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关键词：刑法司法解释性质文件　司法统一　罪刑法定原则　应激性　刑事政策

应激性刑法司法解释性质文件指的是为了应对司法实践中出现的特殊情况而及时制定的一类刑法司法解释性质文件。1987年3月最高人民法院发布的《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》第一次正式使用了司法解释性质文件这一表述。2012年8月最高人民法院发布的《关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》对司法解释和司法解释性质文件作出了区分。刑法司法解释是针对刑法适用问题的司法解释，具有严格的形式和内容上的规范化要求。刑法司法解释性质文件是刑法司法解释以外的涉及刑法适用问题的司法文件，制定主体一般是最高司法机关，也可能包含最高司法机关以外的国家机关，在形式上没有特定的要求。不少学者将地方司法机关制定的司法文件也看作是司法解释性质文件。[1]鉴于最高司法机关已经明令禁止地方司法机关制定司法解释性质文件，加之地方司法机关制定的司法文件辐射范围有限，与司法解释相距甚大，本文将地方司法机关制定的司法文件排除在司法解释性质文件的范围之外。

 在通常情况下，刑法司法解释的制定需要通过一系列审慎的论证，并经过严格的程序才能公布于世。即便实践中已经存在长久争议的司法适用问题，刑法司法解释也未必能作出及时回应。例如，在2009年《刑法修正案（七）》新增利用未公开信息交易罪之后，实践中对于利用未公开信息交易罪是否和内幕交易、泄露内幕信息罪一样存在两档法定刑曾存在争议。直到2019年6月28日，“两高”才通过刑法司法解释对利用未公开信息交易罪的法定刑设置问题予以明确。可见，对于利用未公开信息交易罪法定刑的设置，从争议发生到刑法司法解释明确，经历了较长的时间。刑法司法解释的制定需要综合考虑其他部门法规范的内容、刑法规范系统的协调、不同司法部门的意见、专家学者的论证内容等，甚至在部分情况下还考虑到民众的可接受性和可预测性，是一个耗时较长的复杂过程。

 但是，应激性刑法司法解释性质文件的制定却十分高效。以疫情防控时期的刑法司法解释性质文件为例，2020年初新型冠状病毒肺炎疫情暴发，在严峻形势下，“两高两部”于2020年2月6日联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《新冠意见》）。这一刑法司法解释性质文件的发布距离疫情暴发的时间相当之短，仅一个月左右的时间，是典型的应激性刑法司法解释性质文件。不可否认，应激性刑法司法解释性质文件对于应对特定时期内的某一类犯罪有直接的影响，能够在短时间内尽可能实现司法统一，是“加快”的刑法司法解释。然而，在许多情况下，特定时期的违法犯罪行为在性质上并未发生变化，制定应激性刑法司法解释性质文件是否必要值得商榷。此外，应激性刑法司法解释性质文件还承担着司法指引以外的作用，是否有更加合理的措施和制度能够替代应激性刑法司法解释性质文件也值得讨论。

 一直以来，刑法司法解释都是刑法理论研究重点关注的对象，但对刑法司法解释性质文件的关注度明显不足。现有对刑法司法解释性质文件的研究主要分为三类。第一类是宏观研究。此类研究往往不区分刑法司法解释性质文件与其他部门法司法解释性质文件，着重于讨论司法解释性质文件的法律地位、现状、功能等内容，[2]是关于司法解释性质文件的基础理论。第二类是中观研究。此类研究讨论的是刑法司法解释性质文件所涉某个问题或某类司法解释性质文件。例如，有学者对刑法司法解释性质文件的创制方式提出了质疑，[3]也有对纪要展开的研究。[4]第三类是微观研究。此类研究关注的是某个具体的刑法司法解释性质文件，如对疫情防控时期刑法司法解释性质文件的研究、[5]对涉黑恶犯罪认定刑法司法解释性质文件的研究、[6]以及对涉窨井盖犯罪认定刑法司法解释性质文件的研究。[7]然而，现在少有关注到刑法司法解释性质文件的应激性特征，以及这一特征带来的诸多问题和影响的研究。因此，笔者认为，对应激性刑法司法解释性质文件进行专门研究颇为必要。

一、近年来应激性刑法司法解释性质文件梳理

 如前所述，应激性刑法司法解释性质文件应对的是司法实践中出现的特殊情况。这里的特殊情况主要有两种：一是短期内出台的刑事政策，如从严惩处黑恶犯罪等；二是一段时间内频发的、社会反响强烈的特定类型犯罪，如高空抛物、抢夺方向盘等。以2019—2022年四年内发布的刑法司法解释性质文件为例，这四年间，在公开渠道可以看到最高司法机关共发布39个刑法司法解释性质文件，其中属于应激性刑法司法解释性质文件的有18个，[8]涉及妨害安全驾驶、黑恶犯罪等方面。不同年份发布应激性刑法司法解释性质文件内容相对集中。例如，2019年应激性刑法司法解释性质文件有10个，8个和黑恶犯罪有关；2020年应激性刑法司法解释性质文件有5个，2个和疫情防控有关。

