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尚权推荐丨李谦：刑法同类解释规则中的“同类”——学说评论与机能展开

作者：尚权律所时间：2023-06-28

摘　要

刑法同类解释规则中“同类”之判断标准，有犯罪构成符合说、同一类型说（类似情形说）和实质符合说等不同理论观点。实质符合说强调罪名实质内涵，并重视明示行为类型本质特征，是较为可取的立场。它不但是个罪兜底条款的解释原理，而且是双层次同类判断的指导标准。在第一层次，我们应判断违法行为是否符合罪名实质内涵；在第二层次，我们应判断违法行为是否符合明示行为类型本质特征。其中，实质内涵主要通过保护法益予以挖掘，本质特征主要结合规范保护目的进行提取。通过这种双层次同类判断，我们能够合理确定刑法兜底条款规制范围。

关键词

刑法同类解释规则　兜底条款　实质符合说　破坏生产经营罪

引言

所谓刑法同类解释规则，顾名思义是指在刑法中，兜底条款与例示条款具有相同或相似特征，也就是指一般事项只与特定事项的同类挂钩。在英美法系国家，这被称为“只含同类规则”，即要求法官将概括条款的内容限定在与例示条款具有相同种类的事物上，否则，如果兜底条款无所不含，那么例示条款将失去存在的意义。

根据兜底条款的不同形式，我国刑法有相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法三种情形。对于相对的兜底罪名，刑法法条对其构成要件均有明文规定，且对相关罪名的研究已取得共识，因而有关其同类解释规则并无多大争论。对于兜底的行为方式和兜底的行为方法，立法没有针对新型行为类型设置处罚规定。这究竟是因缺乏明文规定而不具有可罚性，还是要重新解读兜底条款？在兜底条款暂未进行立法修正时，解释论上我们必须重视其同类解释规则。当前，我国学界主要从明确性原则的视角，研究刑法兜底条款适用的法教义学建构问题。这有助于廓清刑法兜底条款“同类”的体系化面貌，是对刑法同类解释规则的一次全新探索。

我国刑法中，有关兜底条款的同类解释规则，主要围绕“互联网时代恶意刷单，能否作为以其他方法型破坏生产经营罪论处”“无证收购玉米，能否成立其他严重扰乱市场秩序型非法经营罪”等典型案例展开。学理上多主张“无罪论”，理由则围绕“体系性”方法，即对兜底条款的解释必须要求其与例示条款在形式和危险性上保持同质。不过，此处“形式”和“危险性”并不具有普遍参照力。对于不同罪名而言，我们在不同意义上讨论类型的问题，可能会得出不同的结论，这就给理解“同类”带来不小的难度。尤其是，司法实务对于上述典型案例存在入罪与出罪不同看法。“无罪论”的疑问在于：作为“体系性”方法仅限于兜底条款与例示条款的比较，无法指出是在什么意义上保持“同类”。这即是问题所在。最新研究指出，刑法同类解释规则中“同类”标准的具体要素，是行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性。问题是，到底应以何种标准决定此处“同类”的含义，以及应按照何种流程阐释此处“同类”的含义。这一问题目前尚未得到很好的解决。

立基于此，本文将在梳理和评论现有学说争议的基础上，反思既有同类解释规则的理论根据及实践流程，认为“实质符合说”值得肯定。实质符合说不仅可以成为个罪兜底条款的解释原理（个罪解释机能），而且可以为递进式同类判断提供实质标准（递进式判断机能）。

一、学说争议及评论

有关刑法同类解释规则中“同类”之判断标准，即在什么意义上判断兜底条款与例示条款具有相同特征，学理上主要存在犯罪构成符合说、同一类型说（类似情形说）和实质符合说的分歧。

