解释中常用的法律方法。从刑法解释学的角度来说，扩张解释扩大了刑法概念的外延，增强了刑法的适应能力，有利于打击新型的犯罪行为。扩张解释没有超出刑法概念的可能含义，也没有突破一般民众的预测可能性，符合罪刑法定原则的要求。在刑法概念已被扩张解释的情形下，要特别注意罪刑相适应原则的实现问题。刑法概念的核心情形和边缘情形对法益的侵害程度是存在差异的，在量刑的时候要对此有所体现。为了确保罪刑相适应原则的实现，要特别注重体系性思维在量刑中的作用，要努力实现量刑的内部均衡和外部均衡。扩张解释能够对量刑带来巨大的影响，扩张解释下罪刑相适应原则的实现问题非常重要，这一问题值得进行更为深入的研究和探讨。

来源：《刑法论丛》2021年第4卷（总第68卷）

      作者：段卫利，西南政法大学行政法学院讲师、西南政法大学外国与比较刑法研究中心研究员、法学博士