 根据应对对象的不同，应激性刑法司法解释性质文件可以被分为两类：一类是落实短期刑事政策的刑法司法解释性质文件，另一类是应对特定类型犯罪的刑法司法解释性质文件。如果文件制定背景的说明中存在落实短期刑事政策或应对特定类型犯罪的应激性表述，则可以认定其为应激性刑法司法解释性质文件。在2019—2022年四年间发布的应激性刑法司法解释性质文件中，典型的落实短期刑事政策表述包括“：为深入贯彻落实中央关于开展扫黑除恶专项斗争的决策部署”[9]“坚决贯彻落实党中央决策部署、中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组工作安排”[10]等。典型的应对特定类型犯罪表述包括：“近年来，高空抛物、坠物事件不断发生”[11]“近年来，‘碰瓷’现象时有发生”[12]等。在18个应激性刑法司法解释性质文件之中，有6个属于应对特定类型犯罪的刑法司法解释性质文件，有12个属于落实短期刑事政策的刑法司法解释性质文件。

 应对特定类型犯罪的应激性刑法司法解释性质文件通常与司法实践中发生的热议案件有直接的关系。例如，《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《妨害安全驾驶意见》）的出台背景正是“重庆公交因方向盘被抢坠江”等一系列“抢方向盘”案件相继发生，引起了社会极高的关注。在当时，理论上对于“抢方向盘”案件的定性存在不同观点，包括以危险方法危害公共安全罪说、劫持汽车罪说以及新增罪名说等。《妨害安全驾驶意见》认可了以危险方法危害公共安全说，统一了对此类案件的定性问题。落实短期刑事政策的应激性刑法司法解释性质文件数量多于应对特定类型犯罪的应激性刑法司法解释性质文件，主要原因是同一个短期刑事政策可能对应多个应激性刑法司法解释性质文件。例如，从严惩处黑恶犯罪的刑事政策对应了8个应激性刑法司法解释性质文件，分别涉及“软暴力”案件、恶势力认定、财产处置、“套路贷”案件、公职人员犯罪、网络犯罪、自首立功、未成年人犯罪等问题。同时，落实短期刑事政策的刑法司法解释性质文件比重大，反映了应激性刑法司法解释性质文件和刑事政策的紧密联系。

二、应激性刑法司法解释性质文件的制定目的

 应激性刑法司法解释性质文件的存在有其原因，即便是对其进行理论反思，也需要充分考虑其制定目的与产生原因。应激性刑法司法解释性质文件的制定目的可以分为刚性目的和弹性目的。

（一）刚性目的

 刚性目的是指必须及时实现的目的。刚性目的是应激性刑法司法解释性质文件制定的直接驱动力，主要包括以下两方面内容。

 1.提高司法统一实现效率

 司法统一的内在价值和根基在于法律平等。法律平等指的是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。[13]因此，司法统一一直是我国司法机关追求的价值和目标。虽然，近年来有学者对司法统一的可行性和必要性提出了质疑，认为司法统一所要求的“同案同判”是一个虚构的法治神话，既不存在也不可能实现。[14]但是更多的学者认可了司法统一的重要性，认为“同案”强调的是案件事实基本类似，并不要求完全相同，而“同判”强调的是按照相同的司法认定逻辑进行案件裁判，而不要求最终的定罪量刑结果完全相同，“同案同判”的本质内涵实际上是“类似案件类似判”。[15]“同案同判”已经成为一种约定俗成的说法，司法统一所蕴含的公平与正义价值是基本共识。

 面对司法实践中出现的特殊情况，如果能够在短时间内实现司法统一，不仅能够实现直观的公平与正义，还有助于解决司法争议，并实现一般预防的作用。应激性司法解释性质文件正是短时间内实现司法统一的有效利器。虽然司法解释性质文件的效力并不像司法解释一样得到法律上的认可，但是在我国司法实践中，二者的适用并无明显的差异，能够得到有力的贯彻与执行。例如，疫情防控时期制定的《新冠意见》对疫情防控期间抗拒疫情防控措施、暴力伤医、知假售假等行为作出了认定指引，对类似行为的定性问题形成统一意见，避免了司法争议，并对有关公民形成了有效震慑。