（一）犯罪构成符合说

犯罪构成符合说认为，兜底条款所涵摄的事项与例示条款列举事项在犯罪构成上具有一致性。此处同类标准就是符合犯罪构成。犯罪构成包括主观要件（故意）和客观要件（以行为要素与结果要素为主）。如果行为人的主观故意和客观行为及结果符合犯罪构成，则该行为能够被纳入其兜底条款进行规制。例如，甲骗取他人财物，在主观上具有故意，客观上是通过虚构事实、利用合同收受数额较大的财物，用于挥霍致不能返还。根据相关司法解释的规定，此例可被评价为合同诈骗罪中的“以其他方法骗取对方当事人财物”。这在我国司法实务中较为常见。

对于犯罪构成符合说，主要质疑有两个方面。一方面，个罪的犯罪构成难以统一，导致同类标准存在偏差；另一方面，例示条款列举事项不具有周延性，不能充分代表个罪的犯罪构成。

本文赞同以上观点，同时认为，犯罪构成符合说还存在以下问题。第一，在进行同类判断时，符合主观要件（故意）实属多余。在三阶层犯罪论体系中，故意一般是在有责性阶段进行判断。这是认定成立犯罪所必需的，不需要放到同类判断中。有关不法行为是否具有可罚性，主要是客观不法所要解决的问题，不单独涉及主观不法与罪责。第二，提出“研究犯罪构成，明确兜底条款的内涵和外延”，却并未指明犯罪构成与兜底条款的内涵和外延之间存在什么关系。在刑法理论中，犯罪构成的内容远大于构成要件，其包括不法与有责，但兜底条款的内涵和外延并不指向有责。那么，研究犯罪构成何以能够明确兜底条款的内涵和外延？显然，“同类”需要在客观不法中加以判断。有观点认为，“以行为人的行为与构成要件所要求的内容具有行为的同质性，而非简单的结果的同质性。”某种程度上，这一观点已经偏向同一类型说（类似情形说）的立场了。

可见，同类判断主要是客观不法所要解决的问题。至此，同一类型说（类似情形说）成为有力观点。

（二）同一类型说（类似情形说）

同一类型说（类似情形说）认为，兜底条款所涵摄的行为类型与已经明确列举的行为类型，在法律性质及刑法否定评价等方面具有相同或相似价值。司法实践中，判断是否具有“同类”，应当综合考察以下五个方面。（1）行为所致的危害后果；（2）行为自身危险性；（3）行为所致危害后果的盖然性；（4）行为与危害后果之间的因果关系；（5）行为发生的普遍性。这不是从符合犯罪构成的角度，而是具体到客观不法中的行为类型来进行判断。一方面，兜底条款与例示条款之间的比较，凸显了行为类型的固定意义，具有可取之处。如认为抢帽子交易不具有价量操纵的行为特征，因而不能为操纵证券市场罪的兜底条款所评价；另一方面，兜底条款内部要素之间的制约，具有可行性。比如，“等”字包含的情形要受到例示行为和属概念的方向性限定，因此《刑法》第262条之二中的“等”，仅包含表征侵犯财产的违法性行为，而不包含故意伤害、危害公共安全和扰乱公共秩序等违法行为。

一般认为，同一类型说（类似情形说）存在如下两点疑问。其一，在兜底条款与例示条款之间是形式比较，而要求在法律性质及刑法否定评价等方面具有相同或相似的价值，是实质判断，这似乎是通过形式比较来进行实质判断，难以具有说服力。其二，兜底条款内部要素之间的关系并非只有制约，还可能存在扩张的情形。在本文看来，这两点疑问未必妥当。比较兜底条款与例示条款是手段，其目的是判断在法律性质及刑法否定评价等方面是否具有相同或相似的价值，这是手段与目的关系；基于限制解释和谦抑主义原则，兜底条款内部要素之间的关系主要还是制约。所以，本文认为以上疑问过于牵强。

当然，这不代表同一类型说（类似情形说）没有问题。第一，它难以满足刑法解释的合目的性。同类判断是对“同类”这一要素进行理解，不仅是体系解释所要求的在不同法之间、同一法不同条文之间和同一条文不同款项之间形成体系性的法秩序统一，还是文义解释所要求的在不同文本之间完成文义背后蕴含合目的性的法秩序统一。前者侧重法律适用的正当性，后者侧重法律本身的实定性。这不仅是文义背后合目的性解释的基本要求，也是在文义解释范畴内解释差异所带来的不同景致。例如，解释1954年美国国内税法中的“其他损失”，有学者指出：“应当以某个异常或突发原因导致的事件来实现法条的真实目的，而不是通过只含同类规则的适用限制其含义。”总之，同一类型说（类似情形说）只强调刑法体系的安定性，较少关注刑法解释的合目的性。

第二，它致使兜底条款的涵摄范围不周延。同一类型说（类似情形说）对判断不法行为能否被兜底条款规制，具有积极作用。但在没有充分挖掘罪名实质内涵的情况下，考察其违法性就会产生问题，而这并非类型所能解决。此外，立法目的之探究除了要根据条文列举事项加以归纳，也要在一定程度上从条文的总括性用语中进行探究。就此而言，仅以例示条款作为参考对象并以同一类型（类似情形）为标准，无法对所有的兜底条款具有适用效力。

有学者考察了美国密苏里州地方法院对只含同类规则的适用情形，即“兜底条款要与例示条款的人或事具有相似性，同时，由于只含同类规则的唯一目的在于查明和实现立法目的，如果阻碍立法目的之实现，那么兜底条款可以不含同类事项。这主要包括两种情形。其一，法条中的特定用语之间具有完全不同的含义；其二，法条中的特定用语包含了其他分类中的所有内容，那么兜底条款就必须包含不同于特定用语的内容”。可见，刑法同类解释规则中的“同类”之判断标准不能仅依据同一类型说（类似情形说）。这在理论上存在修正的余地。在刑法条文中，概括性用语之前列举的特定用语具有多样性，如果类型可以辨识，那么其含义具有广泛性。因此，我们对于概括性用语的含义不应过度限制。这实际已偏向实质符合说的立场了。

（三）实质符合说

在本文看来，实质符合说能够克服同一类型说（类似情形说）范围过窄的不足。实质符合说认为，同一类型说（类似情形说）提供了大致正确的方向，但不能因此否定一个事实，即某些罪名实质内涵并不直接等同于明示行为类型本质特征。就同类判断而言，不能直接或表象地受制于明示行为类型，同类判断必须从罪名的行为类型与实质内涵两方面予以获取与检验。一个常见的例子是，操纵市场类犯罪形成于发展迅猛的经济生活，使得操纵证券、期货市场罪的实质内容与规范结构相对特殊，其实质内涵并不限于连续交易、约定交易、洗售三种行为类型。据此，即使采取同一类型说（类似情形说），仍必须关注罪名实质内涵。不过，实质符合说的范围应该有所限定，即不法行为在外观上与罪名的行为类型不抵牾，同时，内核上也没有偏离罪名实质内涵。否则，就不应纳入兜底条款规制。例如，证券市场交易中的试单行为，本质是市场流动性探测，而非对市场的操纵，不宜以操纵证券市场罪定罪处罚。

可见，实质符合说不是犯罪构成符合说与同一类型说（类似情形说）的简单综合，而是在补充完善的意义上予以整合。根据实质符合说，我们对待不法行为的可罚性，要分析罪名实质内涵（保护法益为主要内容），至于不法行为是否与之相符，则需要进一步判断。对于不符合保护法益的，无论不法行为与例示条款列明的行为类型是否具有同一类型（类似情形），均不可罚；而当符合保护法益，则要考察其是否符合明示行为类型本质特征，以决定是否处罚。有美国学者对于这一问题的解释更为彻底，认为：“只含同类规则本身并不是解释规则，而是在立法目的不明显时适用在法律解释中的一种方法。”

进一步说，一方面，同一类型说（类似情形说）只是在同类判断时，进入刑法规范后作为价值判断的甄别方案，这仅是一个环节，而同类判断的另一环节就是挖掘罪名实质内涵。按照物本逻辑者的主张，当兜底条款不明确时，有必要返回“存在”本身，从存在中导出秩序，它先于法而存在，法也无法改变它。另一方面，既然同一类型说（类似情形说）是以形式比较来进行实质判断，那么，为何不把这一过程充分体现出来？换言之，实质内涵是不法行为纳入刑法规范的事实基础，而行为类型则是刑法规范评价的机制保障。类型化解释将案件事实所涉行为与罪名所含的行为类型进行比较，以在行为本质和价值判断两个方面均取得一致性。