 2.落实短期刑事政策要求

 李斯特提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[16]，强调刑法和刑事政策二元论，即刑法和刑事政策分离独立、互不干涉，刑事司法应当尊重刑事立法规定，不应当受到刑事政策的影响和干扰。在刑法和刑事政策二元论下，刑事政策不应当在司法的范畴中得到落实。但随着理论的发展，刑法和刑事政策关系的理解也在发生变化。李斯特的刑法和刑事政策二元论被罗克辛总结为“李斯特鸿沟”。罗克辛试图通过重构刑法体系，将刑事政策融入刑法教义学体系，从而实现对“李斯特鸿沟”的跨越。虽然，有学者提出跨越“李斯特鸿沟”不过是罗克辛为论证其重构刑法体系的正当性而选择的一个口号，[17]李斯特所言的刑事政策内容和罗克辛所言的刑事政策是否一致也存在争议；[18]但是，在当今刑法理论中，刑法和刑事政策二元论已经不再被坚守，刑事政策司法化成为可能，并受到关注。

 在我国，刑事政策司法化一直没有受到过明显的排斥，甚至在很多时期，刑事政策均对司法结果产生过明显重要的影响，如扫黑除恶时期。在这一传统下，面对特定时期发生的某一类犯罪，如何在具体案件的办理过程中落实刑事政策的内容，成为刑事司法需要考虑的重要问题。我国刑法规定中的罪量内容、兜底条款以及空白构成要件等设置为司法中落实刑事政策要求提供了空间和条件。在特定时期，刑事政策的落实需要司法活动的紧密配合。以落实从严的刑事政策为例，其路径包括降低入罪门槛、提高量刑、扩大罪名规制范围等。

 制定刑法司法解释性质文件是我国最高司法机关采用的一种常见的刑事政策司法化方式。应激性刑法司法解释性质文件落实短期刑事政策的方法包括三种：其一，通过扩张解释或缩小解释调整刑法规制范围，[19]有学者将其称为司法上的“犯罪化”与“非犯罪化”，[20]例如，《新冠意见》对妨害传染病防治罪规定中“甲类传染病”的解释，以及对以危险方法危害公共安全罪中“危险方法”的解释都属于扩张解释，体现了从严惩处疫情防控时期违法犯罪行为的刑事政策要求；其二，针对特定犯罪对象或犯罪主体作出特别规定，例如，《新冠意见》规定从严惩处针对医务人员的暴力行为，属于针对特定对象作出的特别规定，体现了疫情防控时期对医务人员的特别保护；其三，细化犯罪认定的情形，例如，2019年10月最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《高空抛物意见》）规定依法从重惩治高空抛物犯罪，具有“多次实施的”“经劝阻仍继续实施的”等5种情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑。因此，应激性刑法司法解释性质文件为落实短期刑事政策的要求提供了依据和路径，被看作一种便捷的刑事政策司法化手段。

（二）弹性目的

 弹性目的是指非必须实现的目的。弹性目的不是应激性刑法司法解释性质文件制定的直接驱动力，但往往可以得到间接性实现，主要包括以下两方面内容。

 1.填补刑法漏洞

 刑法漏洞是指本应纳入刑法规范的内容由于立法者疏忽、社会环境变化等多种原因而没有在刑法规范中得到直接体现。尽管“法律不是被嘲笑的对象”，[21]但刑法漏洞的存在是不争的事实。刑法漏洞源于成文法的固定与社会现实的多变之间难以调和的矛盾，它导致刑法保护社会、打击犯罪的机能无法通过直接适用成文法得以实现。刑法漏洞的形成以社会生活出现了严重的法益侵害行为为基础，如何填补刑法漏洞问题的本质在于罪刑法定原则是否应当对严重的法益侵害行为“放低姿态”。有学者指出：“在我国，只要刑法存在明显漏洞和不明确的法条，要让最高司法机关恪守罪刑法定原则，完全不作出类推解释，就几乎不大可能，或者说实在强人所难。”[22]因此，面对严重的法益侵害行为，尤其是特定时期危害特定法益的行为，刑法适用需要抽象规范作为依据，应激性刑法司法解释性质文件成为一种选择。例如，在《刑法修正案（十一）》颁布以前，妨害传染病防治罪中的“传染病”指的是甲类传染病，即鼠疫和霍乱，《新冠意见》将不属于甲类传染病的新型冠状病毒肺炎纳入妨害传染病防治罪规制对象，客观上填补了刑法漏洞，否则妨害传染病防治罪不能适用于新冠疫情防控时期。《刑法修正案（十一）》的相关规定也证实此前《新冠意见》的内容实为对刑法漏洞的填补。