二、实质符合说的个罪解释机能：以破坏生产经营罪为例

本部分以破坏生产经营罪为例，就实质符合说在个罪解释中的运用加以分析，然后探讨“恶意刷单”的可罚性问题。

立法规定兜底条款，旨在将未列明但符合其犯罪构成的行为类型纳入处罚范围。作为一类堵截性犯罪构成，兜底条款可以将在立法时没有预设到但又具有严重法益侵害性的行为予以规制。破坏生产经营罪含有兜底条款，目的在于涵括社会生活中出现的严重破坏社会生产经营的行为。解释论上，到底哪些不法行为属于“以其他方法破坏生产经营”？

一方面，实质符合说是分析传统“破坏秩序型”案件的有力主张。例如，行为人多次通过拉开大门、制止工人作业、围堵施工现场等行为，导致企业生产经营无法正常进行，造成一定的经济损失。根据犯罪构成符合说或者同一类型说（类似情形说），上述行为与法条明示的“毁坏机器设备、残害耕畜”，在行为方式与行为对象上并不同类，所以无法被评价为以其他方法型破坏生产经营罪。不同的是，根据实质符合说，破坏生产经营罪表明具有经济利益的生产经营活动受到严重影响。因此，上述行为可以被刑法兜底条款规制。更为重要的是，实质符合说没有忽视这样一点，即在论证具有经济利益的生产经营活动受到严重影响时，上述行为与明示行为类型可以具有相同的特征，即在产业分类的意义上，这些行为的本质及结果具有一致性。此外，类似案件在司法实务中较为常见，多是以其他方法型破坏生产经营罪定罪处罚。

另一方面，实质符合说是破解网络时代“妨害业务型”案件审理难题的一剂良药。有别于传统“破坏秩序型”案件，网络时代“妨害业务型”案件具有不同特征，即不法行为并非发生在物理空间，其后果也未必达到破坏的程度。通常而言，此类案件是由于人利用网络科技及其异化风险而导致的，因而案件所涉行为可能不是传统意义上的结果犯，更多是危险犯（主要是具体危险犯）。这些案件带来的实际结果多是“业务无法顺利进行”。如行为人通过盗用他人用户名及密码登录公司服务器后台系统，在公司网站多次删减标题，并将某系统功能关闭，导致公司经营活动无法顺利进行，造成经济损失达万元。法院认定该案行为成立破坏生产经营罪。理论上，根据犯罪构成符合说或同一类型说（类似情形说），该案行为因为不具有物理性毁损的特征而不构成破坏生产经营罪。不过，该案行为影响了计算机信息系统的正常运行，可能成立破坏计算机信息系统罪。但是，根据实质符合说，该案行为侵害了公司经营秩序，并且与明示行为类型在妨害业务这一本质特征上能够保持一致，因而能成立以其他方法型破坏生产经营罪。在本文看来，这一裁判结果或多或少受到了实质符合说的影响。

司法实践中，以“恶意刷单”破坏生产经营涉及诸多理论问题，其中问题之一就在于其能否被评价为以其他方法型破坏生产经营罪，以下四点值得探讨。

（一）破坏生产经营罪的实质内涵

某种意义上，实质内涵是保护法益。破坏生产经营罪脱胎于79刑法第125条规定的破坏集体生产罪。破坏集体生产罪规定在破坏社会主义经济秩序罪一章，对其保护法益，学界并无争论，认为是集体生产的秩序。但是，97刑法将破坏生产经营罪放在侵犯财产罪一章，学界对其保护法益存在不同观点。