 2.对罪名适用集中提示

 作为针对特定情况制定的文件，应激性刑法司法解释性质文件的特点之一是内容较为集中。以《新冠意见》为例，其内容包括对抗拒疫情防控措施、暴力伤医、知假售假等各类行为的认定，涉及多个罪名、多种情形，可谓一本涉及疫情防控时期刑事案件办理方方面面的“教科书”。这些罪名本身关联性不强，只是因为特定情况的出现被集中。事实上，在疫情防控时期，所有类型的违法犯罪行为都可能发生，应激性刑法司法解释性质文件针对重点和常见犯罪作出解释和规定导致绝大部分内容仅仅具有提示性。例如，在关于暴力伤医行为认定的内容中，“故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果”认定为故意伤害罪，“随意殴打医务人员”认定为寻衅滋事罪，“非法限制医务人员人身自由”认定为非法拘禁罪，这些内容可以从刑法条文规定直接得到，本身不存在异议。再如，《新冠意见》几乎照搬了《刑法》第145条的规定，只是将《刑法》第145条规定中的“医疗器械”替换成了“医用口罩、护目镜、防护服等医用器材”。对罪名适用集中提示虽然不是应激性刑法司法解释性质文件制定的刚性目的，但是为了扩大文件辐射范围、方便司法适用，对罪名适用进行集中提示便成为应激性刑法司法解释性质文件制定的弹性目的。

三、应激性刑法司法解释性质文件存在的问题

 应激性刑法司法解释性质文件在形式上表现为抽象性规范，基本功能为对特定案件的刑法适用过程进行指引。但应激性刑法司法解释性质文件存在问题，分别表现为规范性问题和功能性问题。

（一）规范性问题

 规范性问题是指应激性刑法司法解释性质文件作为抽象性规范，置于整个刑法规范中出现的问题。具体表现为以下两个方面。

 1.打破刑法规范的结构与法官的司法逻辑

 一直以来，我国刑法罪名是根据行为所侵犯的法益进行分类。犯罪的直接后果是造成法益侵害，确定犯罪所侵害的法益对于判断罪与非罪、此罪与彼罪有至关重要的作用。因此，面对刑事案件事实，法官通常的司法逻辑是优先考虑行为所侵犯的法益，然后据此来选择罪名适用。刑法规定目前的规范结构与这一司法逻辑契合，体现出“法益优先”的刑法适用基本思路，有助于司法过程的顺利开展。

 但是，应激性刑法司法解释性质文件对罪名的集中方式往往与刑法规定不同：有的是根据行为对象将罪名集中，如《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》（以下简称《窨井盖意见》）；有的是根据时期将罪名集中，如《新冠意见》和《关于办理妨害预防、控制突发传染病病情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情解释》）；有的是根据行为方式将罪名集中，如《高空抛物意见》。这些对罪名的集中方式和刑法规定所展现出来的规范结构存在明显差异，所带来的后果包括：其一，迫使法官转变刑法规范适用的思维方式。以《窨井盖意见》为例，这一文件将以窨井盖为对象的不同行为方式和罪名集中在一起，容易造成当司法实践中发生了与窨井盖相关的刑事案件，法官就会在《窨井盖意见》中选择一个罪名进行适用，而不是根据刑法规定本身进行定罪处罚。这与正常的刑事审判思维背道而驰，偏离了以刑法规定为中心的基本刑事审判要求。其二，容易导致有罪结论先入为主。虽然应激性刑法司法解释性质文件和刑法规定本身都属于以文字为表达形式的抽象性规范，但是在明确性要求和具体化程度上并不相同。一般情况下，应激性刑法司法解释性质文件的内容更加贴近案件事实，留给法官的解释空间小于刑法规定本身。如此一来，适用应激性刑法司法解释性质文件中的规定更像是一种案件事实和文本规定的单纯比较，一旦符合，就予以入罪。法官将由此产生“司法惰性”，减少司法中必要的刑法解释过程，更容易得到有罪结论，出罪空间受到挤压。有学者指出，刑法司法解释性质文件“表现为对刑法规定一定程度的肢解与割裂，并且在功能上取代刑法”。[23]笔者认为，应激性刑法司法解释性质文件的出现形成了对待特定类型犯罪的“副法”，并且还是优先于刑法的“特别副法”。这一现象打破了刑法规范惯有的结构与法官的司法逻辑。

 2.重申性条款造成司法资源浪费

 重申性条款指的是重申刑法规定或刑法适用基本原理、没有额外提供刑法适用指引的条款。应激性刑法司法解释性质文件充斥有不少的重申性条款。重申的方式通常有两种：第一种方式是通过其他表述将刑法规定或刑法适用的基本原理予以重申。例如，《高空抛物意见》指出：“对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。”该条款重申了犯罪认定本应考虑的因素，是典型的重申性条款。第二种方式是将刑法规定和特定的行为或对象相结合。例如，《窨井盖意见》规定：“生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的窨井盖，或者销售明知是不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的窨井盖，造成严重后果的，依照刑法第一百四十六条的规定，以生产、销售不符合安全标准的产品罪定罪处罚。”将这一规定和《刑法》第146条规定对比不难发现，这一规定只是将《刑法》第146条规定的对象限定在“窨井盖”，其他内容完全相同，本质上是将《刑法》第146条规定与“窨井盖”这一行为对象相结合，有画蛇添足之嫌。有学者指出，此类虚置条款冲淡了司法解释的效果。[24]笔者认为，重申性条款不仅无法实现解决司法争议的目的，反而使刑法司法解释及刑法司法解释性质文件的基数被无限扩大，降低了刑法司法解释以及刑法司法解释性质文件的质量，造成宝贵的司法资源被浪费。应激性刑法司法解释性质文件因为集中了特定行为所涉及的所有犯罪类型，无疑加剧了司法文件中存在过多重申性条款的现象。事实上，重申性条款的目的在于强调对某一类型案件的审理，这一目的完全可以通过其他路径得到实现，对此笔者将在下文进行讨论。