第一种观点认为，破坏生产经营罪的保护法益是生产经营活动的正常秩序。该观点核心在于，即使罪名位置发生体系性变化，也不应调整保护法益的内容，这意味着其不受侵犯财产罪保护法益的指导及制约。第二种观点认为，保护法益是财产所有权。显然，这与第一种观点是对立的。第三种观点认为，保护法益是生产经营的经济价值，即生产经营所蕴含的经济利益。在本文看来，第三种观点可取，理由如下：

其一，第一种观点只强调生产经营活动的正常秩序，缺少财产权利（利益）的考察。从罪名所处位置来看，侵犯财产罪保护法益应当被重视。换句话说，脱离类罪名保护法益的指导及制约，难以有效、准确作出界定。

其二，第二种观点虽然体现财产权利，但无法与生产经营的行为特征相兼容。我们确定罪名的保护法益不仅需要考察其所处类罪名的保护法益，还必须考虑法条的文字表述，尤其是法条对客观构成要件的表述。据此，我们在确定破坏生产经营罪的保护法益时必须建立在对生产经营的理解上。否则，我们难以解释为何司法实务将众多传统“破坏秩序型”案件定性为破坏生产经营罪。

其三，第三种观点兼顾财产权利（利益）与生产经营，将之统合为“生产经营的经济价值”，是基本可取的。这里还存在一个问题，即从“财产权利”到“经济价值”的转变是否具有妥当性？这就涉及侵犯财产罪的保护法益问题。日本刑法理论认为，取得型侵犯财产罪的保护法益是本权或者占有。但这不包括毁弃型侵犯财产罪。所以，“本权/占有”并不能为侵犯财产罪的保护法益提供统一的理论标准。不同的是，根据德国刑法理论，侵犯财产罪被区分为侵犯所有权的犯罪与侵犯整体财产的犯罪。我国相关司法实务主要采纳后者。关于“财产”的含义，理论上存在法律的财产说、经济的财产说与法律—经济的财产说等学说。其中，法律—经济的财产说认为，有经济价值的物或者利益都是财产，且必须为法秩序所承认。这既扩容了财产的内涵（物+利益），又符合法秩序统一原理，因而是侵犯财产罪保护法益的有力学说。

（二）“恶意刷单”是否符合破坏生产经营罪的实质内涵

“恶意刷单”背后机理是：A公司花钱雇人用同一账号，多次在竞争对手B公司的店铺连刷多次刷单，随之闪电退货。后B公司的店铺遭到降权处罚，导致订单交易额受到严重损失。这是在网络背景下，通过左右用户点评，进而影响店铺信誉及搜索排名，从而导致经济利益的损失。以下数据有助于加深我们对“恶意刷单”影响网络生产经营的理解。（1）《2022中国数字营销趋势报告》显示，2023年企业营销投资期望复苏，预期值高于疫情元年，但较上年有下降。（2）现今，网络购物行业呈现线上线下融合纵深发展的趋势。截至2022年12月，我国网络购物用户规模达8.45亿，较2021年12月增长319万，占网民整体的79.2%。（3）截至2022年12月，我国网络支付用户规模达9.11亿，较2021年12月增长781万，占网民整体的85.4%。以上数据表明，企业营销、用户购物、用户支付都可以发生在网络空间。在网络空间，企业提供某种商品或者某种服务，属于数字经济时代某种生产经营类型。行为人实施的“恶意刷单”行为，既打压了公司的正常竞争机会，又扰乱了网络空间的良性竞争秩序，还减损了其经济利益，符合破坏生产经营的实质内涵。

（三）“恶意刷单”与破坏生产经营罪中的明示行为类型

比较“恶意刷单”与破坏生产经营罪中的明示行为类型可以看出，“恶意刷单”与“毁坏机器设备、残害耕畜”在妨害生产经营秩序和有损经济利益的层面上保持了一致性。这既符合破坏生产经营罪的实质内涵，也符合“在互联网时代背景下，将生产经营扩大解释为‘业务’”之客观需要。