（二）功能性问题

 功能性问题是指应激性刑法司法解释性质文件在发挥司法指引功能中存在的问题，具体表现为以下两个方面。

 1.变相发布刑法司法解释

 刑法司法解释要求制定时机较为成熟；只有当审判经验较为成熟完备时，才会以刑法司法解释的形式予以总结并发布。[25]刑法司法解释的制定主体只能是“两高”，形式有解释、规则、规定、批复和决定五种。如果司法文件不符合制定主体和形式的要求，就不是真正意义上的刑法司法解释。为了能尽快出台应对某一特定类型犯罪的刑法司法指引规则，最高司法机关往往选择放弃形式规范，出台应激性刑法司法解释性质文件。这些应激性刑法司法解释性质文件不符合形式规范，但实际上又起着刑法司法解释的作用，极易引起以下不良后果。

 一是造成刑法司法解释的规范化要求形同虚设。不同于其他刑法解释，刑法司法解释能够直接影响司法实践的审判结果，因此刑法司法解释必须符合规范化的要求。形式规范是刑法司法解释需要符合的首要规范。如果形式规范都无法保证，那么应激性刑法司法解释性质文件本身的效力存疑。

 二是变相扩大刑法司法解释权的主体范围。为了尽快实现司法实践中对某一特定类型犯罪的认定统一，提高办案效率，最高司法机关习惯于和侦查机关等部门联合制定应激性刑法司法解释性质文件。即便因制定主体的扩大而否认应激性刑法司法解释性质文件属于刑法司法解释，但也不可否认应激性刑法司法解释性质文件在实践中的作用与刑法司法解释无异。据此而言，这种做法变相扩大了刑法司法解释的制定主体范围，与法律规定存在明显背离。

 三是造成司法适用困惑。在无刑法司法解释的情况下，应激性刑法司法解释性质文件客观上替代了刑法司法解释，对特定类型犯罪的认定有明显的影响。而在有相关刑法司法解释的情况下，应激性刑法司法解释性质文件的出现可能使二者在司法适用问题的规定上存在冲突。例如，《新冠意见》认定拒不执行防疫措施的行为涉嫌妨害传染病防治罪，而在此之前2003年“两高”发布的《疫情解释》认定拒不执行防疫措施的行为涉嫌以过失方法危害公共安全罪，虽然《疫情解释》强调了此罪认定的前提是“危害公共安全”，但不可否认《新冠意见》和《疫情解释》在对同一行为的认定上存在不同意见。《疫情解释》是刑法司法解释，具有司法效力。而《新冠意见》的制定者除了最高司法机关外还有公安部，只能算作是刑法司法解释性质文件。从时间上而言，《新冠意见》晚于《疫情解释》17年，能够代表最高司法机关对犯罪认定的最新意见；然而《新冠意见》发布之时，《疫情解释》仍旧有效。以上种种矛盾与冲突容易造成司法实践对拒不执行防疫措施行为认定的困惑，刑法司法解释实现司法统一的目的因此而遭遇阻碍。

 有学者认为，在特定时期颁发司法解释性质文件是最高司法机关引导具体裁判理念的一种重要工作方法和技术，是司法解释做不到的。[26]根据这一观点，最高司法机关选择司法解释性质文件而非司法解释来应对特定类型犯罪的刑法适用问题是有意为之。笔者认为，就目前的情况来看，司法解释性质文件与司法解释之间最大的区别在于司法解释性质文件中除了对法律适用问题的解释外，还有执行政策，配合其他国家机关权力行使等其他内容。最高司法机关不仅有最高司法审判、检察权，同时作为国家机关，其还具有执行政策，接轨其他国家机关等职权。但是，最高司法机关不应当将其承担的不同职权内容集中在同一个司法文件之中，否则有“张冠李戴”之嫌。即便需要制定抽象性规范进行司法指引，最高司法机关也应当制定有严格形式规范的刑法司法解释，而非刑法司法解释性质文件。制定应激性刑法司法解释性质文件在本质上存在逃避规范要求，变相发布刑法司法解释之嫌。

 2.填补刑法漏洞存在突破罪刑法定原则危机

 不同于民法漏洞，囿于罪刑法定原则的限制，填补刑法漏洞的可能性在理论上一直存在争议。罪刑法定原则在发展的过程中出现了从绝对罪刑法定原则向相对罪刑法定原则的转变。相对罪刑法定原则不要求刑法规定绝对具体、明确，可以使用一些概括性、抽象性的表述，从而保证刑法的适用空间。同时，相对罪刑法定原则允许采用各种解释方法进行刑法解释。但是不可否认，相对罪刑法定原则同样要求刑法解释不能突破刑法规定的基本框架，也即刑法解释不能超过刑法规定的语义辐射范围。换言之，即便是在相对罪刑法定原则下，刑法解释也不能作出没有刑法规定根据的解释结论。

 刑法漏洞分为真正的刑法漏洞和非真正的刑法漏洞，前者指的是法律对于应当予以规范的类型没有加以规范，而后者则是法律有相关规定，但是由于受语言的特点所限或者因案件新类型的出现等原因使刑法的适用遇到困难的情形。[27]根据这一理论，非真正的刑法漏洞产生的根源在于刑法规定无法做到绝对明确，可以由刑法解释进行填补。而真正的刑法漏洞属于“法无明文规定”，填补真正刑法漏洞的过程实则是在刑法规定的语义辐射范围之外进行刑法解释。真正的刑法漏洞出现的根本原因在于缺乏相应的刑法规定，罪刑法定原则不允许真正的刑法漏洞在司法范畴被填补。但是，在实现刑法保护机能的目的驱使下，应激性刑法司法解释性质文件填补的刑法漏洞往往是真正的刑法漏洞。例如，前述《新冠意见》将新型冠状病毒肺炎纳入妨害传染病防治罪规制对象之举，是对真正刑法漏洞的填补。作为应对司法实践中特殊情况的“消防队员”，应激性刑法司法解释性质文件在进行司法指引的过程中有时不得不填补刑法漏洞。这些被填补的刑法漏洞不同于个案中出现的漏洞，而是普遍出现在某一类型事实或犯罪认定中的共同漏洞，辐射范围广泛。事实上，刑法漏洞存在与否的判断本就具备复杂性，所谓的刑法漏洞是否需要被填补也尚需论证。在这种情况下，贸然利用应激性刑法司法解释性质文件填补真正的刑法漏洞，其背后隐藏的突破罪刑法定原则的危机值得引起警觉。

四、应激性刑法司法解释性质文件的优化

 据前文所述，最高司法机关及其他机关选择制定应激性刑法司法解释性质文件有其特别的考虑，在很多时候更是一种无奈之举。但是，应激性刑法司法解释性质文件带来的规范性和功能性问题也不可忽视。应激性刑法司法解释性质文件是制定者为应对客观司法需求所使用的司法手段，解决应激性刑法司法解释性质文件问题可以分别从需求端和制定端对其进行优化。

（一）需求端优化：破除“文件依赖”型司法习惯

 我国法治建设起步较晚，立法机关早期采用的是“宜粗不宜细”的立法方式，在此情况下，司法实践解决刑法适用问题需要依赖刑法司法解释、刑法司法解释性质文件等。随着我国刑法立法不断完善，司法人员并未阻断对刑法司法解释以及刑法司法解释性质文件的依赖。刑法司法解释以及刑法司法解释性质文件在刑法适用中扮演重要角色的传统延续至今。在刑法司法解释缺位的情况下，指引刑法适用的任务交由刑法司法解释性质文件完成。面对特定时期发生的犯罪行为以及一段时间内集中发生的某种特定行为类型时，最高司法机关倾向于制定应激性刑法司法解释性质文件来体现对有关问题的重视和尽快实现司法统一的决心，同时也是为了满足司法人员对司法指引的特定需求。

 但事实上，随着法学教育水平的提升以及法学从业门槛的提高，我国司法人员已经具备了基本的刑法适用能力。对于刑法已经明文规定的行为类型，司法人员完全可以通过刑法解释进行犯罪认定。反之，刑法司法解释以及刑法司法解释性质文件也不应当贸然进行漏洞填补，造成对罪刑法定原则的突破。减少应激性刑法司法解释性质文件的前提是淡化非必要的司法指引需求。我国目前的司法环境已经具备了淡化非必须司法指引需求的基本环境，所需要实现的是破除“文件依赖”型司法习惯。