（四）对“其他方法”的扩大解释

实质符合说为扩大解释“其他方法”提供了理论基础。一方面，“其他方法”与破坏生产经营罪的实质内涵挂钩。这意味着不法行为必须有损生产经营所蕴含的经济利益，而这一保护法益较之财产所有权而言，内涵更为丰富。另一方面，扩大解释“生产经营”有助于扩容“其他方法”。生产经营不仅包括农业与工业化生产，还包括“业务”等。“业务”通常是指主体反复从事且被法律保护的事务。只要满足“业务”基本特征，就可以把“生产经营”扩大解释为业务。如果认为此处“其他方法”必须具有物理意义上的毁害性质以及所毁害的必须是生产资料，那么将不当缩小破坏生产经营罪的打击范围。决定破坏生产经营罪中的“其他方法”之外延是其后的“破坏”，即侵害了他人的整体财产法益且包括妨害业务行为就是“其他方法”，不一定是对物的暴力。

三、实质符合说的递进式判断机能

个罪解释机能并非实质符合说的全部功能，递进式同类判断才是实质符合说的主阵地。关于刑法兜底条款的新变化，表现之一是《刑法修正案（九）》部分罪名增加的兜底条款，这反映了刑法打击面有所扩张的立法态势。我们对其解释应当采取何种立场，在理论上，主要是依据什么学说进行同质性判断的问题。

有关同类判断，在美国，形成了“未明确事项限于与列举事项同类”的基本观点。不过，质疑声愈发强烈：适用只含同类规则的初衷是查明法律条文的目的，如果不能查明，那么兜底条款可以不含同类事项。这表明，同类判断并不限于兜底条款与列举事项同类。同时，此处“同类”本身也不具有明确性。可见，所谓“未明确事项限于与列举事项同类”的观点，实际上不过是同一类型说（类似情形说）的翻版。实质符合说却不同于此。为进一步说明其内容并加以直观展现，本文绘制如下图：

如上图所示，实质符合说体现了递进式判断流程。在第一层次，我们需要判断不法行为是否符合罪名实质内涵。在第二层次，我们需要判断不法行为是否符合明示行为类型本质特征。挖掘实质内涵主要是通过保护法益，而提取明示行为类型本质特征则主要结合规范保护目的。

（一）挖掘实质内涵：通过保护法益

如上所述，兜底条款是一类堵截性犯罪构成。犯罪构成的解释必须以保护法益为指导。依此推论，我们在进行刑法兜底条款同类判断时，必须首先厘清保护法益。正因此，“带有‘其他’字样的刑法款项或条文都在暗示其所指情形与之前情形同属一个类型，要受罪名概念在‘质’上予以统制”。具体包括如下三点：

第一，解释者厘清保护法益有助于挖掘实质内涵，不至于挂一漏万。在解释论上，解释者厘清保护法益存在不同的技术性要求。除要受到类罪名保护法益的影响，有些罪名仅借助例示条款就可以厘清其保护法益，而有些则要重视行为所处领域的本来含义。一方面，刑事立法有限性无法揭示所有法益侵害行为，尤其是行为结构复杂、技术特征明显的行为。以经济犯罪为例，这些犯罪利用金融市场等多领域自身垄断、外部性、产品的公共性、信息的不完整性、过度竞争所带来的不稳定性以及分配的不公平所造成的市场失灵，导致金融服务价格信息的扭曲而实施法益侵害行为。另一方面，不法行为所处领域的本来含义，对其刑法评价将产生重大影响，即行为是否具有刑事可罚性。对于该问题的回答，解释者需要审慎拿捏基础科学知识进入刑法教义学的范围和限度，从而有效对接案例事实与刑法规范。

第二，解释者厘清保护法益进而挖掘实质内涵，并不违反罪刑法定原则。可能的疑问是，挖掘实质内涵会突破例示条款确立的行为类型，有违罪刑法定原则。在本文看来，这一担心是多余的。一方面，罪刑法定原则有形式侧面和实质侧面之分，挖掘实质内涵既遵守了形式侧面也尊重了实质侧面。解释者厘清保护法益，旨在判断不法行为是否具有刑事处罚必要性，而不仅是形式判断刑法对其有无明文规定。“同类的‘类’指什么，不能从形式上得出结论，而必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系进行理解。”另一方面，即使不法行为在形式上不同于明示行为类型，也不能因此认为违反罪刑法定原则。只有不加区分，一律扩大解释刑法兜底条款，将所有涉及的不法行为均纳入其规制范围，才会违反罪刑法定原则。