 一方面，破除“文件依赖”型司法习惯需要强化刑事审判中刑法解释方法的应用能力。刑法适用的过程即为刑法解释的过程，刑法解释可以缓解刑法规定与社会需求之间的紧张关系。[28]如果对刑法解释方法应用得当，司法人员应当能够准确地认定应激性刑法司法解释性质文件中涉及的大多数犯罪行为。例如，虽然《刑法》第117条中列举的破坏交通设施罪的对象（轨道、桥梁等）并无窨井盖，但是处于交通道路之上的窨井盖是完整的交通道路的组成部分，对于保证交通顺畅、安全同样有明显的作用，盗窃、破坏交通道路上的窨井盖本质上是对窨井盖所处的轨道、桥梁或公路等交通设施的破坏，可以认定为破坏交通设施罪。这一结论只要通过合理的刑法解释即可得出，无需制定专门条款。因此，强化刑事审判中刑法解释方法的应用能力可以使不少刑法适用问题迎刃而解，从而避免应激性刑法司法解释性质文件带来的不良“副作用”。与此同时，文件解决刑法适用问题具有滞后性，也即具体案件的发生往往在文件出台之前，因而解决已经发生案件的司法适用问题并不能依赖应激性刑法司法解释性质文件。所以，只有强化刑法解释方法的应用能力才能真正提升刑事审判的业务水平，达到比制定应激性刑法司法解释性质文件更佳的司法效果。

 另一方面，破除“文件依赖”型司法习惯需要阻断司法文件适用的不良循环。在我国，制定文件一直是国家司法治理的重要手段，除了司法解释外，各级司法机关及部门还制定了大量司法文件用于统一审判思路。司法文件的效力虽然没有得到法律的直接承认，但是在我国目前的司法运作体系之下，司法文件被法官所推崇，具有实质的效力。由此便形成了一个循环：面对特定的刑法适用问题，最高司法机关习惯于发布应激性刑法司法解释性质文件，法官习惯于适用应激性刑法司法解释性质文件，形成对应激性刑法司法解释性质文件强烈的依赖性；当新的刑法适用问题出现时，法官习惯于等待最高司法机关发布相应的应激性刑法司法解释性质文件，法官对应激性刑法司法解释性质文件的依赖性再度增强。在这一循环之中，应激性刑法司法解释性质文件既是供给端，也是促成循环发生的绝对核心，因而切断这一循环的关键在于“断粮”，也即避免采用应激性刑法司法解释性质文件解决特定的刑法适用问题。刑法司法解释性质文件之所以能够成为法官的重要依赖对象，其原因在于其为法官审理案件提供了依据，可以成为其“规避责任的‘避风港’”[29]。对于法官而言，适用刑法司法解释性质文件能够使刑事审判结果更加“稳妥、安全”。然而，刑法适用的核心应当是刑法规定本身，高强度依赖刑法司法解释性质文件不是长久之计，应当及时转变“文件依赖”型司法习惯。

（二）制定端优化：从文件中剥离刑法司法解释内容

 应激性刑法司法解释性质文件本质上是“司法解释”和“规范文件”的融合体，其带来的问题主要出现在“司法解释”的部分，如果能将其剥离，使应激性刑法司法解释性质文件变为纯粹的司法解释外文件，那么对应激性刑法司法解释的质疑可以得到缓解。

 实际上，之所以会出现上述的融合体，主要有两个原因：一是最高司法机关本身承担不同类型的职权，在制定应激性刑法司法解释性质文件的同时行使了不同类型的职权；二是最高司法机关承担的司法解释以外的职权与其他部门的职权有重叠或关联，需要扩大制定主体范围。以最高人民法院为例，除了具有最高审判权、司法解释权外，最高人民法院还需要“监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，并依照法律确定的职责范围，管理全国法院的司法行政工作”，[30]这两项职权所对应的内容在应激性刑法司法解释性质文件中常有体现。例如，《妨害安全驾驶意见》中专门有关于“加强协作配合”的规定内容。同时，最高司法机关以外其他机关部门具有的职权可能和应激性刑法司法解释性质文件内容有相关性。例如，公安机关有预防、制止和侦查违法犯罪活动的职权，因而公安部常常参与应激性刑法司法解释性质文件的制定。但这些内容都不属于“司法解释”的部分。融合的目的是使关联性问题实现相对集中，方便司法适用，但融合带来的问题也如前文所述较为明显。在此情况下，将司法解释的内容剥离出来不仅可以排除不具有司法解释权的主体变相参与刑法司法解释的制定，还可以使刑法司法解释的问题归于刑法司法解释本身，应激性刑法司法解释性质文件成为真正的非司法解释司法文件，发挥其应有的作用。

 那么，剥离出刑法司法解释的内容，还能否达到应激性刑法司法解释性质文件本来的制定目的呢？如前所述，制定应激性刑法司法解释性质文件的目的包括刚性目的和弹性目的。弹性目的实现的价值在未及应激性刑法司法解释性质文件带来的问题明显之时，应当被放弃。至于刚性目的，剥离出刑法司法解释的内容，落实刑事政策的要求仍然可以通过刑法司法解释以外的内容得到实现，这也是剥离刑法司法解释内容，让“融合体”一分为二的价值所在。而实现司法统一需要其他司法指引规则的介入帮助完成，对此笔者将在下文进行讨论。

 在我国现行司法环境下，面对特定类型犯罪的刑法适用问题，必要的司法指引可以提高司法统一的效率，但应激性刑法司法解释性质文件不是唯一手段。笔者认为，可以通过宣传典型案例和遴选具有代表性的刑事指导性案例来实现司法指引，从而避免出现同案不同判的结果。

 有学者对指导性案例在我国司法环境下的发展前途表示了悲观的态度，认为其在我国的司法环境中无法实现有效的司法指引。[31]但事实上，与应激性刑法司法解释性质文件相比，刑事指导性案例在应对特定刑法适用问题上具有其独有的优势：第一，刑事指导性案例的成本低于应激性刑法司法解释性质文件，刑事指导性案例中的司法指引规则源于具体的案例，是最高司法机关对裁判理由和规则的确认，不需要制定抽象的规范。可见，刑事指导性案例省去了不同部门、组织之间的协调成本、信息收集成本等，是一种“经济的释法事业”。[32]第二，刑事指导性案例的干预范围较窄，裁判规则更加细致、准确，同时将使最高司法机关在国家机构体系中扮演更为被动、中立、保守的角色。[33]如前所述，不当的应激性刑法司法解释性质文件有突破罪刑法定原则的嫌疑，还将打破刑法规范的结构与法官的司法逻辑。这些问题的根源在于刑法司法解释性质文件属于抽象性规范。刑事指导性案例则不同，其实现司法指引的手段是通过具体的案例完成的，更像是一把手术刀直接干预需要解决的刑法适用问题。在刑事指导性案例中，法官作出判决的直接依据主要是刑法规定本身，受到的非法性质疑要明显小于司法解释性质文件。第三，刑事指导性案例的说理性较强。虽然刑事指导性案例中也包含具有条文规定性质的内容，如裁判要点，但是刑事指导性案例的主要内容为案例分析，对裁判要点的理解与应用也必须建立在案例分析的基础之上。也因此，刑事指导性案例更加注重说理，其效力来源于其对刑法规范的适用与论理，也即刑事指导性案例是依靠自身的说服力来发挥效用的。有学者将这种效力称为柔性约束力，[34]这意味着在解决特定刑法适用问题之时，刑事指导性案例更能说明法官的思维过程，从而实现司法指引。

 应当看到，目前已经有部分刑事指导性案例针对特定类型的犯罪问题进行司法指引。例如，最高人民法院106号和107号指导案例明确了司法实践中常见的在微信群里以“抢红包”等方式赌博行为的定性。这些刑事指导性案例客观上能够对特定类型犯罪的刑法适用进行必要指引，可以替代应激性刑法司法解释性质文件中“司法解释”的部分。目前法官对刑事指导性案例还存有一定的“戒备”心理，一方面是由于刑事指导性案例的效力尚不如成文规范明确；另一方面是由于我国没有判例传统，法官难以适应援引刑事指导性案例的司法逻辑。制度的完善离不开一系列配套改革的发生，提高指导性案例的适用率需要有相应同步的配套措施，例如，完善指导性案例遴选机制、扩大指导性案例范围、强化法官类比推理能力等等。采用刑事指导性案例替代应激性刑法司法解释性质文件中“司法解释”的部分，有助于改变现有司法指引规则中“司法解释强、案例指导弱”的格局。这一过程虽然不能一蹴而就，但却能解决应激性刑法司法解释性质文件带来的诸多问题和不良影响。

五、结语

 近年来，最高司法机关倾向于通过制定一系列应激性刑法司法解释性质文件来应对特殊情况的刑法适用问题。然而，应激性刑法司法解释性质文件存在先天不足，合法性、合理性受到质疑。同时，应激性刑法司法解释性质文件的“应激性”特征可能使文件本身的内容缺乏论证，客观上放大了现有刑法司法解释和刑法司法解释性质文件存在的问题和缺陷。应当看到，实现特定类型和特殊情况的案件在刑法适用方面的统一确实是维护司法公平与正义的要求，但是制定应激性刑法司法解释性质文件并不是唯一的解决方式。加强司法实践刑法适用能力的自信是加快解决类似问题的重要条件，否则，即便存在“统一的”应激性刑法司法解释性质文件，也可能使类似案件出现“不统一”的判决结果。在此基础上，应当尝试将应激性刑法司法解释性质文件这一“融合体”进行分离，使其成为纯粹的司法解释外的司法文件。司法解释的任务可以尝试用刑事指导性案例等其他方式完成，从而避免应激性刑法司法解释性质文件带来的不足与弊端。

注释：