第三，解释者挖掘实质内涵强化了行为概念的基础地位。从德国犯罪论体系历史演进看，古典犯罪论倡导者李斯特是在事实论意义上讨论行为，贝林则是将行为置于构成要件之前加以研究。之后，新古典犯罪论倡导者和目的论的犯罪论倡导者将行为作为犯罪的基础概念，在研究系统上将行为论与犯罪论予以并列。更为彻底的是罗克辛。他认为：“犯罪可以拆分为行为构成、违法性和罪责三个因素，并在三阶层犯罪论体系之前讨论行为概念。”日本也有学者持相似观点，“基于法益侵害说，将犯罪行为理解为‘裸的行为’，即构成要件的事实，可以更好地满足人权保障机能”。类似的，我国学者陈兴良教授从包含心素与体素两方面的事实意义加以讨论。这些观点都有助于解释者分析行为的构成要件属性，从而为刑法解释提供事实性保障。

就如何厘清保护法益进而挖掘实质内涵，我国的一个例子是：行为人在火车货物运输中虚假填写运输单据逃避高额运费的行为，是否属于《刑法》第224条规定的“以其他方法”，司法实践认定不一。有的被法院以合同诈骗罪定罪处罚，有的则被作为民事纠纷处理。这一差异的背后，反映了法官对合同诈骗罪保护法益的不同认识。张明楷教授就此指出，“对兜底规定的解释当然要符合同类解释规则，但只要是利用经济合同实施的诈骗行为，符合合同诈骗罪的构造，具有诈骗故意与非法占有目的，倘若不符合前四项的规定，就必然符合第5项的兜底规定。”本文认为，以上观点是正确的。一方面，不能简单将“同类”定位在行为同类与结果同类。我们在解释《刑法》第224条时，需要厘清合同诈骗罪保护法益，以此准确发现“以其他方法”的实质内涵。另一方面，合同诈骗罪中的“以其他方法”不是只能进行最严格限制解释。厘清合同诈骗罪保护法益，进而挖掘“以其他方法”的实质内涵后，应当实现一种精准化解释，而非一概进行最严格限制解释。

在美国也有类似情形。纽约州刑法典规定：“违法行为包括针对工作场所亲自实施、电话联系以及发起联络等行为。”问题在于，司法实践中的电子邮件是否属于“工作场所”？就此而言，解释者认为“工作场所”不仅限于具有物理意义的场所，还应当兼具现实空间和虚拟空间两大特征，因而电子邮件属于“工作场所”。本文认为，这一观点重视对电子邮箱发起联络这一行为的实质内涵之探究，并关注其现实空间和虚拟空间的双重特征。这有助于解释者对兜底条款的合理解释。

（二）提取明示行为类型本质特征：结合规范保护目的

某些不法行为，虽然可能符合罪名实质内涵，但并非所有符合的行为都值得刑事处罚。于此情形下，解释者还要通过第二层次加以判断。一方面，在概念上，规范保护目的不同于保护法益。保护法益是刑法关注的对象，而规范保护目的则是刑法所欲禁止类型的特征的集合，这进一步说明了保护法益的范围及程度。这是明示行为类型本质特征。另一方面，在功能上，规范保护目的有助于提取其本质特征。本质特征既体现各明示行为类型的根本属性，又体现彼此间的共性，规范保护目的恰好可以兼顾这两者。无论在概念上还是功能上，规范保护目的均有别于保护法益，两者各有用处。不同于“质”的存在论，规范论认为存在与价值是彼此对立的，当法条不明确的时候只有求助于规范保护目的。

在司法实践中，规范保护目的对提取明示行为类型本质特征具有重大教义学功能。有学者明确指出，当同质性解释规则失灵时，解释者应该回溯到特定类型所蕴含的规范目的，通过目的解释限定兜底条款的适用范围。此处规范保护目的之教义学功能已不局限于对责任认定的制约意义，而应将其提升为刑法规范之当为的范畴。有研究成果亦表明，“规范保护目的在确定行为是否满足兜底条款的实质上具有先决性，当行为并未损害某罪所欲保护的规范目的时，无论如何也不能将其纳入兜底条款的范畴”。

从技术上看，提取明示行为类型本质特征主要是通过目的性限缩。在某些刑事案件中，如果规范本身的目的过于宽泛，以至于完全不需要刑法介入的，却被纳入兜底条款规制，这就需要法官目的性限缩以排除适用兜底条款，即当行为和结果在规范保护目的之外时，处罚行为人不能达到一般预防的效果。正如有学者指出，如某个行为造成与例示行为同一的法益侵害，且该损害后果在规范所欲保护的范围内，就应当被兜底条款所囊括。

比如，不能将特定主体（董事、监事、高级管理人员）与公司之间非因信赖关系而损害上市公司利益的行为解释为背信损害上市公司利益罪。王力军无证收购玉米案再审改判无罪即是印证。原审法官仅关注法益侵害的重要性，却未关注规范保护目的，没有处理好法益重要性与行为有用性之间的关系，导致司法不公。

在美国，学界和实务界还会通过目的性扩张来廓清规范保护目的。如美国个人数据保护与违约责任法案（The Personal Date Protection and Breach Accountability Act）对数据形式的表述：“唯一的具有（生物）识别性的数据，例如指纹、声纹、脸纹、视网膜屏、虹膜图像以及任何其他唯一的物理性反映。”就这一规定而言，“唯一的物理性反映”如何理解？学界主张通过目的性扩张来进行理解，包括用户的任何图像或视觉反映，例如，以任何形式存在的标识或个人图像或视频都可以纳入其中。在一起未经许可而凭借个人能力提供会计服务的诉讼中，对于“会计师”是否包含未经许可而提供服务的人，法庭认为应当包含，原因是设置此兜底条款目的在于禁止通过误导公众认为其是会计师的方式提供会计服务。

结语

刑法同类解释规则中“同类”之判断标准，是在什么意义上理解兜底条款之前的列举事项，也就是在什么意义上判断兜底条款与例示条款具有相同特征，犯罪构成符合说和同一类型说（类似情形说）注重法条内部要素的比对，具有一定的合理性。但不可忽视，兜底条款属于客观构成要件，我们对其理解必须重视保护法益，以此判断是否符合罪名实质内涵。同时，为正确处理刑法干预与个体自由之间的关系，结合规范保护目的，我们能够确定对该保护法益的侵害是否属于法条所禁止的类型，这有助于我们判断不法行为是否符合明示行为类型本质特征。这是“实质符合说”的基本观点，也是本文主张双层次同类判断的初衷。

一方面，根据保护法益原理，同类判断首先是通过保护法益进而挖掘罪名实质内涵。据此，若不法行为不具有保护法益的内容，从而不符合罪名实质内涵，则无论如何都不符合同类标准，也就无法被刑法兜底条款规制。

另一方面，同类判断不仅涉及实质内涵的有无，还关乎兜底条款与明示行为类型本质特征的相似度大小。即在符合上述保护法益的前提下，仍要结合规范保护目的来提取明示行为类型本质特征。在技术上，主要是通过目的性限缩，并以此判断不法行为是否与之相符。

然而，这并不代表同类判断没有不足之处。诚如有学者所言：“同类解释规则可能存在不足以发觉兜底的内容、无法兼容‘基本法优于补充法’规则以及难以统一所谓的同类标准等缺陷，因而不是解释刑法兜底条款的统一法则。”为弥补这些缺陷，我们还需要对其检验，防止其滑入“类推泥沼”的风险。由于篇幅限制，有关其检验等问题，诸如通过什么方法加以检验、如何处理双层次同类判断与检验之间的关系等，本文均未能进一步展开讨论，这为今后研究相关主题指明了方向。

来源：《法律适用》2023年第6期

作者：李谦，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员、法学博士